Хрестоматия по Теории Государства и Права
Подождите немного. Документ загружается.
Происходившее в ХХ веке интенсивное расширение процесса договорной унификации,
отражающего формирование способов единообразного регулирования международных сделок и
коммерческого оборота, позволяет вести речь о субправе. Устав и документы УНИДРУА,
принципы европейского контрактного права и акты других международных структур дают
основание говорить об усилении тенденции создавать "нормы будущих отношений" - те четкие
формулы, которые служат моделью будущих наилучших решений. И поэтому кодексы занимают
среди них все более видное место, будучи порождением согласованной воли государств-
учредителей таких структур предоставить субъектам торгово-экономических отношений выбор
норм не национальных систем, а вненациональной правовой системы. Тут и выбор, и свобода
контракта, и императивность общего правового порядка*(9).
Устойчивость государственного строя и экономики стран североевропейского права
предопределила стойкую тенденцию к унификации. В 1880 году на территории Швеции,
Финляндии и Дании вступил в силу единый Кодекс о векселе, позднее появились единые законы о
торговом знаке, торговом реестре, фирме и др. В первой трети ХХ века вступают в действие
единые законы о купле-продаже движимого имущества, о договорах, в 70-х годах - о торговых
посредниках, о платежах в рассрочку и др. Этим актам свойственны не общие части, а конкретно-
регулирующие нормы, видимо, в силу общих преимущественно историко-правовых истоков
общественного сознания и жизни этих стран.
Шагом вперед в развитии кодексов как формы международно-правовой унификации стал
Кодекс Бустаманте (Конвенция о международном частном праве 1928 г.), принятый на Шестой
конференции американских государств. Специалисты выделяют в нем общие принципы
разрешения коллизий национальных законов. Есть нормы международного публичного порядка,
действующие как обязательные на территории государства, есть нормы добровольные или нормы
частного порядка, исходящие от сторон контрактов и договоров. Но все же преобладают не
конкретные нормы, а нормы-принципы, кодифицировавшие ранее существовавшие правила
международных конвенций. Кодекс включает общие положения и четыре книги: международное,
гражданское, торговое, уголовное и процессуальное право*(10).
В рамках Содружества Независимых Государств более десяти лет действует
Межпарламентская Ассамблея. Ее главное детище - модельные законы как рекомендательные
правовые акты. Их уже более 100. Они могут быть полнотекстовыми или содержать лишь общие
согласованные принципы и институты. Имеют смысл актов нормативной ориентации,
приобретающих непосредственно регулирующее значение после рассмотрения в национальных
парламентах и принятия в целом или частично. Появились и модельные кодексы, например,
Гражданский и Налоговый (специальная часть - по отдельным видам налогов). Они содержат
типичные правовые характеристики субъектов права, их обязанностей и ответственности, которые
конкретизируются в национальных кодексах. К сожалению, использование модельных актов
оставляет желать лучшего. Все это надо учитывать при подготовке и реализации Основ
законодательства и типовых проектов в Евразийском экономическом сообществе.
Примечательная тенденция последних десятилетий, отражающая усиление глобальных
интеграционных процессов в экономической и финансовой сферах и громадную самостоятельную
роль крупнейших национальных, транснациональных компаний и корпораций, - разработка ими
нового вида кодексов. К их числу можно отнести Международный налоговый кодекс
Гарвардского университета, который стал гегемоном в "налоговом мире", корпоративные кодексы
МБРР и МВФ, которые трансформируются в нормы национального гражданского и акционерного
права. Проект корпоративного кодекса как свод норм-самообязательств для хозяйствующих
субъектов в целях обеспечения их "примерной деятельности" подготовлен и в России.
Усиливаются кодификационные работы в рамках Европейского Союза. Принят, в частности,
Европейский кодекс конкуренции с судебными процедурами. В конце 2002 года опубликован
проект Европейской Конституции, в которой есть раздел об актах и их иерархии. С ней должны
будут считаться государства-члены. Готовится Конституционный акт союзного государства
России и Беларуси. Подобные конституционные акты повлияют на общую кодификацию, что
становится характерным для правовых систем именно межгосударственных объединений. Кстати,
в рамках Международной академии сравнительного права готовится европейский гражданский
кодекс.
Как видно, интеграционные процессы в сфере экономики, торговли, финансов, экологии,
культуры и др. ведут к повышению роли унифицированных актов. Кодексы приобретают значение
международно-правовых и доктринальных сводных правил для регулирования общения между
41
государствами, юридическими лицами и гражданами. Они способствуют сближению
национальных законодательств.
Кодексы как профессиональные
нормы-самообязательства
Последние годы характеризуются появлением и распространением еще одного вида
кодексов. Это кодексы, призванные регулировать поведение лиц определенной профессии. В них
содержатся преимущественно нормы этико-морального характера, но есть и правовые нормы.
Принимаются кодексы либо в пределах профессионально-трудового сообщества, либо органами,
которые выражают их интересы. В любом случае они представляют собой свод правил-
самообязательств, выполнение которых служит залогом успешной трудовой и производственной
деятельности.
В США и европейских странах в ХХ веке появились кодексы поведения на крупных
предприятиях, позже - в финансовых и иных корпорациях для формирования и поддержания
высокого уровня корпоративного поведения. В нашей стране "моральные кодексы" также
существовали некоторое время, а с 80-х годов после принятия закона СССР о трудовых
коллективах на предприятиях стали появляться кодексы трудовой, рабочей чести. Сейчас им на
смену пришли новые кодексы.
В хозяйствующих субъектах нередко создаются кодексы делового поведения. Готов
корпоративный кодекс, как уже говорилось. ФКЦБ подготовила проект кодекса аудиторской этики
и представила его на рассмотрение Совета по аудиторской деятельности при Министерстве
финансов. В нем содержатся требования к членам аудиторских объединений. Российский союз
промышленников и предпринимателей принял Хартию деловой и корпоративной этики. Около
десяти лет действует Кодекс чести, принятый судейским сообществом, сейчас он обновляется.
Появился Кодекс служащих. В январе 2003 г. на съезде адвокатов принят Кодекс
профессиональной этики адвоката.
Как видно, в этих случаях кодексы играют роль сводных актов, консолидирующих поведение
людей в рамках профессий.
* * *
Каков же общий вывод? Кодификация выступает наиболее радикальным способом
упорядочения и обновления законодательства, и кодексы, естественно, занимают все более видное
место в системах национальных законодательств. Об этом шла речь на российско-французском
семинаре "О качестве регламентации", состоявшемся в прошлом году в Высшей школе экономики.
Оправданно использование кодексов как формы унифицированного международно-правового
регулирования и как способа тематического структурирования разных правовых актов. Все это
объясняет интерес к дальнейшей разработке проблем теории кодификации и методологии
правовой регламентации общественных отношений.
Ю.А. Тихомиров,
первый заместитель директора ИЗиСП, доктор юридических наук,
профессор, заслуженный деятель науки РФ
Э.В. Талапина,
старший научный сотрудник ИГП РАН,
кандидат юридических наук
"Журнал российского права", N 3, март 2003 г.
——————————————————————————————————————————
———————————————————————————————
*(1) См.: Основы законодательства Союза ССР и союзных республик. М.: Юридическая
литература, 1987.
*(2) См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистическое
42
право. М.: Юридическая литература, 1973. С.413-422.
*(3) См., например: Керимов Д.А. Кодификация и законодательная техника. М., 1962;
Развитие кодификации советского законодательства. М., 1968.
*(4) См.: Теория права и государства: Учебник. М.: Право и закон, 2001. С.213-229.
*(5) См.: Памятники римского права. М.: Зерцало, 1997.
*(6) См.: Suel Marc. Essai sur la codification а droit constant. 3e edition. Septembre, 1999, Paris.
*(7) См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996; Правовые
системы стран мира. М.: Юридическая литература, 1993; Решетников Ф.М., Жалинский А.Э.,
Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2000; Осакве К. Сравнительное правоведение в
схемах: общая и особенная части. М.: Дело, 2002.
*(8) См.: Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ. М.: Международный центр
финансово-экономического развития, 1996.
*(9) См. подробнее: Бахин С.В. Субправо. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2002.
*(10) См.: Доронина Н.Г. Унификация права стран Латинской Америки // Законодательство и
экономика. 2002. N 10.
43
Унификация права стран Латинской Америки
Особенность унификации права этих стран состоит в том, что к регулируемым отношениям
оказываются применимыми два или более международных договоров, касающихся одного и того
же вопроса. При этом различные формулировки отдельных норм, как правило, не меняют общего
принципа решения проблемы регулирования означенных отношений. Примером первой
унификации права стран Латинской Америки являются Договоры Монтевидео 1888-1889 гг.
Сравнивая содержание этих договоров с современными конвенциями, можно проследить
эволюцию унифицированной правовой нормы на протяжении более чем ста лет. Так, норма ст.4 о
юридических лицах Договора Монтевидео 1889 г. "О международном гражданском праве" нашла
свое отражение в ряде статей Конвенции о международном частном праве, подписанной в Гаване
в 1927 г. (Кодекс Бустаманте), в Конвенции о коллизионном праве торговых компаний,
подписанной в Монтевидео в 1979 г., и, наконец, в Конвенции о правосубъектности и
правоспособности юридических лиц в международном частном праве, подписанной в Ла-Пасе
(Боливия) в 1984 г.
Вместе с тем в договорах Монтевидео встречаются нормы, которые регулируют отношения,
уже не существующие в современной международной торговой практике. К таковым относятся,
например, положения о разновидности договора морского страхования "бодмерея", заключенные в
Договоре о международном торговом праве 1889 г. Полный анализ текстов договоров того
периода, включая своего рода и анахронизмы, несмотря на сложность языка, позволяет не только
понять общие направления и особенности унификации права стран Латинской Америки, оценить
ее преимущества и недостатки, но и уяснить содержание собственно самой нормы, меняющейся
вместе с изменениями регулируемых отношений.
К вопросам унификации права стран Латинской Америки наши юристы обращались
неоднократно. Интерес к этой проблеме пробудился с момента издания первых переводов
отдельных международных договоров, действующих и поныне. В этом ряду достаточно назвать
Кодекс Бустаманте, переведенный В.Н. Дурденевским*(1), и Конвенцию о международном
коммерческом арбитраже, переведенную С.Н. Лебедевым*(2).
Затем последовало несколько работ, содержащих анализ текстов унификационных
международных договоров данного региона. Общей характеристике конвенций, направленных на
унификацию права, были посвящены работы специалистов, известных авторитетов в своей
области права*(3).
Обращение к тем или иным аспектам унификации права стран Латинской Америки в работах
отечественных юристов показывает, насколько полезен анализ опыта унификации права,
накопленного в этом регионе за столь продолжительное время. В целях информации о
существующих в Латинской Америке международных договорах и о проводимой в регионе работе
по унификации права была опубликована в рамках Института законодательства и сравнительного
правоведения при Правительстве РФ специально посвященная этой теме работа*(4).
Международные договоры и конвенции, посвященные унификации права стран Латинской
Америки, свидетельствуют о стремлении участвующих государств к универсализму в решении
вопросов этой области права. Универсализм выражается в том, что страны Латинской Америки на
протяжении длительного времени работали над созданием кодексов международного публичного
и международного частного права. Успехом в работе этого направления следует считать принятие
кодекса Бустаманте, который представляет собой универсальный свод коллизионных норм,
применяемых в регулировании гражданско-правовых отношений, возникающих при
осуществлении торговли между лицами различных государств. Что касается создания
аналогичного свода норм международного публичного права, то результатом в работе этого
направления явилось подписание лишь отдельных международных договоров, некоторые из
которых и поныне составляют специфику так называемого американского международного права.
К их числу можно отнести договор, регулирующий институт политического убежища.
Универсализм в унификации права стран Латинской Америки проявляется и в том, что она
коснулась в первую очередь и главным образом коллизионных норм в гражданском праве. При
унификации в регулировании гражданско-правовых отношений во главу угла ставилась задача
унифицировать коллизионные нормы, отличающиеся от обычных норм гражданского права, а не
44
создавать единообразные нормы материально-правового регулирования. Кроме того, в работе над
унификацией права в более широкой сфере отношений были использованы особые методы
унификации. Для этих целей был применен, например, такой метод унификации, как обращение к
принципам регулирования, который в настоящее время чаще называют методом гармонизации
права. Отказавшись от создания кодексов международного публичного и международного
частного права как универсально действующего и применяемого права всеми государствами
мирового сообщества, латиноамериканские страны стали следовать идее универсализма, согласно
которой под унификацией права понимается прежде всего гармоничное взаимодействие
различных национально-правовых систем в рамках мирового сообщества.
Более полно суть универсализма раскрыл Л.А. Лунц*(5), который считает, что это явление
заключается в том, чтобы избежать такой ситуации, когда "внутригосударственный закон
разрешает проблему международного общения, регулируя гражданско-правовые отношения
международного характера". Иными словами, обращение к нормам международного права, в том
числе к его общим принципам и конкретным единообразным нормам, содержащимся в
международных договорах, при регулировании отношений, возникающих в рамках национально-
правовых систем, следует рассматривать как выражение идей универсальной унификации права.
Крайним проявлением универсализма Копельманос рассматривает ситуацию, когда "отношения с
иностранными индивидуумами, юридическими лицами квалифицируются как "международные",
т.е. как отношения, которые должны подлежать юрисдикции международных органов;
юрисдикция, ныне осуществляемая внутригосударственными органами власти, есть по существу
временное исполнение ими некоторой надгосударственной функции". Л.А. Лунц характеризует
доктрину стран Латинской Америки как отражающую в большинстве своем идеи универсализма.
"Их учения во многом существенно отличаются от партикуляризма, господствующего в
западноевропейской и североамериканской науке международного частного права".
Дать всесторонний анализ такого направления в сфере унификации права, как универсализм -
актуальная задача сегодняшнего дня, ибо правильная оценка его идей позволяет определить
значение подавляющего большинства международных договоров, лежащих в основе правового
регулирования международной торговли и экономического сотрудничества. Будучи в
большинстве своем региональными договорами, т.е. такими, которые направлены на создание
региональных экономических союзов государств, эти международные договоры являются по
своему содержанию универсальными (в рамках ограниченного региона) правилами, по которым
осуществляется регулирование внешнеэкономической деятельности в рамках национально-
правовых систем. К таким договорам относятся и договоры, заключаемые в рамках СНГ
государствами, бывшими республиками Союза ССР.
Помимо региональных договоров существуют и договоры, рассчитанные на "универсальное"
применение в рамках всего мирового сообщества. Они появились благодаря практическим
успехам, достигнутым в рамках регионального Европейского экономического союза
(Европейского общего рынка), и идеям универсализма, зародившимся на Американском
континенте. К ним относятся международные соглашения, действующие в рамках Генерального
соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) и составляющие правовую основу Всемирной торговой
организации (ВТО). Российская Федерация приняла решение об участии в международных
соглашениях ГАТТ/ВТО, представляющих собой универсальные правила международной
торговли. Однако далеко не все согласны с таким политическим шагом России. В основе
возражений оппонентов лежит непонимание того, что эффективная защита национально-
государственных интересов возможна лишь при обращении к системе норм и правил, созданных
для целей международного сотрудничества, а следовательно, преследующих интересы мирового
сообщества.
В современных отношениях широко применяются такие формы унификации права, как
"кодексы поведения", "стандарты регулирования", "общие принципы регулирования" и т.п.
Практика принятия таких актов вызвана тем, что в развитии современного международного права
оптимальной целью является создание универсального права, связывающего все субъекты
международного права. Международные договоры, заключаемые странами Латинской Америки и
отражающие универсалистский подход этих стран к вопросам унификации права, имеют значение
для правильного понимания ряда международных документов, к числу которых относятся,
например, Кодекс поведения транснациональных корпораций, Кодекс поведения при передаче
технологии и Комплекс норм по ограничительной деловой практике. Большая часть проектов этих
документов разрабатывалась международными организациями, действующими под эгидой ООН,
45
отражающей интересы всего мирового сообщества. Среди них можно назвать Комиссию ООН по
проблемам транснациональных корпораций и Комиссию ООН по торговле и развитию
(ЮНКТАД). Идеями универсализма проникнута деятельность и других международных
организаций, имеющих более узкий круг участников и более ограниченную сферу интересов. К
ним следует отнести, например, Организацию экономического сотрудничества и развития (ОЭСР),
"Группу-77" развивающихся государств.
В странах Латинской Америки нормам международного права придается особое значение для
достижения единообразного национального регулирования. Трансформируя нормы
международного права в национальные, они придают им силу норм конституционного права.
Этим нормам подчинено регулирование, осуществляемое на всех иных уровнях нормативной
деятельности, т.е. на уровне подзаконных актов, актов органов управления. Соподчиненность в
системе нормативных актов имеет преимущественное значение. С точки зрения иерархии норм
права унифицированным нормам, имеющим своим источником международный договор,
придается значение общего принципа регулирования, определяющего все развитие национального
законодательства.
По оценке латиноамериканских юристов, международное право изначально несет в себе идеи
универсализма, т.е. признается правом, применимым ко всем политическим сообществам. "Оно в
большей степени, чем национальное право, отражает объективность, проповедует культ истины и
правосудия вопреки проявлениям национальных и частных интересов, отражает
общечеловеческую солидарность, рассматривая международное сообщество как единую общность
людей и народов, находящихся в постоянном поиске норм и законов, наиболее полно отражающих
идею справедливости"*(6).
Поиск странами Латинской Америки наилучшего выражения унифицированных норм
(принципов регулирования) прослеживается через весь комплекс международных договоров и
конвенций, заключенных ими в течение XX столетия, начиная с Договоров Монтевидео 1888-1889
гг. и заканчивая межамериканскими конвенциями. В связи с этим целесообразно
проанализировать процесс развития унифицированных норм права, содержащихся в
международных договорах, заострить внимание на специфике методологии унификации права в
странах Латинской Америки.
Своеобразность методологии унификации права, применяемой в латиноамериканских
странах, состоит в том, что унификация не подразумевает полного устранения различий в
национальном праве. Сохранение национальных особенностей предполагалось и при работе над
созданием кодексов международного публичного и международного частного права, и тогда,
когда в область унификации права неизбежно стали попадать нормы материального права, в том
числе публично-правового характера.
Столкнувшись с необходимостью унификации норм материального права,
латиноамериканские юристы обратились к поиску новых методов унификации, близких по своему
характеру к коллизионным методам регулирования. В своей унификационной деятельности
страны Латинской Америки используют, например, такой способ, как определение в
международном договоре условий субстантивного характера, которые необходимо исполнить
частным лицам любого из договаривающихся государств, чтобы совершаемые на территории
одного государства юридические действия признавались действительными на территории другого
договаривающегося государства (признание векселя, чека, доверенности). Унификация права этих
последнее время развивалась в сторону регулирования процессуальных действий (получение
свидетельских показаний за границей, выдача судебных поручений и т.д.), закрепляя в
международном договоре порядок их осуществления.
Специфика методологии унификации права стран Латинской Америки заключается еще и в
том, что они рассматривают нормы международных конвенций в качестве единой системы
регулирования в области международного частного права и процесса, что проявилось в ряде
конвенций и принятых в их развитие дополнительных протоколов к ним. К их числу относятся:
Конвенция, касающаяся судебных поручений, и Дополнительный протокол к ней;
Конвенция о получении свидетельских показаний за границей и Дополнительный протокол к
ней;
Конвенция об экстерриториальном действии иностранных судебных и арбитражных решений
и принятая в ее развитие Конвенция о международной юрисдикции в вопросах, касающихся
экстерриториального действия иностранных судебных решений.
Международные договоры и конвенции в области унификации права стран Латинской
46
Америки складываются в единую систему регулирования главным образом благодаря тому, что в
своей унификационной деятельности эти страны пытаются найти наилучшие способы выражения
изначально принятого ими принципа регулирования тех или иных отношений, например принципа
решулирования, закрепленного в Договорах Монтевидео 1888-1889 гг. и в Кодексе Бустаманте
1927 г.
Панамский конгресс 1826 г. Работа по унификации права стран Латинской Америки была
начата сразу после завоевания политической независимости большинства стран Южной и
Центральной Америки. К 1825 г., который считается годом окончания гражданской войны в
южной части Американского континента, на территории бывших испанских колониальных
владений (Объединенные провинции Ла-Платы с входившим в их состав вице-королевством Перу
- современная Аргентина; Новая Гранада - современная Колумбия и др.) возникли новые
суверенные государства.
Тогда же Симон Боливар - один из руководителей борьбы с колониальным господством
европейских государств - приложил немало усилий к тому, чтобы вновь образовавшиеся на
территории так называемой Испанской Америки государства пошли по пути построения
гармоничного сообщества государств. Поставив задачу создать лигу, или конфедерацию,
южноамериканских государств, он в 1825-1826 гг. созывает в Панаме Генеральную ассамблею
американских республик, в полномочия которой входит "урегулирование разногласий между
республиками, обеспечение согласия при возникновении крупных конфликтов, выработка общих
позиций в случае появления общей для всех республик угрозы, точное толкование
межгосударственных соглашений при возникновении осложнений и улаживание таких
осложнений"*(7).
В договоре, подписанном на Панамском конгрессе в 1826 г. (далее Панамский договор), были
закреплены принципы, которые затем легли в основу всех создаваемых впоследствии
объединений (союзов) суверенных государств, а в данном случае объединения, именуемого
Обществом народов или Объединением наций. И хотя Панамский договор так и не вступил в силу,
а задуманная Боливаром Конфедерация южноамериканских государств не была создана, но
принципы, сформулированные в этом договоре, несомненно, оказали влияние и на современное
понимание категории "мировое сообщество". Это влияние становится тем более очевидным, если
обратиться к самим принципам, закрепленным в договоре:
признание необходимости поддерживать суверенитет и независимость друг друга против
любого иностранного вмешательства, основываясь на чувстве всеобщей солидарности;
закрепление взаимных гарантий территориальной целостности договаривающихся
государств;
мораторий на военные действия и запрещение объявлять войну до обращения к средствам
примирения, находящимся в компетенции Ассамблеи;
обязательность и периодичность созыва Ассамблеи полномочных представителей
государств, входящих в мировое сообщество;
решение споров между государствами в соответствии с примирительной процедурой при
участии Ассамблеи*(8).
Все эти принципы, разработанные еще в начале прошлого века, закреплены в настоящее
время в различного рода международных соглашениях, среди них Договор о взаимопомощи (о
поддержании суверенитета и независимости против иностранного вмешательства), принятый
латиноамериканскими государствами в Боготе в 1947 г.; Устав ООН и в Устав Организации
американских государств (ОАГ) (принцип уважения территориальной целостности государств).
Ими руководствуются в своей практической деятельности Панамариканский союз (начиная с 1890
г.) и Организация американских государств с 1948 г. (периодический созыв Конференции
американских государств и межамериканских конференций).
Значение Панамского договора 1826 г. состояло не только в том, что разработанные в нем
принципы создали основу будущего межгосударственного сотрудничества, но и в том, что в нем
была отражена потребность создать посредством межгосударственного (т.е. международного)
сотрудничества единообразие в национальном законодательном регулировании различных
отношений. Этой задаче была подчинена вся дальнейшая работа над кодификацией
международного публичного и международного частного права в странах Латинской Америки.
Лимский конгресс 1878 г. В указанном году в столице Перу Лиме созывается Американский
конгресс юристов, на котором принимается первое международное соглашение по унификации
права - Конвенция об установлении единообразных норм международного частного права.
47
Шестьдесят статей этого документа содержат нормы, касающиеся гражданско-правового статуса и
правоспособности лиц; правового положения имущества, расположенного в пределах
государственной территории; договоров, заключаемых за границей; режима браков; недвижимого
имущества, а также так называемой международной юрисдикции судебных органов и исполнения
иностранных судебных решений. Конвенция была подписана всеми государствами - участниками
конгресса (Аргентина, Боливия, Коста-Рика, Чили, Эквадор, Перу, Венесуэла, Гватемала и
Уругвай), однако она так и не вступила в силу из-за отсутствия необходимых ратификаций.
Прежде чем Конвенцию представили на одобрение государствам - участникам Лимского
конгресса, была проделана большая работа по выработке концепции этого соглашения, к которой
были привлечены видные юристы и государственные деятели. Еще в 1865 г. были созданы два
проекта решения проблемы унификации международного частного права. И если первый проект,
представленный полномочным представителем Эквадора доном Винсенте Пьедраита, имел целью
"определить несколько принципов в области внешнего публичного права, в том числе
международного частного права", то второй проект, разработанный юристами из Венесуэлы
доном Антонио Леокадио Гузманом касался "унификации исключительно норм международного
частного права"*(9).
Сложность в достижении единообразия международного частного права заключалась в том,
что существовали две противоположные позиции, одну из которых занимали государства -
сторонники решения коллизионных вопросов на основе критерия гражданства, а другую -
государства - сторонники решения коллизий на основе критерия домицилия. При открытии
конгресса было заявлено: "Достижение единообразия в частном праве позволит государствам (в
той степени, насколько этому будут способствовать обстоятельства) принять соответствующие
единообразные кодексы, а там, где единообразия достичь невозможно, принять нормы, в
соответствии с которыми должны разрешаться коллизии в процессе применения различных
законов".
И упомянутые проекты, и заявление отражали основные особенности подхода к унификации
права, характерного для стран Латинской Америки, каковыми являются:
достижение единообразия в гражданских кодексах, регулирующих отношения в рамках
национально-правовых систем, и лишь как крайний случай при невозможности достичь
единообразия в материально-правовом регулировании - обращение к единообразным
коллизионным нормам;
особая роль международного публичного права в достижении единообразных норм права;
рассмотрение международного частного права как части национального гражданского права;
рассмотрение национального гражданского права как имеющего экстерриториальное
действие (возможность применения иностранного права в национальной судебной системе), а
поэтому именуемого внешним публичным правом;
понимание единообразной нормы как составной части международного соглашения.
Перечисленные особенности сохранятся в странах Латинской Америки и на последующих
этапах унификации права, несмотря на неудачную попытку реализовать проект международного
договора, представленного на Лимском конгрессе.
Договоры Монтевидео - первые действующие акты в области унификации права. Они были
приняты на I Южноамериканском конгрессе, который начал работу 25 августа 1888 г. Среди них
девять договоров по международному торговому, гражданскому, уголовному, процессуальному
отраслям права и международные договоры о праве собственности на произведения литературы и
искусства, о патентах на изобретения, о товарных знаках в промышленности и в торговле, об
осуществлении свободных профессий, о взаимном применении законов договаривающихся
государств. Таким образом, эти договора охватили собой практически все отношения, связанные с
применением иностранного права, отношения, характеризуемые присутствием иностранного
элемента и составляющие содержание международного частного права.
Договоры Монтевидео 1888-1889 гг. обладают определенной ценностью и не только в плане
исторического исследования унификации права в этом регионе. Они положили собой начало в
применении особого метода при унификации права, ибо предполагают ее на основе единого для
всех регулируемых отношений критерия - принципа регулирования. Эти договоры закрепляют
территориальный принцип в решении основного вопроса в международном сотрудничестве
государств о границах применения иностранного права.
Сегодня достаточно сложно определить их статус, хотя все они действующие. Это
объясняется следующими обстоятельствами. Вслед за I Южноамериканским конгрессом
48
последовал II (юбилейный), состоявшийся в 1939-1940 гг., на котором в эти договоры были
внесены поправки. Однако не все государства, подписавшие Договоры Монтевидео в 1889 г.,
согласились с внесенными изменениями, что затормозило процесс унификации на базе указанных
договоров.
Так, Договоры Монтевидео были подписаны и ратифицированы в полном объеме
Аргентиной, Боливией, Парагваем, Перу и Уругваем. Бразилия подписала лишь некоторые из них,
а ратифицировала только Договор о свободных профессиях. Чили также подписала отдельные
договоры, но не ратифицировала ни одного из них. Колумбия присоединилась к договорам,
унифицировавшим право основных отраслей (гражданское, торговое, процессуальное), и к
Договору о свободных профессиях. Спустя пятьдесят лет из Договоров Монтевидео 1888-1889 гг.
вышло несколько государств-участников, что отнюдь не означало их отказ от согласованных
принципов унификации, скорее наоборот - этот выход подтвердил приверженность этих
государств содержащимся в договорах принципам регулирования, ибо он был связан с их
вступлением в Договоры Монтевидео 1939-1940 гг. Принятие на II Южноамериканском конгрессе
улучшенного варианта договоров означало новый этап в унификации права стран Латинской
Америки. Однако вступление в силу нового договора предполагало прекращение действия
соответствующего предыдущего договора. А поскольку не все новые договоры получили
единодушное одобрение, сократилось число участников каждого из договоров, что значительно
снизило эффект проводимой на основе договоров 1888-1889 гг. унификации.
Изменения, внесенные Договорами Монтевидео 1939-1940 гг., коснулись прежде всего
"отраслевых" договоров - о международном уголовном, гражданском, торговом и процессуальном
праве. Так, на базе Договора о международном торговом праве было создано два договора - о
международной торговле на суше и о международной морской торговле. Из Договора о
международном уголовном праве был выделен Договор по вопросам политического убежища. В
общей сложности на втором конгрессе было подписано, так же как и в 1889 г., девять договоров,
которые включали в себя помимо названных трех Договор о защите прав на интеллектуальную
собственность, Договор на осуществление свободных профессий, договоры по вопросам
международного гражданского права, уголовного, процессуального права и Дополнительный
протокол к этим договорам. В результате ратификации указанных договоров некоторыми из
государств - участников договоров 1888-1889 гг. отдельные предыдущие договоры утратили силу
для Аргентины, а для Парагвая и Уругвая было прекращено их действие в полном объеме,
поскольку эти страны ратифицировали все договоры 1939-1940 гг.
Договор о международном гражданском праве был подписан 12 февраля 1889 г.,
участниками его являются Боливия, Колумбия и Перу. Парагвай и Уругвай вышли из него 12
сентября 1942 г., Аргентина - 27 апреля 1956 г. Этот договор содержит правила о личном статуте и
правоспособности лиц, включая вопросы определения домициля, безвестного отсутствия,
семейного права (способность вступать в брак, личные права и обязанности супругов, вопросы
супружеского домициля, отцовской власти, происхождения, опеки и попечительства). В нем
решаются и коллизионные вопросы относительно имущества, юридических фактов и
обязательств, сроков давности, юрисдикции.
В вопросах личного статута договаривающиеся государства отступили от распространенного
в то время в странах Латинской Америки принципа гражданства, а за исходный момент в
регулировании коллизионных ситуаций приняли принцип домициля. Принцип гражданства в
регулировании коллизионных вопросов был принят в большинстве стран континентальной
Европы. Он закреплен во французском Гражданском кодексе 1804 г. (Кодекс Наполеона), а с
кодификацией международного частного права в 1865 г. был вообще возведен в ранг
универсального принципа, лежащего в основе унификации европейского международного
частного права. В первых Гаагских конвенциях 1903-1905 гг. признавалась целесообразность
унификации международного частного права на основе принципа гражданства. Этот принцип до
сих пор преобладает в международном частном праве стран континентальной Европы, хотя в
отечественной литературе и отмечалось "усиление оппозиции принципу национального закона в
странах, где этот принцип остается господствующим"*(10).
Принцип домициля, по словам М. Вольфа, преобладавший в Европе до введения
французского Гражданского кодекса и сохранивший свое действие в Дании и Норвегии (в Швеции
и Финляндии он используется только в отношениях между скандинавскими странами, что
обусловлено унификацией права этих стран), на Американском континенте применяется в
странах, подписавших Договоры Монтевидео 1888-1889 гг., - Аргентина, Боливия, Перу, Уругвай
49
и Парагвай, а также в двух государствах Центральной Америки - Никарагуа и Гватемала.
Применение принципа домициля при решении вопросов личного статута физических и
юридических лиц государствами, участвующими в унификации международного частного права
на основе Договоров Монтевидео 1888-1889 гг., расходилось с принятым в национальном
законодательстве большинства стран Латинской Америки принципом гражданства.
Договор о международном гражданском праве 1889 г. определяет право-, дееспособность
физических лиц по закону страны домициля (ст.1), предусматривает, что изменение домициля не
влечет за собой изменений в объеме право-, дееспособности, приобретенных в результате
эмансипации, достижения совершеннолетия или судебного решения. Договор определяет
правоспособность юридических лиц и государства в случаях, когда последнее выступает как
субъект гражданского права. Правоспособность государства, вступающего в гражданский оборот,
определяется по закону того государства, на территории которого осуществляются права и
возникают обязательства (ст.3).
Факт существования и соответственно правоспособность юридического лица - субъекта
частного права определяется по закону государства, в котором это юридическое лицо признается
как таковое. При этом вид юридического лица, объем его правоспособности определяются по
месту его инкорпорации. Условия же, необходимые для совершения действий в пределах
специальной правоспособности, определяются по закону государства, где эти действия
предполагается совершить (ст.4).
Договор содержит определение домициля и предусматривает, что домициль лица должен
быть определен в соответствии с требованиями, устанавливаемыми законом страны, где это лицо
имеет свое постоянное местопребывание (ст.5).
Домицилем родителей, опекунов и попечителей считается территория государства, по закону
которого определены функции этих лиц, а родителей несовершеннолетнего - домициль их
законных представителей (ст.7).
Лица, не обладающие легально признаваемым домицилем, будут считаться
домицилированными в месте их проживания (ст.9).
В разделе "Об имуществах" предусматривается, что в отношении имущества (установление
его характера, принадлежности, права отчуждать и других вещных (реальных) прав) применяется
закон его местонахождения (ст.26). Суда, находящиеся в открытом море, подчиняются закону
места его приписки (ст.27). Грузы, находящиеся на судах в открытом море, подчиняются закону
страны места назначения груза (ст.28).
Права на имущество, вытекающие из обязательственных отношений (los derechos de los
creditores), оцениваются как права, возникшие по закону места, где соответствующее
обязательство должно быть исполнено (ст.29). Изменение места нахождения движимого
имущества не влияет на права, приобретенные в соответствии с законом места нахождения в
момент приобретения этого имущества. В то же время заинтересованные лица обязаны выполнить
по форме и по существу все требования закона нового места нахождения, чтобы приобрести или
сохранить указанные права (ст.30). Права, приобретенные третьими лицами в отношении того же
имущества в соответствии с законом его нового места нахождения до выполнения указанных
требований, обладают преимуществом перед ранее приобретенными правами (ст.31).
Договор содержит раздел, посвященный сделкам, гражданско-правовым договорам.
Реквизиты договора, его форма определяются по закону места его исполнения (ст.32), который
регулирует также вопросы самого факта заключения договора, его действительности, правовой
природы, правовых последствий исполнения и другие вопросы, связанные с содержанием
договора (ст.33). Договоры, заключаемые в отношении индивидуально определенных вещей,
подчиняются закону места нахождения этих вещей в момент заключения договора. В отношении
договора оказания услуг возможно применение трех вариантов при выборе закона,
регулирующего правоотношение: закон места нахождения вещи в момент заключения договора,
если услуга состоит в передаче вещи; закон места, где должны возникнуть правовые последствия
исполнения договора, если действие договора связано с определенным специальным местом его
исполнения; закон места домициля должника в момент заключения договора во всех остальных
случаях (ст.34).
Частью Договора о международном гражданском праве являются нормы о юрисдикции,
восполняющие отсутствующую волю сторон в договоре относительно выбора компетентного суда
в случае возникновения спора. В разделе, посвященном вопросам юрисдикции, Договор
предусматривает, что личные иски должны заявляться в суд страны, закону которой подчинено
50