Кох X., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение

Подождите немного. Документ загружается.

92 Первая часть. Международное частное право

наследственно-правовых последствий?

. Если статут усыновле-

ния предусматривает меньшие, чем статут наследования, наслед-

ственно-правовые последствия (слабое усыновление), то служа-

щей необходимым условием для осуществления «подстановки»

эквивалентностью законов следует, как правило, пренебрегать

5. Защитные меры

Гаагская конвенция о защите прав несовершеннолетних уже

рассматривалась при обсуждении проблемы международной под-

судности (см. выше, § 2.А. П.2а (3)). Согласно коллизионно-пра-

вовому регулированию статьи 2, абз. 1 Конвенции, компетентные

власти применяют их собственное право. «Закон гражданства»

несовершеннолетнего играет роль в рамках ст. 3 Конвенции,

что, однако, как было показано выше, в соответствии с «теорией

закона гражданства» имеет последствия в доктринальном плане

и для международной подсудности.

Спор о том, идет ли в ст. 3 Конвенции речь о самостоятельной

коллизионной норме, которая подчиняет «закону гражданства»

несовершеннолетнего регулирование родительских прав незави-

симо от принятия защитных мер (так называемая коллизионно-

правовая теория) или статья 3 Конвенции применяется только

в случае принятия защитных мер (так называемая теория за-

щитной оговорки). Федеральный суд решил в пользу последней

Этот вопрос имеет принципиальное значение, особенно в связи

с предусмотренным законом государственным попечительством

над имуществом недееспособного собственника (§ 1706 ГГУ, § 55

и сл. Кодекса социальных законов VIII)

. Согласно теории за-

щитной оговорки, ст. 3 Конвенции не противоречит действитель-

ности государственного попечительства, поскольку при таком по-

печительстве речь идет не об административных защитных мерах

со стороны власти, а о защитных мерах, предусмотренных зако-

ном. Так что в отношении внебрачных детей с постоянным местом

жительства в Германии действует в соответствии с этим и поми-

мо ст. 20, абз. 2 Вводного закона к ГГУ немецкое право. А инсти-

тут государственного попечительства применяется независимо от

того, как трактует этот вопрос «закон гражданства» ребенка

6. Незаконный увод ребенка от родителей

Если один из родителей уводит ребенка в другое место вопре-

ки воле другого родителя, то, несмотря на свою незаконность,

этот акт может быть совершен полностью в интересах ребенка

при условии, что это станет для него новым местом жительства.

В данном случае фактор времени играет существенную роль.

§ 4. Международное

наследственное

право 93

Применяемое для определения постоянного места жительства

«железное правило» шести месяцев здесь «не работает», так как

существенно ущемляет права потерпевшего родителя. Гаагская

конференция по МЧП и Европейский Совет разработали в ре-

зультате продолжительной подготовительной работы две конвен-

ции с целью решить эту проблему: Гаагскую конвенцию о граж-

данско-правовых аспектах международного похищения детей

(далее — Гаагская конвенция о незаконном уводе ребенка от ро-

дителей) и Люксембургскую конвенцию о признании и испол-

нении иностранных судебных решений о родительских пра-

вах

Гаагская конвенция применяется ко всем несовершеннолет-

ним, не достигшим 16-летнего возраста и имевшим свое посто-

янное место жительства до нарушения родительских прав в

одной из стран — участниц Конвенции (ст. 4), при этом их граж-

данство значения не имеет (всестороннее применение принципа

закона места жительства). Потерпевший родитель может возбу-

дить ходатайство перед компетентными центральными властями

(ст. 6 I) или подать иск о возврате ребенка в компетентный суд

по семейным делам (ст. 12 Гаагской конвенции в сочетании с

§ 5 Закона о ее применении в Германии (в дальнейшем — За-

кон о применении Конвенции о родительских правах)). В Герма-

нии такой компетентной центральной властью является Генераль-

ный прокурор при Федеральном суде (§ 1 Закона о применении

Конвенции о родительских правах). Центральные власти возбуж-

дают производство по соответствующему ходатайству в суде по

семейным делам (ст. 7, абз. 2 «f» Конвенции в сочетании с § 5 и

сл. Закона о ее применении). Наиболее важная норма с точки

зрения механизма регулирования возврата ребенка закреплена в

ст. 12, абз. 1 Конвенции: если с момента незаконного увода ре-

бенка от родителей прошло менее года, то суд по семейным де-

лам предписывает немедленный его возврат. Если же с этого мо-

мента прошло более года, то ребенок все равно должен быть

возвращен, однако при условии, что он не адаптировался к новой

среде своего обитания

. Согласно ст. 12(2), 13, 20 Конвенции из

этого правила возможны исключения.

В. Учебные примеры

Пример 1. Развод по-оклахомски в Розенхайме

Сержант из Оклахомы, служивший в оккупационных войсках

в Германии в г. Аугсбурге, женился там в 1982 г. на Глории Вуд-

94 Первая часть. Международное частное право

стон, которая также была родом из Оклахомы. Их брак был за-

регистрирован в немецком загсе. Молодожены жили сперва

в казарме на американской военной базе, затем в 1983 г. пере-

ехали в Оклахому. Глория родила мужу троих малышей и в

1990 г. вернулась с ними в Германию. Она поселилась в Розен-

хайме и стала, что называется, «жить и добра наживать». В мае

1995 г. она подала на развод в суде первой инстанции г. Розен-

хайма.

Одновременно в своем иске она ходатайствовала о передаче

ей родительских прав в отношении всех троих своих чад, а также

о выплате мужем ей и ее детям алиментов. Наконец, она потребо-

вала раздела имущества с учетом увеличения стоимости ее доли

как добрачного периода, так и совместно нажитого.

У разводящихся было только движимое имущество, причем у

сержанта все оно находилось в США. Суд обращается к вам,

дорогие читатели, дать ему экспертное заключение, обладает ли

он (т.е. суд) юрисдикцией в отношении развода и всех связанных

с ним вопросов, право какой страны подлежит применению и

должно ли иметь место выравнивание долей супругов при раз-

деле имущества.

Вспомогательные материалы

1. Согласно § 121 ГПК Оклахомы суды, рассматривающие дела о

разводе, компетентны разделить все имущество, нажитое супругами в

браке, по своему усмотрению, исходя из собственных понятий о спра-

ведливости. К имуществу в этом смысле, согласно § 1408(c) (1) 10-го

Аннотированного свода законов США, причисляют также требования

военнослужащих о материальном обеспечении. При разделе имущества

учитываются и другие требования, касающиеся материального обеспе-

чения

. Раздел имущества обусловлен, однако, тем, что суд обладает

предметной (вещной) юрисдикцией (jurisdiction in rem) в отношении

подлежащих разделу вещей или персональной (personal jurisdiction) в

отношении той стороны, на которую должна быть возложена обязан-

ность раздела или соответственно передачи права собственности

Наличие предметной (вещной) юрисдикции определяется по месту на-

хождения вещи. А личная — в первую очередь на основании доми-

циля тяжущейся стороны в стране суда. Кроме того, существует ряд

других дополнительных привязок, в особенности это касается согласия

(consent) (с иском) и (личного) участия в процессе (appearance in ac-

tion)

2. По праву Оклахомы родители во время брака совместно осу-

ществляют заботу о своих детях. В случае развода родительское попече-

ние возлагается на одного из супругов.

§ 4. Международное

наследственное

право

Ориентировочное решение примера 1

Л. Расторжение брака

I. Допустимость ходатайства о разводе

1. Суд первой инстанции г. Розенхайма (суд по семейным де-

лам) обладает предметной подсудностью на основании § 23 b

Закона о судоустройстве в сочетании с § 606, абз. 1, предл. 2 ГПК

Германии.

2. Территориальная подсудность

данного суда также до-

пустима на основании § 606, абз. 1, предл. 2 ГПК Германии: за-

явительница проживает постоянно со своими несовершеннолет-

ними детьми в Розенхайме.

3. Международная подсудность немецких судов в отноше-

нии семейно-брачных отношений регулируется § 606а ГПК Гер-

мании. Условия § 606а, абз. 1, № 1-3 ГПК не выполнены. Учиты-

вается лишь международная подсудность в соответствии с § 606а,

абз. 1, № 4 ГПК.

a) Обычное местопребывание (постоянное место житель-

ства) одного из супругов в Германии. Первое условие № 606а,

абз. 1, № 4 ГПК заключается в том, что один из супругов должен

иметь обычное место пребывания (постоянное место жительст-

ва) в Германии. Под обычным местом пребывания какого-либо

лица следует понимать место средоточия жизненных связей этого

лица, центр его существования

. Заявительница уже более трех

лет вновь живет с детьми в Германии. Именно здесь центр ее су-

ществования и тем самым — обычное место пребывания.

b) Требование признания (аа). № 606а, абз. 1, № 4 ГПК тре-

бует далее в качестве «негативного условия» для международной

подсудности, чтобы судебное решение не было бы явно не при-

знано ни одним из государств, к которому принадлежит один из

супругов. В рассматриваемом примере оба супруга — американ-

цы. Требуемая коллизионная вторичная привязка ведет здесь в

любом случае в Оклахому независимо от того, осуществляется ли

привязка в соответствии с принципами американского общего

права к (последнему) домицилю или соответственно согласно

принципам немецкого межобластного права к последнему обыч-

ному местопребыванию (постоянному месту жительства)

, Меж-

дународная подсудность не была бы, следовательно, признана,

если бы право штата Оклахома явно не признало бы решения

розенхаймского суда. Эта формулировка призвана укрепить по-

зитивные требования о признании § 606Ь (старой редакции) ГПК.

Суду нет необходимости заниматься интенсивными разыскания-

96 Первая часть. Международное частное право

ми, а достаточно исходить из собственной юрисдикции, если

только доступные суду источники (немецкие комментарии к за-

конодательным актам, сборники судебных решений и журналы)

не свидетельствуют об отсутствии у него таковой

(bb) Согласно принципам признания иностранных судебных

решений американского права

, определить которые не состав-

ляет большого труда, иностранные судебные решения признают-

ся, если

— иностранный суд обладает юрисдикцией, то есть он компе-

тентен с американской точки зрения в плане предметной и меж-

дународной подсудности;

— соблюдены надлежащие процессуальные принципы;

— не нарушен публичный порядок;

— не нарушена юрисдикция другого суда.

Что касается трех последних условий, то они не нарушены.

Остается выяснить, обладает ли юрисдикцией суд по семейным

делам г. Розенхайма.

(сс) Согласно американскому праву, американские суды обла-

дают юрисдикцией в отношении бракоразводных дел только в том

случае, если по крайней мере одна из сторон имеет свой домициль

в стране суда. Это объясняется тем, что бракоразводную юрисдик-

цию трактуют как предметную (вещную) юрисдикцию (подсуд-

ность) (jurisdiction in rem). Брак считается как бы совершенным

в стране суда, если один из супругов имел там свой домициль. Это

допускает возможность так называемого «одностороннего» разво-

да (ex parte divorce) (то есть в отсутствие другой стороны)

Если нет каких-либо указаний на этот счет, следует исходить

из того, что такая практика признания иностранных судебных

решений соответствует праву штата Оклахома

. А поскольку

заявительница уже долгие годы живет в Розенхайме и нет ника-

ких признаков того, что в ее намерения входит оставаться там

лишь ограниченное время, то она приобрела там свой домициль

по выбору (domicil of choice). Тем самым суд по семейным делам

г. Розенхайма наделяется юрисдикцией, требуемой для призна-

ния его решения в США. И как следствие этого, отсутствует

явное «непризнание» в смысле § 606а, абз. 1, № 4 ГПК Германии.

в) Вывод. Суд по семейным делам г. Розенхайма обладает меж-

дународной подсудностью в соответствии с § 606а, абз. 1, № 4

ГТІК Германии для рассмотрения бракоразводных дел.

II. Применимое право

1. В отсутствие специального регулирования, устанавливае-

мого международными конвенциями, при определении статута

§ 4. Международное

наследственное

право

расторжения брака следует исходить из немецкого коллизион-

ного права.

Ст. 17(1) в сочетании со ст. 14(1) Вводного закона к ГГУ от-

сылает в рассматриваемом примере к американскому праву.

2. Эта отсылка к американскому праву носит, согласно ст. 4,

абз. 1, предл. 1 Вводного закона к ГГУ, общий характер, но с ого-

воркой об обратной отсылке (Renvoi).

a) Поскольку в США территориальное разделение относится

и к коллизионному праву, установление компетентной коллизи-

онной нормы требует также подчиненной (вторичной) привязки.

При этом речь не может идти об унифицированном внутриаме-

риканском коллизионном праве в смысле ст. 4, абз. 3, предл. 1

Вводного закона к ГГУ

. Поэтому, согласно ст. 4, абз. 3, предл. 2

Вводного закона к ГГУ, следует определять прежде всего, с пра-

вопорядком какого штата данный фактический состав имеет

наиболее тесную связь. Основным критерием здесь служит общее,

соответственно последнее общее обычное местопребывание (по-

стоянное местожительство, домициль) сторон

. В данном приме-

ре согласно этому критерию компетентным является право штата

Оклахома.

b) Специальной коллизионной нормы в праве штата Оклахо-

ма нет. Действует основной принцип общего права, согласно ко-

торому суд, рассматривающий дело при наличии у него юрисдик-

ции, применяет собственное материальное право

. Этот принцип

взаимосвязи между юрисдикцией и подлежащим применению

правом порождает при регулировании отношений между шта-

тами так называемую «скрытую» (обратную) отсылку к Lex fori

соответствующего штата. И если с точки зрения права штата

Оклахома компетентен какой-либо иностранный суд, этот суд

должен применять собственное право

. А так как суд по семей-

ным делам г. Розенхайма, как установлено выше, обладает юрис-

дикцией в смысле права Оклахомы, то в данном деле имеет место

скрытая обратная отсылка к немецкому праву. И соответственно

статутом расторжения брака служит немецкое право.

Б. Последствия развода

I. Международная подсудность

1. Родительские заботы (родительское попечение)

Распределение родительских забот (о детях) после развода

супругов является одной из защитных мер в смысле Гаагской

конвенции 1911 г. о защите прав несовершеннолетних. Посколь-

ку трое несовершеннолетних детей имеют свое постоянное место

7 — 2714

98 Первая часть. Международное частное право

жительства в Германии, то, согласно ст. 1 этой Конвенции, юрис-

дикцией принимать решения о родительских правах обладают

немецкие суды.

Необходимо, однако, учитывать ст. 3 этой Конвенции, со-

гласно которой установленные законом страны гражданства не-

совершеннолетнего родительские права должны признаваться во

всех государствах — участниках Конвенции независимо от того,

входит ли в их число страна гражданства несовершеннолетнего

или нет

. Дети заявительницы являются гражданами США, имею-

щими тесную связь со штатом Оклахома. И потому наличие уста-

новленных законом родительских прав определяется по праву

штата Оклахома. Согласно праву этого штата суд, исходя из об-

стоятельств дела, возлагает родительские заботы в случае развода

на одного из супругов. Однако несмотря на действие установлен-

ных законом родительских прав, вмешательство немецких влас-

тей согласно рассмотренной выше так называемой теории «за-

кона гражданства»

считается допустимым в той мере, в какой

американское право само такое вмешательство предусматривает.

Поэтому ст. 3 Гаагской конвенции о защите прав несовершенно-

летних не препятствует решению суда по семейным делам г. Ро-

зенхайма о распределении родительских забот.

2. Иные последствия, касающиеся имущественных прав раз-

веденных супругов

Международная подсудность розенхаймского суда по семей-

ным делам действует и в отношении иных последствий развода,

касающихся раздела имущества, поскольку в отсутствие регули-

рования в рамках международных договоров она рассматрива-

ется, согласно § 621, абз. 2, предл. 1 ГПК Германии

, как исклю-

чительная.

II. Применимое право

1. Родительские заботы

Вопрос о распределении родительских забот согласно ст. 2

Гаагской конвенции о защите прав несовершеннолетних компе-

тентно решать немецкое право.

2. Алименты на ребенка

Подлежащее применению право в отношении исков о выплате

алиментов на ребенка можно было бы определить на основании

Гаагских конвенций 1956 и 1973 гг. о праве, применимом к али-

ментным обязательствам или на основании ст. 18 Вводного зако-

§ 3. Международное семейное право

на к ГГУ, которая инкорпорировала регулирование Конвенции

1973 г. США не являются участниками Конвенций 1956 и 1973 гг.

Но обе конвенции применяются независимо от того, является ли

государство гражданства лица, наделенного правом получать али-

менты, участником конвенций. Конвенция 1973 г. не требует,

чтобы постоянное место жительства наделенного правом полу-

чать алименты было в одном из государств ее участников. Если

ребенок имеет постоянное место жительства в ФРГ, то он подпа-

дает под сферу персонального и пространственного применения

обеих конвенций. Кроме того, Конвенция 1973 г. в силу ст. 18

имеет приоритет перед Конвенцией 1956 г.

Таким образом, согласно ст. 4, абз. 1 Гаагской конвенции

1973 г. (ст. 18, абз. 1 Вводного закона к ГГУ), споры о выплате

алиментов на детей решаются по немецкому праву.

3. Обязанность супругов содержать семью (алиментная обя-

занность супругов)

Как видно из вышеизложенного, право, подлежащее примене-

нию в отношении распределения алиментных обязанностей между

супругами, определяется не на основании ст. 18, абз. 4, предл. 1

Вводного закона к ГГУ, а на основании ст. 8, абз. 1 Гаагской кон-

венции 1973 г. Согласно этой статье, компетентно немецкое пра-

во как статут расторжения брака (акцессорная привязка)

4. Выравнивание долей (социальной обеспеченности) супругов

при разводе

Проблема выравнивания долей супругов по § 623, абз. 3,

предл. 1 ГПК Германии должна решаться судом в силу служеб-

ных обязанностей независимо от ходатайств тяжущихся сторон.

Статут выравнивания долей супругов в отсутствие соответствую-

щего международно-правового регулирования определяется в

рассматриваемом случае согласно ст. 17, абз. 3, предл. 1 Вводного

закона к ГГУ, предусматривающей применение немецкого права

только при условии, что институт выравнивания долей имущест-

ва супругов при разводе известен «закону их гражданства» (в

данном деле — праву штата Оклахома). В интересах супруга,

имеющего право на выравнивание, эта норма подлежит узкому

толкованию. Судя по обстоятельствам дела, право требования на

материальное обеспечение учитывается в рамках раздела имуще-

ства при разводах. Однако полная выравнивающая компенсация

в рамках права на ожидаемое материальное обеспечение не пре-

дусмотрена. Поэтому условие ст. 17, абз. 3, предл. 1, полупредл. 2

Вводного закона к ГГУ не выполнено

. Ходатайства о справедли-

100 Первая часть. Международное частное право

вой выравнивающей компенсации согласно ст. 17, абз. 3, предл. 2

Вводного закона к ГГУ не последовало. Поэтому выравнивание

долей супругов при разводе не должно иметь места.

5. Раздел имущества разводящихся супругов с учетом увели-

чения стоимости долей каждого из них

В отсутствие международно-правового регулирования статут

режима имущества супругов также определяется согласно поло-

жениям Вводного закона к ГГУ.

a) Если брак имел место после 31.03.53 г. и до 9.04.83 г., то

согласно переходному регулированию, закрепленному в ст. 220,

абз. 3, предл. 1 и 2 Вводного закона к ГГУ, в отношении рассмат-

риваемого в данном примере периода времени после 8.04.83 г.

действует ст. 15 Вводного закона к ГГУ.

b) Ст. 15 Вводного закона в сочетании с его ст. 14, абз. 1,

№ 1 отсылает к праву США, и в качестве подчиненной (вторич-

ной) привязки согласно ст. 4, абз. 3, предл. 2 Вводного закона

(в соответствии с приведенными принципами) — к праву штата

Оклахома.

c) Остается проверить возможность обратной отсылки. В со-

ответствии с обстоятельствами дела суды штата Оклахома реша-

ют проблему раздела имущества разводящихся супругов по соб-

ственному праву, если обладают должной юрисдикцией. Здесь

таится возможность скрытой обратной отсылки к немецкому

праву, если с американской точки зрения суд по семейным делам

г. Розенхайма обладает юрисдикцией. Но поскольку ответчик по

бракоразводному делу не только не имеет домициля в Германии,

но и не заявил о своем согласии в нем участвовать или о своем

согласии с юрисдикцией немецкого суда, то он не подлежит пер-

сональной юрисдикции немецкого суда, равно как и предметной,

поскольку у него нет имущества в ФРГ. Учитывая эти обстоя-

тельства, обратная отсылка к немецкому праву не может быть

принята.

Таким образом, компетентным в отношении выравниваю-

щей компенсации при разделе имущества разводящихся супру-

гов остается право штата Оклахома, регулирующее режим иму-

щественных правоотношений супругов.

В. Выводы

Суд г. Розенхайма обладает предметной, территориальной и

международной подсудностью в отношении расторжения брака и

всех вытекающих из этого последствий.

§ 4. Международное

наследственное

право

101

Расторжение брака, разделение родительских забот между суп-

ругами и алиментные обязательства подлежат регулированию по

немецкому праву. Выравнивание долей супругов при разводе не

имеет места.

А в отношении компенсации, касающейся режима имущества

супругов при разводе, решает право штата Оклахома.

Пример 2. Расторжение брака с уводом ребенка

Итальянский гражданин Сальваторе Баджио и немецкая граж-

данка Рената Мейер поженились 7.12.89 г. в г. Риме и начали

вести там совместное хозяйство. В январе 1990 г. у них родилась

дочь Мария. Из-за непрекращающихся ссор Рената вопреки воле

мужа, взяв с собой дочь, переехала в г. Мюнхен 1 июня 1995 г.,

где с тех пор и проживает. Сальваторе пытался побудить ее воз-

вратиться и вернуть дочь, но все безуспешно. В конце концов

он был вынужден на основании ст. 150 ГК Италии обратиться

в компетентный итальянский суд с ходатайством о раздельном

проживании и отмене супружеской общности. Ходатайство было

вручено Ренате в сентябре 1995 г. в установленном порядке. Ре-

ната со своей стороны подала соответствующее ходатайство о раз-

воде в компетентный мюнхенский суд по семейным делам. Она

потребовала также раздела имущества с учетом увеличения стои-

мости доли каждого из супругов в нем в добрачный и брачный

периоды, выплаты алиментов на себя и на Марию, а также перево-

да на себя родительских прав на дочь. Ходатайство было вручено

Сальваторе в ноябре 1995 г. в Италии в установленном порядке.

Сальваторе посчитал бракоразводный процесс, включая и свя-

занные с ним имущественные требования, неправомерным,, по-

скольку в г. Риме еще продолжался начатый им процесс о раз-

дельном проживании. Как бы то ни было, но немецкий суд в

любом случае не был компетентен решать вопрос о лишении его

родительских прав, так как Рената увезла Марию в Германию

против его воли. Он возбудил ходатайство о немедленном воз-

врате девочки по предписанию суда. Слушание дела назначено

на 11 декабря 1995 г.

Дайте, пожалуйста, ответы на следующие вопросы в виде экс-

пертного заключения:

1. Допустимы ли встречные ходатайства сторон?

2. Право какой страны компетентно в отношении решения

предъявляемых требований независимо от результата вашей про-

верки их допустимости?

3. Выдаст ли суд предписание о немедленном возврате ре-

бенка?