Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

спрос, ответом на который и является такая роль судьи, ви-

деть, как правосудие вступает в брак с другими, еще менее

желательными формами? Как одновременно констатировать

этот новый спрос и защищать демократию от произвола су-

дей? Как определить надлежащую дистанцию между правосу-

дием и политической властью? Наша эпоха, утратившая дове-

рие к любой идеологии и так и не рассудившая представите-

лей крайних взглядов, требует более тонкого подхода. На

самом-то деле речь должна идти о том, чтобы увидеть и по-

нять взаимодополняемость правосудия и демократии, то есть

увидеть и понять средства активизации демократии с помо-

щью правосудия, а не против правосудия.

Представления последнего типа наивны и, борясь с ними,

следует учитывать политическую составляющую каждого су-

дебного акта, не преувеличивая и не отрицая ее. Отказ видеть

это мешает начать дискуссию в ближайшие годы и правильно

оценить усиление судейской власти с целью активизации - а

не подавления - нашей демократии- Особенность положения

судей не в том, что они вне системы, «но в том, что они

связаны с ней не так, как другие'»• Н° довольно сталкивать

лбами правосудие и демократию,

мы

поняли главное - что

правительство и юрисдикция - это два способа вмешательства

в публичную сферу, причем первое вмешивается в качестве

власти, а вторая - в качестве авторитета.

ОБОСНОВАТЬ АВТОРИТЕТ

Все эти тупики юридической демократии делают очевид-

ным весьма двойственный спрос: а именно, спрос на субъекта,

который требует одновременно более полномочий и больше

свободы, - СМИ, которые демонстрируют растущий интерес к

делам правосудия, имея в виду их экспроприацию; на обще-

ство, десакрализованное, так и не оправившееся после упразд-

нения ритуалов; на демократию, потребность которой в боль-

шом количестве клерков может обернуться постепенным само-

разрушением. Правосудие становится адресатом нового спро-

са на эталон, и этот спрос обращен и нему в отсутствие других

эталонов.

'J.W. Peltason, "Judicial Process: Introduction", International Encyclopedia of the

Social Sciences, New York, McMillan, 1968, p. 287-

203

Двойственность ожиданий, обращенных к правосудию

Критикуя любой авторитет, основанный на традиции - ав-

торитет отца, мужа, покровителя или правительства - и выс-

тупая против любого внешнего принуждения во имя элемен-

тарных прав индивида, современное увлечение правом поддер-

живает иллюзию о деполитизированном обществе, которое

якобы может привести людей к новому природному состоя-

нию. Если следовать данной модификации идей Руссо, исто-

рия должна привести нас к счастливому состоянию, когда гар-

мония интересов будет осуществляться спонтанно, одним дей-

ствием рынка, согласие умов - посредничеством СМИ, мир -

правами человека. И действительно, что, казалось бы, может

быть более естественным, чем права человека? Что более само

собой разумеющим - чем закон рынка? Разве после падения

Берлинской стены всемогущество капитализма не стало на-

столько очевидным, что этот вопрос исключен из повестки

дня политических дискуссий? Демократические, то есть поли-

тические в высшей степени, общества - это парадоксальным

образом те общества, в которых свобода выбора наиболее

ограничена - настолько «естественны» проблемы, стоящие пе-

ред ними: проблему экономики решает рынок, запреты - оп-

равданы соображениями санитарии, субъект - объясняется

психологией, а социальный консенсус - обретается в медиа-

коммуникации. Подобная «натурализация» демократии демо-

билизует демократические субъекты в тот самый момент, ког-

да, лишившись помощи в виде какой-либо традиции, они дол-

жны брать на себя больше, чем когда-либо.

Можно подумать, правосудие призывается одновременно

как средство исполнения демократического обещания и как

средство, откладывающее наступление этого момента, словно

мы предчувствуем, что «тотальная демократия» несет в себе

ростки собственного разложения, что цена такой демократии

может оказаться умопомрачительной, что фикция абсолютно-

го равенства в некотором смысле невыносима, а радикальная

свобода - бесчеловечна. Исчезновение авторитета, не поддер-

живаемого более ни государством, ни традицией, ни обычая-

ми, вызывает головокружение.

Новая роль правосудия в равной мере свидетельствует о

возникновении новой власти и является знаком бессодержа-

204

тельности власти, это в равной степени смещение символичес-

кого института и страх перед возможностью его исчезнове-

ния. «Когда прекращают существование авторитеты в сфере

религии, а также в сфере политики, люди тотчас испытывают

испуг при виде такой ничем не ограниченной свободы

». Веро-

ятно, не случайно то, что такая потребность оформляется в

обществе дезориентированном, отпавшем от своей традиции,

напоминающем сироту рядом с великими идейными системами.

Когда идеологии показали свою несостоятельность, поле бит-

вы переместилось из сферы политики в сферу судебной про-

цедуры. Только теперь здесь нет и речи о радостном и довери-

тельном обращении к судье за помощью, но — о победе, осно-

ванной на коммерческой сделке, о вездесущей установке на под-

держание имиджа, что объясняется уходом государства, стра-

хом перед исчезновением привычного мира или упадком семьи.

Правосудие становится инструментом эмансипации и после-

дним средством против развала демократии. Юрисдикция стано-

вится последним возможным институирующим фактором для

общества, находящегося в фазе дезинтеграции, стратегией выбо-

ра для обществ, разочаровавшихся в своих традиционных институ-

тах, единственным возможным центром полицентричного общества,

последней моральной инстанцией после того, как религия дезерти-

ровала с демократического горизонта, последней сценой для об-

щества, слепого в отношении своих собственных перспектив.

В то же время положение правосудия парадоксально: оно

реагирует на угрозу дезинтеграции, содействуя развитию пос-

ледней. Прикрываясь именем прав человека, правосудие вы-

холащивает любые культурные и религиозные особенности.

Оно только тем и занято, что беспрестанно теснит традицию и

ее систему иерархических отношений. Оно одновременно агент

и жертва этого всеобщего движения десимволизации, кото-

рое, по всей вероятности, не лишено связи с революцией об-

раза. Правосудие рискует быть вовлеченным в собственную

игру и быть побежденным тем же движением, которое оно

проталкивает на передний край сцены. Правосудие становится

контр-властью, подавляющей власть, оно предлагает такую

ответственность, которая гасит всякую инициативу, такую си-

стему репрессий, которая квалифицирует как уголовное пре-

A. de Tocqueville, De la democratie en Amerique, op. cit., t. II, p. 29.

205

ступление социальную несправедливость, такой авторитет, ко-

торый вытесняет всякий авторитет. Ярчайшее тому доказа-

тельство СМИ: они одновременно удесятеряют власть судов

и изгоняют правосудие из залов судебных заседаний.

Авторитет, переживаемый как дефицит

Авторитет представляется нам своего рода дефицитом, по

образцу правосудия, которому неизменно предшествует негоду-

ющее возмущение по поводу несправедливости. Как объяснить,

что этот дефицит стал ощущаться совсем недавно? Со времен

Токвиля известно, что демократия - это не только политический

режим, но в равной степени и общество. Однако демократизация

институтов и демократизация общества развиваются в разных

ритмах. Указывающие на Революцию как на начало процесса

демократизации, тем не менее вынуждены констатировать, что

сразу после Второй мировой войны Франции все еще были изве-

стны сугубо иерархические способы организации общественной

жизни, что ее сельские корни все еще не исчезли и что влияние

католической церкви оставалось сильным. Спрос на правосудие

вызван, быть может, не столько желанием эмансипации традици-

онного общества, которого уже практически не существует, сколь-

ко желанием жить вместе и без традиций. Откуда это раскачива-

ние демократии, когда внезапно возникает ощущение, что цент-

ростремительные силы берут вверх над силами центробежными,

причем те, которые разделяют, сильнее тех, которые удержива-

ют в коллективе. Тогда мы призываем на помощь правосудие,

чтобы поддержать узы и подтвердить связь с основополагаю-

щим договором.

Власть авторитета, как кажется, призвана расти по мере того,

как стирается государство, усиливается тенденция к самоопреде-

лению и обостряются социальные разделения. «Эмансипация ин-

дивидов от исконного принуждения, которое вовлекало их в

сообщество, полагаемое первичным по отношению к ним [...],

далекая от того, чтобы повлечь редукцию роли авторитета, того

же здравого смысла, далекая от простой дедукции, внушала именно

эту мысль, неизменно способствовала расширению именно этой

тенденции

». Авторитет в демократическом обществе - это не

М. Gauchet, «Les droits de l'homme ne sont pas une politique-, op. cit., p. 17.

206

пережиток додемократической эпохи, не напоминание о том, чем

мы были когда-то, и не утаивание подлинной власти, но - «до-

полнение, ставшее для нас дефицитом, одним словом, посредник,

одновременно необходимый и невозможный

».

Как относиться к этой функции авторитета, о которой

столько было сказано? Как очертить неведомые прежде фор-

мы, которые он принимает в условиях демократий, подобных

нашей? Как по-прежнему почитать ценности демократии, отве-

чая на недемократический спрос на демократию? Как удовлет-

ворить одновременно и воздыхания о свободе, и потребность

в авторитете?

Безусловно, правосудие не обладает монополией на этот

спрос на авторитет: его ощущают все институты, начиная со

школы, а кроме того, система здравоохранения и особенно

психиатрия, которая становится адресатом спроса на институт,

решающий вопросы моральной ответственности. Что же отли-

чает правосудие от всех перечисленных институтов? Именно

на нем лежит поддержка других категорий. Например, вопрос

о том, до каких пределов школа может терпеть культурные

различия - вопрос так или иначе политический, - в конечном

итоге решается правосудием. Сегодня мы, конечно, сразу ду-

маем о кеффие* , но еще совсем недавно подумали бы о

просьбах детей иудейского вероисповедания пропускать заня-

тия по субботам. «От судьи требуется дать ответ одновремен-

но оперативный и юридически аргументированный на соци-

альные проблемы, которые, в силу стирания общих ориенти-

ров, не могут легко решаться на месте

»-

Демократия в меньшей степени, чем любой другой режим,

может обходиться без авторитета. Она не состоит в том, что-

бы «командовали все сразу или никто не командовал никем,

но в том, чтобы подчиняться равным себе и командовать ими.

[Истинный дух равенства] не стремится не иметь никаких на-

чальников, но стремится иметь в качестве начальников только

равных себе

». Не существует демократии без упразднения

трансцендентного, как и не существует демократии без перма-

нентного воссоздания символической инстанции, призванной

P. Ricceur, Lectures I, op. cit., p. 36.

'Исламский платок (шейный или головной). - Прим. пер.

P. Bernard, Le Monde, 2-3 avril 1995.

Montesquieu, L'esprit des lois, op. cit., p. 245.

207

восполнить пустоту, тоже создаваемую, и выполняющей экви-

валентную функцию для субъекта, для социальной связи и

для политики.

Авторитет для постановки власти

Авторитет вводит нас в сердцевину трудности подчинения

в условиях демократии. Философы, как правило, больше склон-

ны говорить о свободе, чем о подчинении, к тому же о после-

днем размышлять, быть может, сложнее, чем о первом. Под-

чинение не сводимо к силе. Авторитет, который, по словам

Ханны Арендт, больше, чем совет, и меньше, чем приказ, есть

указание, которым нельзя пренебречь без ущерба для себя.

«Авторитет исключает использование внешних средств при-

нуждения; там, где применена сила, авторитет как таковой

потерпел крах. С другой стороны, авторитет несовместим с

такой формой убеждения, которая предполагает равенство и

действует посредством аргументации. Там, где прибегают к

аргументам, авторитет остается в стороне. Особняком от эга-

литаристского порядка убеждения держится авторитарный

порядок, всегда иерархический. Если уж действительно да-

вать определение авторитету, то это нужно делать, противопо-

ставляя его одновременно и силовому принуждению, и убеж-

дению, основанному на логике аргументов. «Авторитарная»

связь между тем, кто приказывает, и тем, кто подчиняется, не

опирается ни на здравый смысл, ни на власть приказывающе-

го; общее в них это сама иерархия. [...] Авторитет предполага-

ет подчинение, в котором люди сохраняют свою свободу

».

Авторитет - это то, что устанавливает власть, соци-

альную связь и субъекта, то, что располагает ими в коллек-

тивном пространстве. Коллективный авторитет делает замет-

ной разницу между социальной связью и простым соположе-

нием индивидов. Он является общей, обязательной частью

любой разницы, минимумом общего, разделяемого смысла, не-

обходимого для выражения противоположных точек зрения.

Авторитет одновременно воплощает принцип и принципы вла-

сти, он сообщает каждому идентичность и распределяет стату-

сы. Он есть ориентир, свободный от демократической дого-

Н. Arendt, la crise de la culture, Paris, Gallimard, Folio, 1993, pp. 139-140.

208

ворности, рамки, допускающие спор, запрет, образующий

субъекта. В условиях демократического общества на смену

безоговорочному авторитету традиции приходит авторитет дис-

куссии, то есть авторитет, неизменно подверженный дискус-

сии. Двигаясь по направлению от заданной изначально леги-

тимности, авторитет переходит в область перманентного спора

о легитимности. Авторитет сам по себе становится рамками,

вследствие чего на сцене возникает бесконечное обсуждение.

Авторитет располагается вне демократического спора, он как

бы обрамляет этот спор. Именно поэтому он проистекает пре-

имущественно из дополитического регистра, то есть из того,

что предшествует политическому обмену и силовым отноше-

ниям. Не может быть места спору, например, если нет автори-

тета, пригодного для того, чтобы положить конец процессу

обмена аргументами, который, в отсутствие такого авторите-

та, не имел бы конца. Это место собственно власти, отличаю-

щее ее от ее же осуществления. Мы путали политику с осу-

ществлением власти, не замечая того, что последнее также

нуждается в постановке, в референции.

ДЕЛАТЬ ЗАКОННОЙ ВЛАСТЬ

Различение власти и авторитета существовало еще до

появления современной теории разделения властей. «Очер-

тания этой теории проступают в самый расцвет Средне-

вековья. С XIII в. в Англии, как и на Континенте, ко-

роль регулярно выступает стороной в судебных процес-

сах по делам, которые разрешаются судьями, выносящи-

ми постановление от его имени. Другими словами, его

могут осудить, ему могут отказать в иске, его могут при-

говорить; его акты могут признать недействительными.

Таким образом, судейский корпус уполномочен до опре-

деленной степени цензуровать политический корпус. Им-

ператор Рима никогда не представал перед своими пре-

фектами, калиф - перед своими кади. И если кажущаяся

такой естественной в средневековой Европе эта удиви-

тельная новация не стала предметом какого-либо спора,

то это происходит потому, что суды наследуют власть

путем двойного делегирования: от короля как высшего

авторитета, но и от Бога, перед которым они отвечают

209

своей совестью

. Что касается классической политичес-

кой модели, там две функции - власти и авторитета -

были совмещены в государстве; и вот теперь они разделя-

ются. Подобная диссоциация функций суда и власти в смысле

правления - обязательный удел демократических обществ.

К правосудию обращена просьба разрешить демократичес-

кий образ жизни, обеспечить его авторитетом. Правосудие

должно участвовать во власти избытком своего могуще-

ства. Судья призывается легитимировать политическое дей-

ствие, структурировать субъекта, организовать социальную

связь, облагородить символические конструкции, подтвер-

дить истину.

Согласно классической концепции разделения властей

органы должны быть специализированы и независимы один

от другого, чтобы, уравновешивая друг друга, гарантиро-

вать свободы. Судебная власть порождает противоречие,

которое является слабым местом в здании демократий: ей

доверяются две антиномические функции - применять ре-

шения, принятые другими ветвями власти, и контролиро-

вать те самые ветви власти, - но осуществлять она может

только одну из них. Она не может одновременно применять

закон (не оценивая его содержания) и контролировать его

конституционность. Абсолютной независимости властей не

существует, либо таковая ведет к параличу. Замыкаясь на

применении закона, судья - это очевидно - не может играть

роль «теневой власти», и, напротив, чтобы остановить дру-

гие власти, он должен обладать определенной политической

автономией.

Соединенные Штаты выбрали второй путь, а Франция

— первый. Французская концепция разделения властей зиж-

дется на негативном, органическом, абстрактном и формаль-

ном определении судебной власти. Выражение судебная

власть «очень показательно для общего метода французс-

кого права, для метода органичного и формального в том

смысле, что акты здесь определяются не их содержанием,

характером или материалом, к которому относятся, но пре-

имущественно формой их исполнения и органом, от которо-

R.Jacob, «L'Europe: une culture judiciaire commune», Cahiers de 1'IHEJ, Paris, p 9-

210

го они исходят. [...] Юрисдикционнаявласть предполага-

ет, что властью наделяется авторитет, определяемый как

таковой осуществляемой им функцией

». Трансформации

демократии дают повод переосмыслить функцию суда и

увидеть ее в обратном ракурсе - позитивном, функцио-

нальном, материальном и прагматичном.

В действительности власть не может разделиться на три

ветви, которые наделялись бы особыми функциями. Власти

могут уравновешивать друг друга только тогда, когда они

делят между собой одни и те же сферы. Во всех государ-

ствах, которым известен принцип разделения властей, каждая

власть издает законы, администрирует и судит. Вето Президента

США есть не что иное как проявление законодательной власти.

Знаменитые толкования Верховного суда США и его «раскры-

тие права» образуют не что иное как вид правотворчества. «Суды,

— полагает Мартин Шапиро, — не лучше прочих правителей,

но они отличаются от них

». Все власти - включая судебную

— осуществляют политическую функцию, но каждая по-свое-

му.

Уже многие поколения юристов спорят о том, чем являет-

ся правосудие: авторитетом или властью. Эти два термина не

более чем вариации одной темы, различающиеся интенсивнос-

тью звучания, но есть между ними и различие природного

свойства, основополагающее для понимания современной эво-

люции правосудия. Конституция 1958 года явила поистине

провидческую интуицию, когда стала различать судебный ав-

торитет и политическую власть. Судьи, усматривая в этом

регресс - ведь они перешли из ранга «власти» в ранг «автори-

тета», - мыслили вопреки здравому смыслу. Ибо еще в Древ-

нем Риме говорили: «Potestas in populo, auctoritas in senatu»,

что значит: народ обладает властью, но авторитетом - сенат.

Революционные члены Учредительного собрания не ошиба-

лись, когда использовали термин «судебная власть» для пре-

уменьшения роли правосудия. Используя термин «власть»,

М. Troper, «La notion du pouvoir judiciaire au debut de la Revolution francaise-,

Presense du droit public et des droits de I'bomme. Melanges offerts a Jacques Velu,

Bruxelles, Bruylant, 1992, t. 2, p. 842.

M. Shapiro, «Jidicialization of Politics in the United States-, International Political

Science Review, 1994, vol. 15, n 2, p. 111.

211

Монтескье хотел подчеркнуть, что судебная деятельность ста-

новится прерогативой государства, равной по уровню испол-

нительной и законодательной деятельности. Члены Учреди-

тельного собрания обратились к этой терминологической ин-

версии, дабы четко обозначить возвращение правосудия в лоно

государственного суверенитета. «Будучи знатоками Античнос-

ти и учениками добрых пастырей церкви, которая когда-то, из

политических соображений, противопоставила auctoritas папы

potestas королей, чтобы легче было управлять последними,

члены Учредительного собрания, следуя своему желанию уни-

зить су цы, естественным образом предпочли термин «власть»

термину «авторитет», но следствием этого, при том что забы-

лась история вопроса, стало ослабление и путаница ценностей

и смыслов в сознании потомков

». Заквашенные все еще на

латинской культуре, они хорошо понимали, что auctoritasбо-

лее престижна и менее управляема в условиях демократии,

чем potestas, которая есть всего лишь видимое осуществление

власти. Ханна Арендт напоминает, что этимологически автори-

тет — это то, что «увеличивает» власть. Современный фран-

цузский язык утратил данный смысловой нюанс. Глагол

«autoriser» уже не означает «сообщать власть», но лишь -

«разрешать». И прилагательное «autoritaire» несет в себе уни-

чижительный смысл. Французский язык, в отличие от англий-

ского, не проводит различия между authoritarian, что значит

«авторитарный», и authoritative, что значит соответствующий

(подобающий) авторитету, легитимный.

Авторитет наделяет власть моралью, та дает ему силу. Алек-

сандр Гамильтон напоминает, что «правосудие, уже по приро-

де своих функций, всегда будет самой неопасной властью из

трех [...].[Оно] не имеет влияния ни на меч, ни на кошелек;

оно не может направлять силу или богатство общества и не

может предпринимать какой-либо инициативы

». Авторитет

не может иметь ни кошелька, ни меча, единственный его уро-

вень - слово. Авторитет обеспечивает связь с корнями, власть

проекцию в прошлое. Авторитет осуществляет постановку,

власть играет. Авторитет есть основание, власть - инновация.

J.-P. Royer, Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 1995, p. 258.

Federalist, n 78, ЦИТ. ПО: Guarnieri, op. cit.

212