Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

док, но освобождают его. Они позволяют сочетать рассудок и

традицию, иррациональность насилия с рассудочной разработ-

кой. Регулируемый обмен мнениями - это всего лишь «живая

часть» процесса, остро нуждающаяся в «защищенном простран-

стве». Ограничить правосудие голыми дебатами, значит, за-

быть о том, что дебатирующие никогда не находятся в состо-

янии социальной невесомости, но также являются субъектами,

подверженными страстям. Нет приговора - во всяком случае

юридического, - как только в ситуации, то есть зависимого от

языка и специальных рамок. Символ образует связь между

текстом и контекстом. Символические рамки и дебаты идут

рука об руку, как традиция и аргументация, как авторитет и

власть. Механизм ритуала сочетает необходимое пространство

авторитета и пространство, открытое для дискуссии. Кафка

показывает это опять-таки при помощи абсурда. В Процессе

вездесущая, но не осязаемая священность подавляет и запре-

щает всякую коммуникацию. Невозможна хоть какая-нибудь

словесная рассудочность, хоть какой-нибудь обмен. Работа по

«отчуждению ментального, интеллекта через образы» невоз-

можна. Йозефу К. не удается совладать с этими образами, и

они его в конечном итоге пожирают. Изнемогая, он поддается

приказам неуловимого и жестокого авторитета, закон которо-

го был потерян.

Авторитет символических, уловимых рамок, институцио-

нального посредничества необходим для осуществления лю-

бой власти, начиная с аргументивной власти. Символические

рамки отрицают силовые отношения и социальные различия,

они узаконивают рассудочный спор, они удаляют насилие и

прославляют, исключая конфликт, постоянство коллективной

судьбы и мир. Так, первоначальный демократический договор

оказывается «увеличенным» за счет институтов.

ПРИДАТЬ СУБЪЕКТУ ПРАВА НОВУЮ ЖИЗНЬ

До тех пор пока правосудие было всего лишь посредником

государства, религии и нравственности, его символическая функ-

ция оставалась маловостребованной. Символическая роль

как бы находилась в состоянии анабиоза в условиях обще-

ства, насыщенного смыслом, каковым является традиционное

общество, где правосудие ограничивается тем, что примиряет

233

конфликты. Более автономная, функция авторитета в услови-

ях демократии, лишенной смысла, предполагает - и в этом

одна из больших отличительных особенностей правосудия дня

сегодняшнего, - что оно должно лучше выполнять свою роль

символической инстанции. Когда от правосудия требуют иг-

рать роль авторитета «по умолчанию», более востребованной

оказывается и его символическая функция. Когда демокра-

тическому обществу угрожает крах на уровне символов, реак-

тивировать - как в интересах публичного пространства, так и

в интересах правового субъекта - надлежит именно идентифи-

цирующую роль.

Для усвоения понятия правового субъекта нелишним было

бы восстановить его в исторической перспективе. Всякая пра-

восудная система в скрытом виде зиждется на репрезентации

правонарушения или социального расстройства, личности и

способа противостояния ей. Таким образом, в истории одна за

другой следовали разные репрезентации правового субъекта.

Проступок и наказание

Уголовный кодекс 1810 смотрел на преступление как на

ненадлежащую практику «свободного арбитра», как на корыс-

тный расчет, который следовало сделать невыгодным. Пре-

ступность воспринималась тогда как акт и, соответственно,

как выражение либо чистой воли, которая вскрыла один из

своих дефектов, «случайное заблуждение», либо развращен-

ной воли, упорствующей во зле, подобно «рецидивистам».

Не знающая иного решения проблемы, кроме как изоля-

ция от общества, первая модель может быть квалифицирована

жертвенной. От правосудия не требуют принимать во внима-

ние непрочность аффективных отношений или несправедли-

вость социальных ситуаций. Функция правосудия по сути сво-

ей карательная: оно должно изолировать нарушителя порядка.

Сказанное относится как к гражданским, так и к уголовным

вопросам. Так, судья по бракоразводным делам удаляет из суп-

ружеского жилища виновного супруга и отнимает у него заботу

о детях, судья по делам несовершеннолетних отправляет беспри-

зорного ребенка в сельскохозяйственные трудовые лагеря, как

можно дальше от места его проживания, а уголовный судья

отправляет преступника на каторгу. Приговоренньш птюсто-напрос-

234

то вьгоьтается из мира: ярчайший тому пример - гражданская смерть,

то есть поражение во всех гражданских и политических правах

приговоренных к длительным срокам заключения.

Речь идет об исключительно «чистом» праве, не зараженном

посторонними знаниями, например, из области гуманитарных наук.

Категории права ясны: проблема относится либо к гражданской,

либо к уголовной сфере; пре<лупник либо невменяем, либо полнос-

тью отвечает за свои поступки. Не может быть никакой градации

ответственности и, следовательно, переходных моментов между пол-

ной свободой и тюремным заключением. Нет места для «промежу-

точных станций».

Все люди полагаются наделенными одной и той же социальной

правоспособностью, и в этом слабое место такого права. Данная

формальная система в полной мере гарантировала права только для

ограниченного числа людей: мужчин, совершеннолетних, богачей,

католиков, живущих законным браком. Остальные были субъекта-

ми права лишь частично, а то и вовсе не были таковыми. Позитив-

ное право остро нуждается в такой социальной модели, которая

заменяет референта. Законодатель, как и судьи, адвокаты, психиат-

ры или социальные расютники, пусть неявным образом, но опира-

лись на эту модель. Социологический крах этой доминирующей об-

щественной модели нарушил всякое правовое равновесие.

Симптом и лечение

Такая диалектика проступка и наказания постепенно вы-

теснялась диалектикой симптома и лечения, при том что

преступник все больше воспринимался как больной, а не

как злодей. Во второй модели возобладала логика попече-

ния: именно по этой причине ее можно квалифицировать

как терапевтическую. Преступность воспринимается ею уже

не как воля, употребляемая ненадлежащим образом, но как

манифестация личностного нарушения. Марк Ансель, быв-

ший во Франции одним из инициаторов внедрения данной

модели в сфере уголовного права, не скрывал своего жела-

ния изгнать вымыслы классического права, что должно было

сделать судебное вмешательство более эффективным. Эта

новая школа социальной защиты «гармонично вписывается

в общую картину противодействия юридизму и бесцеремон-

235

ному вмешательству метафизических понятий или узаконен-

ных вымыслов в право

» и утверждает необходимость опре-

деленной «деюридизации» правосудия. И бесполезно уточнять,

что именно к этой эпохе восходит сугубо психологичное вос-

приятие субъекта. Ресоциализация - это первая цель, и, соот-

ветственно, правосудие должно иметь все преимущества на

своей стороне, даже рискуя расстаться с юридической ответ-

ственностью, если та не будет больше соответствовать дей-

ствительности. При такой весьма субъективной концепции пра-

вового субъекта ответственность следует искать в самом субъек-

те - в форме чувства виновности. Это было царство детерми-

нистской концепции преступления, от которой мы еще не до

конца ушли.

Правовой субъект вне индивида

С каким же из двух типов представительства субъекта

соотнести утвердившееся в конце XX века? Определенно, уже

не с тем самым вымыслом абсолютно свободной, автономной

в социальном и экономическом плане личности, с тем самым

коммерсантом или буржуа конца XIX века, как и не с этим

детерминированным, лишенным всякого суверенитета над са-

мим собой индивидом, столь характерным для государства-

провидения; но скорее с представительством правового субъек-

та, правоспособного субъекта. Конец XX века вновь открыл

нам, что правоспособность - это не факт: «Связь между дей-

ствием и действующим лицом (агентом) не факт, который

можно наблюдать; это власть, о которой агент думает, что он

способен ее осуществлять

», или которую ему приказывают

исполнять другие. Приговор апеллирует к ответственности,

но также и констатирует ее.

Третья модель - которую называют гражданско-полити-

ческой - предполагает, что субъект несводим ни к его детер-

минантам, ни к его желаниям. Она основывается на внутрен-

ней дистанции, на отношении одного «я» к другому «я». «Пер-

спектива подчинения законам, которые я дал себе сам, в дей-

ствительности предполагает возможность ссылки на подчерк-

нуто индивидуалистичную категорию «я сам», полагаемую от-

Revue de science criminelle et de droit compare, Paris, 1959, P- 182.

P. Ricoeur, «Morale, ethique et politique-, Pouvoirs, 1993, n° 65, p. 7

236

личной даже от того, что во мне и мне подчиняется. Гуманис-

тический идеал автономии требует, таким образом, определе-

ния во мне части общей человечности, которая несводима к

утверждению только моей единственности и которой моя един-

ственность должна подчиняться

». Индивидуализм опроверга-

ет эту общую часть, полагая, что различия должны быть «твор-

цами закона».

Чем же в действительности является правовой субъект?

Личность автономная, дееспособная в юридическом смысле

этого слова (имеется в виду не более чем правоспособность

определять свои интересы), и, соответственно, автор своей

собственной речи. Нельзя сводить субъекта к сумме односто-

ронних требований, как это делали субъективные правовые

системы, чтобы не разрушить его и не забыть его смысл,

который выражается в том, чтобы быть одновременно носите-

лем прав и обязанностей. За правовым субъектом права при-

знаются только потому, что он способен за них отвечать. Его

можно определить как субъекта речи и слушания, как авто-

номного //зависимого, как носителя неотчуждаемого достоин-

ства //как подверженного мимолетному ослаблению.

Наша эпоха вновь открыла реабилитационную ценность

обязанностикак средства одновременно и реадаптации (вклю-

чения в общественную жизнь) и погашения своего социально-

го долга, то есть она открыла обязанности как обратную

сторону «прав на что-то». Все это возможно только при усло-

вии, если правовой субъект признается субъектом речи, что

не остается без последствий для правосудия: обязательное

требование объяснять свое поведение, а также способность

принимать на себя обязательства, гарантом которых будет су-

дья; возможность менять ход институирования посредством

слова, которое имеет вес. Необходимо постулировать неразде-

лимость правового субъекта и неотделимость от него этого

качества. Не может быть исключенных из списка обладателей

только что названных фундаментальных атрибутов правового

субъекта, обозначаемых в ряде международных договоров как

«достоинство». При таком понимании вопроса правовой субъект

Renaut,

«Individu,

dependance

autonomies

Individu

sous

influences.

Drogues, alcools, medicamentspsychotropes, publie sous la direction d'Alain Ehrenberg,

Paris, Editions Esprit, juin 1991, p. 321.

237

- это судебная версия гражданина, который больше не связан

с национальным гражданством, но просто со статусом челове-

ка.

Гражданская модель исходит из альтернативы субъект/не

субъект: личность, считающаяся полностью свободной и в здра-

вом уме или, наоборот, отвергнутая как безумная и обречен-

ная на гражданскую смерь. За каждым должно быть признано

равное и неотчуждаемое достоинство, закрепляемое за каж-

дым человеком, независимо от его социального и умственного

состояния. Границы субъекта не проходят больше между субъек-

тами, обособляя от прочих тех граждан, которые обладают

правами, но внутри каждого субъекта, определяя непреодо-

лимый порог, который взамен позволяет наблюдать с большей

долей прагматизма конкретную ситуацию субъекта. Идея ин-

дивида, полностью уподобившегося своим желаниям, лопает-

ся и делится надвое: на качество правового субъекта - храни-

теля достоинства, не подлежащего уменьшению, которое он

никогда не должен утратить, с одной стороны, и на созерца-

ние единственного в своем роде существа, которое может ис-

пытывать кризис или подвергаться мимолетному ослаблению,

с другой стороны. Материалом для деятельности институтов

будет ситуация, а целью - достоинство. Два этих статуса

правового субъекта вносят напряжение, динамику в деятель-

ности правосудия. Признание такой границы - фиксированно-

го достоинства, ниже которого не будет никогда и никакой

возможности спуститься, - позволяет принять во внимание

конкретные ситуации, которые модель либерального права иг-

норировала сознательно, хотя и не терялась от этого, как в

случае с моделью государства-провидения. Возврат к полной

дееспособности правового субъекта дает социальной деятель-

ности ее горизонт: кризис рассматривается как преходящий в

принципе.

Подобное сочетание признания достоинства, не подлежа-

щего умалению, и более прагматичное принятие во внимание

поведения субъекта хорошо иллюстрируется известной харти-

ей социальных работников, специализирующихся на вопросах

наркомании: «Наркоман - прежде всего личность, обладаю-

щая правом, как и другие, на уважение и достоинство. Он

остается ответственным субъектом, в частности в том что

238

касается излагаемой им позиции в отношении своей наркома-

нии. Его лечение должно планироваться и протекать с его

согласия, без какого-либо психического или морального при-

нуждения. Однако, если индивид представляет собой серьез-

ную опасность для себя самого или для общества и принуждение

оказывается полезным, последнее может быть осуществлено только

в рамках гарантий, предусмотренных законом

». А вот цитата из

другого документа, на этот раз общеевропейского уровня: «Нарко-

ман - гражданин с полным набором прав и обязанностей. [...]. Забо-

левание наркоманией, даже самое продолжительное, должно рас-

сматриваться как преходящая ситуация».

Так устанавливается дистанция внутри самого индивида путем

введения двух полюсов - общего достоинства и конкретной ситуа-

ции, - что не было возможно, пока смешивались юридический субъект

и психологический индивид. «По большому счету, - отмечает Дени

Салас, - цель нового завоевания этой территории, утраченной уго-

ловным правом, заключается в том, чтобы вернуть дистанцию меж-

ду индивидом в его психическом измерении и юридической личнос-

тью, обладательницей прав и обязанностей. Дать несовершеннолет-

нему поверить, что он всегда слаб психологически и недееспособен

юридически, обречь «помешанного» на единственно возможный ста-

тус психически больного, значит, отрицать функцию учреждения

субъекта посредством права. [... ] Уголовное право должно сказать

индивиду, что его правосубъектность не измеряется только его ин-

дивидуальностью; что она дает ему социальный и политический ста-

тус помимо его частного лица; что она распространяется на ту часть

его самого, которая в самых разных ситуациях выступает кредито-

ром или дебитором по отношению к обществу

».

Правовой субъект как условие и конечная цель демократии

Реставрация правового субъекта становится для правосудия

политической целью - а не только гуманистической или благотвори-

тельной. Между правовым субъектом и правовым государством

учреждается своего рода повторяемость. «Политическая власть, по

причине хрупкости, которую делают очевидными парадоксы власти,

Декларация Национальной ассоциации противников наркотизации (не

публиковалась).

" D. Salas,

«Ёш

et droit penal, le droit penal

entre

"Themis" et

"Dike"»,

Droits,

1992,

n 15, 90.

239

«спасаема» только бдительностью своих собственных граждан, в

некотором смысле порожденных государством

». Правовой

субъект не только условие социального участия, но он образу-

ет также и конечную его цель. «Демократия, таким образом,

«не прекращает создавать условия» для своего функциониро-

вания

». То, что пять миллионов французов не имеют доступа

хоть к какой-нибудь форме представительства, опасно для всего

политического сообщества. Возврат личностям их идентичнос-

ти становится политическим приоритетом... и очень конкрет-

ной задачей для социальных служб, работающих рядом с юрис-

дикциями, первое дело которых часто заключается в том, что-

бы восстановить практику социального включения, разного

рода попечения о «выключенных» индивидах.

Быть гражданином, значит, иметь возможность реального

подключения к управлению публичной жизнью; быть пользо-

вателем, значит, просто мочь защитить свои интересы до при-

нятия какого-либо решения. Разница между пользователем,

обладающим правами, и гражданином в том, что последний

стоит у истоков власти чиновника. Граждане, в политическом

смысле этого слова, держат в своих руках первоначальный

суверенитет, а это значит, что руководители должны получать

от них свою инвеституру и отчитываться перед ними за свое

руководство. Правовые субъекты, в отличие от субъектов

права, есть в одно и то же время существа, наделенные права-

ми, и соавторы права. Иметь права, значит, прежде всего

иметь право участвовать в дискуссии по поводу права, самому

напрямую и опосредованно быть автором своего собственного

права. Восстановить для индивида - подчиненного, детерминиро-

ванного, находящегося под давлением угрозы исключения из

общества, - его достоинство правового субъекта, пробуждая часть

содержащегося в нем суверенитета, - вот цель судебного вмеша-

тельства.

Нет правового субъекта без общего языка

Правосудию предстоит зафиксировать пока неопределен-

ную границу между тем, что находится в свободном распоря-

жении правовых субъектов, и тем, что им в некотором смысле

P. Ricoeur, «Morale, ethique et politique-, op. cit., p. 17.

" P. Mannet, Histoire intellectuelle du liberalisme, Paris, Calmann-levy, 1987, p. 387.

240

недоступно. Некоторые вещи должны быть исключены из сво-

бодного обращения. Человеческое тело не товар, хотя евро-

пейские юридические культуры демонстрируют разную сте-

пень чувствительности по отношению к этой проблеме. Мож-

но ли выбирать себе пол? Роль правосудия, в вопросах смены

пола, сводится к тому, чтобы «реанимировать символический

порядок, в рамках которого каждый должен запечатлеть себя

вне своих индивидуальных наклонностей, пусть даже это бу-

дет стоить страданий. В этом смысле судья возникает не для

поддержки индивидуальных историй. Он не вникает, раздеД

яя

радость или горечь, в счастливые или несчастные эпизоды

человеческой жизни. Он не берет на себя «короткие» отноше-

ния между личностями, но «длинные» отношения, где иден-

тичность каждого проступает сквозь призму институтов

».

Идя навстречу всем этим новым веяниям, правосудие дол-

жно защищать символическую сторону, которая указывает

на

место в человеческом обществе. Символический порядок, по

образу зала судебных заседаний, то есть своей же живой мета-

форы, приписывает каждому его точное место. Никакой кол-

лектив не возможен без символических систем, как язык или

система родства, общее свойство которых - делать места не

взаимозаменяемыми. Это именно те символические приспособ-

ления, которым угрожает иллюзия прямой демократии, пред-

лагающей непосредственность отношения к миру. Ребенок

не

может поменяться местами со своими родителями, их отноше-

ния не симметричны. Право выступает хранителем этого сим-

волического порядка, без которого никакой обмен не был бы

возможен. Не считая индивидуальных случаев, правосудие вос-

станавливает символический порядок в целом, начиная с того,

что дает нам основу в человечестве, то есть с языка.

Нет правового субъекта без символической функции, то

есть без общего слова, которое вводит его в общую перспек-

тиву: квалифицировать поведение кого-либо, значит, сталки-

вать смысл, который этот кто-то придает своему поведению,

смысл, который выступает для него событием, со смыслом,

который придает поведению социальная группа. Никто не дол-

жен быть лишен доступа к этому слову, даже те, кто, казалось

Salas,

Sujet

chair,

sujet

droit,

justice face

transsexualisme,

P^ris,

PUF, 1994, p. 151.

241

бы, лишен сознания. Лишить психически больного процесса,

как это делало либеральное право под предлогом, что он не

имеет свободной воли, или под предлогом избавления его от

несправедливого и бесполезного наказания, как мыслило пра-

во государства-провидения, значит, просто-напросто отказать

ему в доступе к символическому. Юридические механизмы

«имеют целью отделить убийцу от его преступления

», то есть

в результате их действия убийца должен вернуться в челове-

ческое стадо, заново вступив в человечество [...]. Убийца

отвечает за свой акт, этот акт обретает статус человеческого

акта по той причине, что судья своей властью включает его в

слово. Не судить «сумасшедшего», значит, отнимать у субъек-

та, по словам одного психиатра, специализирующегося на этих

вопросах, «возможность ориентироваться в своей истории и,

следовательно, обретать логичную идентичность. Он обрека-

ется на то, чтобы ненормальность какой-то части его личности

переносилась на всю его личность. Он обрекается на безу-

мие

».

Повторное вступление в общее пространство

Как избежать психологизации преступления? Как секуля-

ризировать наши представления о нарушении закона? Какой

еще политический, а не моральный или эсхатологический смысл

придать наказанию? После эпохи диалектики преступления и

наказания, затем - симптома и лечения перед нами диалектика

нарушения идентичности и возвращения в символическое

пространство.

Преступник ищет общую основу, и ответа в терминах пси-

хологии уже недостаточно: невозможно запереть вопрос иден-

тичности в рамках исключительно частного вопроса, в то же

время его нельзя облегчить стереотипным вопросом. Но если

реакция в духе идеи общественной безопасности иллюзорна,

то анархистский отказ от любого вмешательства в дела инди-

видов также опасен, поскольку есть риск того, что уголовное

наказание будет восприниматься как единственно действенное.

Психопат, наркоман, человек, совершивший половое преступ-

P. Legendre, le Crime du caporal lortie, Paris, Fayard, 1989, p. 159.

M. Colin, J.-P. Beauchet, «L'article 64 ou le fou dehumanise-, la Dangerosite.

Toulouse, Privat, 1991, P- 65.

242