Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

В эпоху, когда «последнее слово остается за политической

практикой и управлением мнением народа, возникает проблема

передачи авторитета, то есть проблема поиска для власти, столь

хрупкой и неуловимой, эквивалента - для каждой эпохи свое-

го

римского опыта учреждения (власти). Ибо нет согласия

без учреждения власти, а последнее - и это парадокс - необ-

ходимо не создавать вновь, но повторять

».

Не кому-нибудь, а председателю Верховного суда прези-

дент США приносит присягу. Авторитет устанавливает власть

во времени: «Конгресс и президент тоже отвечают за примене-

ние Конституции Соединенных Штатов, но Верховный Суд,

как представляется, в большей мере сосредотачивается непос-

редственно на конституционных ценностях длительного дей-

ствия, в то время как другие власти спешат найти сиюминут-

ные решения для сиюминутных проблем

». Правосудию, как

это хорошо показывает эволюция конституционных судов в

странах Западной Европы, придается роль стража одновре-

менно и принципа, и принципов власти. Принципа - когда оно

выступает гарантом законности выборов, подобно Конститу-

ционному совету на президентских выборах; принципов - ког-

да оно проверяет соответствие законов основополагающим нор-

мам.

«Не Закон охраняет нас, дочь моя, но мы - Закон», -

говорит настоятельница монастыря в Диалогах кармелитов^

Закон охраняет власть, власть охраняет закон. В одном слу-

чае закон выступает средством действия, в другом - целью.

Для власти ориентация на коллективный интерес носит пря-

мой характер, для авторитета - процедурный. Если власть

остро нуждается в собственной воле, то беспристрастный су-

дья должен отрешиться от своей собственной воли. Может

быть, именно по этой причине триумвираты в истории никогда

не держались длительное время и призвание власти - иметь

одного носителя, в отличие от авторитета, для которого луч-

ше подходит коллегиальная формула. Авторитет должен «про-

являть себя тоном декларации (истинного высказывания), а

P. Ricoeur, Lectures I, op. cit., pp. 41-42.

M. Shapiro, op. cit., p. 110.

G. Bernanos, Dialogues des Carmelites, Paris. Ed. Du Seuil, 1951, p. 41.

213

не тоном решения, то есть чистой манифестации воли

». Авто-

ритет и власть вот-вот потребуют для себя несовпадающих

носителей и заявят о претензии на различные институциональ-

ные режимы. Власть связана с сувереном напрямую, автори-

тет - скорее косвенным образом. Осуществление авторитета

всегда основано на норме, на ценности, на общих принципах,

в то время как инициатива власти опирается на ее собствен-

ную волю. Правосудие не присваивает себе функцию автори-

тета: оно ограничивается тем, что обозначает ее место.

Власть - это то, что может, а авторитет - то, что позволя-

ет. Одна берет на себя инициативу и реализует действие, дру-

гой - цензурует или утверждает их. Власть дает свободу пред-

принимать что-либо, авторитет - процедурное принуждение,

первая - собственно власть, второй - «теневая власть». Пер-

вая активна, второй пассивен и негативен. Именно поэтому

стало возможным говорить - в отношении Конституционного

совета - о «негативном законодателе». Судья, по словам Рус-

со, «не должен обладать и толикой законодательной мощи,

как и исполнительной; но именно через это его собственная

возрастает; ибо, не имея возможности сделать что-либо пози-

тивное, он может всему мешать. Его превозносят и чтят как

защитника законов больше, чем государя, исполняющего их, и

больше, чем суверена, дающего их

». Вмешательство власти

носит программный характер, вмешательство авторитета - ав-

томатический: от юрисдикции требуют высказываться по воп-

росам, находящимся в ее ведении, тогда как парламент сам

определяет свою повестку дня. В вопросах биоэтики француз-

ский законодатель, считая себя не готовым, ждал десять лет,

прежде чем вмешаться, в то время как суды были понуждае-

мы выносить решения. Авторитет по своей природе институт

пассивный, который надлежит приводить в движение и кото-

рый не может уклониться от своей задачи. «Судьи не могут

выбирать себе работу: они должны, - полагает лорд Диплок, -

подходит к решению, тем или иным способом, во всех вопро-

сах, которые находятся в их ведении. Сочтя себя компетент-

ными, они занимаются политикой, объявляя себя некомпетен-

S. Rials, «Entre artificialisme et idolatrie», op. cit., p. 179.

"J.-J.

Rousseau, Du

contrat

social,

op. cit., p. 276.

214

тными, они опять-таки занимаются политикой. Единственное,

на что они могут надеяться, это быть беспристрастными

».

Власть отвечает за разделение, авторитет защищает консен-

сус. Следует признать, что нередко, в условиях мажоритарных

демократий, где политическая власть и воплощение государства

соединяются в одних и тех же лицах, обрести консенсус стано-

вится невозможным. Чем больше политика будет мучима крат-

косрочными стратегиями и СМИ, тем больше будут искать неза-

интересованного арбитра. Правосудие воплощает в себе то, что

Дюркгейм называл «государствами, сильными коллективным со-

знанием». Ст. 7 Гражданского кодекса Нидерландов недвусмыс-

ленно предусматривает такую основу: «Согласно требованиям

правосудия, в основе будут лежать общие принципы права, юри-

дические убеждения голландского народа, а также индивидуаль-

ные и общественные интересы, которые могут возникать в част-

ном деле». Судья если и занимается правотворчеством, то лишь

в «интерстициальном» плане, с целью заполнения лакун в пози-

тивном праве; он всего лишь второстепенный законодатель, за-

конодатель в чрезвычайных обстоятельствах. Лорд Дельвин про-

тивопоставляет пассивное правотворчество судьи динамичному

правотворчеству законодателя. Первый вид правотворчества до-

бивается симпатии, второй - восторга.

Правосудие - хранитель прав, то есть заключенных ранее

договоров, которые нас объединяют. Оно гарантирует иден-

тичность демократии, понимаемой как форма, но не той. кото-

рая остается неизменной в течение времени, но той, которая

«поддерживает себя, подобно выполняемому обещанию

» - Идет

ли речь о преступлении против человечности, о субъекте пра-

ва или о Конституции, судья осуществляет свой авторитет,

защищая память об этом изначальном обещании по отношению

ко всему и от всего, в том числе и от воли действующего

носителя государственного суверенитета. Индивидуальная воля,

выраженная в субъективных правах, так же хрупка,

как и

коллективная воля, воплощенная в суверене: и та, и другая

могут впасть в рабство произвола. Судья - как конституцион-

ного, так и общего суда, - есть не кто иной как гарант этого

обещания свободы, обращенного к тому, кто его и дал- Авто-

Цит. no:J. Bell, Policy Arguments in Judicial Decision, Oxford, Clarendon, l9

3, p. 5.

" P.

Ricceur,

Soi-тёте

comme

autre,

op. cit.,

quatrieme

couverture-

215

ритет обеспечивает преемственность правового субъекта и, сле-

довательно, демократии. Он соединяет настоящее с прошлым.

К примеру, прокурор большого города, мэру которого за

несколько недель до выборов предстояло дать объяснения по

поводу подкупа свидетелей, объявил, что он не будет требо-

вать лишения мэра пассивного избирательного права по той

причине, что «не правосудие должно отправить мэра в отстав-

ку, но избиратели». Но если бы какая-то юрисдикция объяви-

ла мэра лишенным пассивного избирательного права, разве

она, применяя в данном случае закон, не выполняла бы волю

того же народа? Речь не идет о столкновении власти судей и

политической власти, но о двух проявлениях воли суверена,

причем первая заключена в законе, а вторая проистекает из

местной поддержки. Таким образом, власть происходит из не-

посредственной воли суверена, авторитет - из его опосредо-

ванной воли. Авторитет есть то, что создает связь между

принципом власти и его вечной актуализацией.

СОВРЕМЕННЫЙ ЭКВИВАЛЕНТ РЕЛИГИИ?

Авторитет представляет собой своего рода один общий

ответ на две разные трудности демократии, а именно: на ис-

черпанность потенциала исполнительной власти и исчезнове-

ние традиции. Как объяснить, что и ответ на кризис государ-

ства, и ответ на кризис субъекта - оба находят разрешение в

судебной сфере? Не занимает ли юстиция место, ставшее ва-

кантным с уходом религии? Кроме того, случайно ли то, что

религиозные метафоры цветут пышным цветом именно в этой

сфере? «Право - это наша национальная религия, - слышим

мы от одного американского юриста, - адвокаты - это наш

клир, дворцы правосудия - наши соборы, где представлены

современные страсти

». Есть много аргументов в пользу этой

гипотезы.

Действительно, в определенные сферы правосудие вмеши-

вается больше, чем в другие, причем до такой степени, что в

пору задаться вопросом, не расширяет ли оно мало-помалу

свою собственную сферу. Как подчеркивает Филипп Рейно,

«баланс властей ведет к вычленению специализированной сферы

J.S.

Auerbach,

Justice without law? Resolving Disputes Without Lawyers,

Oxford,

Oxford University Press, 1983, p. 9-

216

компетенций судьи (которые нельзя отнести к исполнитель-

ным, даже какого-то особого рода), и эти компетенции не

могут осуществляться без определенной власти на оглашение

справедливости, которую не спутаешь ни с законодательной

деятельностью, ни с судебным решением, которое «определя-

ет» применимым заранее определенное правило к легко иден-

тифицируемому случаю

». В каких случаях мы видим, что

юстиция выступает в согласии - за исключением, конечно,

случаев, когда это происходит по специальной просьбе — с

исполнительной властью? Ответ: в вопросах, касающихся че-

ловеческой личности, определения жизни и смерти в разрезе

биоэтических вопросов, эвтаназии, как в случае с делом Тони

Блэнда в Англии, усыновления (в Индии), сексуальных домо-

гательств (в Канаде), транссексуалов (во Франции), смертной

казни (в Южной Африке), межрелигиозных конфликтов, как,

например, в случае с храмом в Айодхъе в Индии* или с распя-

тием в Баварии, одним словом, во всех сферах, которые гра-

ничат со священным.

Правосудие как ни в чем ни бывало полагает себя инстан-

цией моральной «поумолчанию», а право - последней общей

моралью. Долгая история правосудия - это история его вме-

шательства в отношения все более интимных уровней, из ко-

торых теперь почти никакие не ускользают от его юрисдик-

ции, включая семейные, а подчас и любовные, политические

или коммерческие, а также отношения врач-больной. От пра-

восудия требуют не столько контролировать их в социальном

плане - что, честно говоря, было бы просто невозможно, -

сколько повышать их нравственность через провозглашение

нормы. Последняя мораль в мире, из которого дезертировали

все прочие морали, есть мораль права. Наше демократическое

чувство плохо переносит, чтобы лица с поведением, шокирую-

щим с точки зрения морали, не были бы сию минуту преданы

суду права, как это показало дело о зараженной крови. Обще-

ственное мнение, во всяком случае широкий его спектр, так и

не поняло, почему доктор Гарретта не получил более сурового

P. Raynaud, «La democratie saisie par le droit-, op. cit., p. 12.

'Имеется в виду знаменитая мечеть Бабри-Масджид в городе Айод-

хъе (штат Уттар-Прадеш), разрушенная индуистскими фундаменталис-

тами в 1992 г. - Прим. пер.

217

приговора, и готово допустить лишь, что у права свои резо-

ны, не понятные сердцу. Как еще объяснить новое требование

добродетельной жизни для наших политиков, которое прояви-

лось в ходе рассмотрения последних «дел»? Даже те, кто еще

вчера насмехался над буржуазными моральными устоями и

разоблачал «опиум народа», сегодня в первых рядах среди

требующих судебных санкций. Смешение права и морали, на

чем, впрочем, основывалась традиционная концепция права,

больше не принимается.

Когда исчезают общие обычаи, тогда приходится говорить

не столько о вырисовывающейся свободе, сколько о новой

нормализации vi ее поборниках - журналистах, которые рас-

следуют шалости представителей политической элиты, стра-

жах, стоящих по всем «бортам» и заставляющих уважать по-

литически корректный порядок, экспертах по самым разным

наукам, которые не могут до конца изгнать из своих оценок

социальную нормальность, глашатаях гигиены, на которой ос-

новываются новые уголовные запреты, и сторонниках рынка,

который, как знает каждый, есть великолепная машина для

унификации поведения в разрезе потребления. Естественное

право, давшее основу для христианской философии, было,

таким образом, изгнано и замещено... другим естественным

правом. Вне науки, медицины, экономики, политической про-

зрачности эта новая нормализация утверждает себя под име-

нем бесспорного и, следовательно, во имя возвращения при-

родной идеи.

Правосудие приняло эстафету у религии и в области от-

правления ритуалов. Оно выводит на сцену демократический

идеал свободной дискуссии. Процессы превращаются в гранди-

озные церемонии общегосударственного масштаба, очищающие

сферу коллективных эмоций либо напрямую, либо посредством

занимающих промежуточное положение СМИ. Судебные дела

завораживают, поскольку, очерчивая новые проблемы и демон-

стрируя новые политические запросы, они одновременно предос-

тавляют институтам возможность регенерировать себя с мини-

мальными издержками. Таким образом, правосудие производит

общение с примесью конфликта, оно перерабатывает отвращение

в консенсус, конвертирует trememdum в fascinans. Подобно ли-

тургии, оно облекает в слова святость и предоставляет медиума

218

для сообщения с невидимым духом демократии. Как и всякая

церковь, оно становится местом нового утверждения идеала и

нового укрепления социальной связи.

Наконец, правосудие наделяется полномочием направлять

дезориентированных лиц, всех этих лишних людей современ-

ной эпохи неопределенности, другими словами, оно принимает

на себя задачу, которую прежде называли спасением душ.

Именно поэтому врачи находят взаимопонимание с врачами, с

которыми им приходится работать все больше и больше. Ма-

гистратура субъекта, как мы видели, образует новую и важ-

ную область деятельности юрисдикции. Сегодня перед судьей

мы предстаем в тех случаях, в которых прежде обратились бы

за советом к своему внутреннему поводырю - совести.

Аналогия между новыми атрибутами правосудия и атрибу-

тами, которыми прежде наделялась религия, как мы видим,

поразительная. И правосудие, и религия обеспечивают связь:

между прошлым и будущим, референцией и действием, санк-

цией и примирением, правом и обязанностью. Они устанавли-

вают пределы и, следовательно, другими словами, определяют

идентичность политики, социальной, семейной жизни. Эта

новая юридическая религия, имеющая объектом не столько

группу, сколько человека, помимо всего прочего еще и уни-

версальна. Не стоит ли задуматься о реанимации старинной

греческой оппозиции ThUmis и Dikn, то есть священного внут-

рисемейного права и утилитаристского межсемейного права?

Право принимает то форму принуждения, неизбежного в ус-

ловиях коммерческого обмена между равными, то форму по-

средничества с трансцендентным началом.

Откуда инверсия гипотезы, принимаемая большинством:

наступление правосудия не грозит деполитизацией демокра-

тии, но, напротив, обещает стать ответом на внезапное ускоре-

ние процесса политизации демократии, проистекающей из пе-

ремещения в политическую сферу большого числа вопросов,

прежде приписываемых религиозной сфере. Спасение, нрав-

ственность, начало и конец жизни, литургия - все это усколь-

зало от политики. Религия в условиях вчерашней демократии

была явлением частного порядка; одно и то же публичное

пространство могло приютить несколько различных религий,

при условии, что удерживало их на почтительном расстоянии

219

от своих границ. И вот эти вопросы вдруг стали выталкивать-

ся в политический универсум. Чем объясняется дискомфорт

перед лицом этих практически нерешаемых вопросов, ставя-

щих под сомнение очень древний и тайный договор между госу-

дарем и папой, распределяющих власти между временным и ду-

ховным началом, между законом и верой: первому поручаются

вопросы политики, государственного администрирования, внеш-

него и внутреннего мира и порядка, второй - вопросы спасения,

смысла жизни, определения субъекта и смерти

Итак, не только отступлением политики объясняется про-

гресс права, но и отступлением религии. С этого момента

следует рассуждать, отталкиваясь не от двух составляющих -

правосудия и политики, - но от трех: политики, правосудия и

религии. Эмансипация религии - и в этом не самый малый из

ее парадоксов - должна привести к новой политической рели-

гии, которая не произносит вслух своего имени. Для Марселя

Гоше никакой демократический прогресс не совершается без

сопутствующего ему роста — одновременного и пропорцио-

нального - влияния коллектива, которое должно гарантиро-

вать этот прогресс. Таким образом, утверждение индивидуа-

лизма и прав человека, не имеющее ничего общего с освобож-

дением от влияния государства, напротив, равнообъемно раз-

витию государства

. «Подобный расцвет мог совершиться толь-

ко ценой соответствующего развития того, что представляет

собой отрицание индивида. Утверждение индивидуальной ав-

тономии шло и неукоснительно будет идти рука об руку с

ростом коллективной гетерономии». Углубление автономии вы-

ражается неожиданным образом - путем тайного отречения в

пользу права и правосудия.

Трагизм демократии

Правосудие концентрирует в себе весь трагизм демокра-

тии, демонстрируя одновременно ее неспособность обходиться

без авторитета и ее неумение наделять его основанием и ин-

ституциональным режимом. Более, чем какое либо другое, де-

мократическое общество нуждается в трансцендентности, но

В. Barret-Kriegel, L'ttat et les esclaves, op. cit., p. 112.

M. Gauchet, «Les droits de l'homme ne sont pas une politique-, op. cit., p. 17.

220

оно же ее и запрещает. В этом парадокс правосудия, которое

должно выполнять функцию третьей стороны в обществе рав-

ных, занимать внешнюю позицию в обществе без дистанции.

Судья не должен занимать место полностью независимой тре-

тьей стороны, на которой демократия ставит и ставит крест.

По отношению к политическому сообществу судья одновре-

менно внутри и вовне; с подсудными лицами он разделяет по

крайней мере один и тот же язык, общую принадлежность к

человеческой части мира. Уяснив, что правосудие было при-

звано узаконить демократию, мы должны задаться вопро-

сом: каким образом демократизировать авторитет?

Как разрешить противоречие, симптомом которого и выс-

тупает правосудие? Как избежать разрыва между демократи-

ческими обществами: теми, которые располагают средствами

автономии, и теми, которые разрушает неопределенность? Как

предохранить правосудие от этого не изжитого жертвенного

уклона? Как заставить существовать публичное пространство,

наполненное атомизированными и все более удаляющимися

друг от друга людьми? Как избежать выхолащивания демок-

ратии клерками, легитимность которых сомнительна по демок-

ратическим меркам? Как осуществлять влияние на отдельных

субъектов, не притесняя их? Как защитить общие ценности в

обществе, члены которого на справедливом основании требу-

ют права жить согласно их собственной системе ценностей?

Как конституировать политический авторитет, не лишая смыс-

ла суверенитет? Как может авторитет правосудия не только

не уродовать эти власти, но и увеличивать их?

Как разрешить это главное противоречие демократии, ко-

торая происходит из отрицания традиции, но не может жить

без корней? «Общества, существовавшие до демократических

обществ, связаны естественным образом: традицией, чередой

поколений, - подчеркивает Франсуа Фюре, - в то время как

природе демократических обществ свойственно забывать свое

прошлое, чтобы вновь его создавать в каждом новом поколе-

нии

». Чем и объясняется важность работы памяти в услови-

ях демократий, направленная на заполнение экзистенциальной

и перманентной пустоты, зияющей на месте традиции. Демок-

ратический договор - это то, что занимает место традиции в

" F. Furet,

«1789-1917:

Aller et

retour»,

Debat,

1989, n 57, pp. 4-l6.

221

демократии. Судья - это хранитель памяти, но памяти особен-

но крепкой: памяти об обещаниях, данных нашей интенции

учредителями.

Чтобы попытаться ответить на все поставленные вопросы,

вторая часть книги должна повторить путь, который проходит

институт, принимая в качестве исходного пункта следующую

констатацию: правосудие призвано стать символической ин-

станцией, напоминающей как политическому сообществу, так

и демократическому субъекту о договоре, который лежит в

их основании. От имени этого договора наказание будет вновь

воспринято в своей двойной функции: санкции и реинтегра-

ции. Социальная спайка требует от правосудия новой право-

судной модели - более централизованной. Эти новые функ-

ции, предписанные суду, требуют, наконец, чтобы было пере-

оценено его место в политическом сообществе.

Глава 9: Возрождение демократического

договора

Правосудие должно нейтрализовать риск крайней демокра-

тии, о которой говорил Монтескье. Эта задача, как мы видим,

идет вразрез с естественной наклонностью демократий отри-

цать зло, размывать политическую сферу, которая, впрочем, и

дала ей начало, упразднять всякую дистанцию, подвергать со-

мнению всякое различие и оспаривать всякую иерархию. В

этом смысле названная задача противоречит природе. Она сво-

дится к тому, чтобы за счет легитимного насилия компенсиро-

вать демократическую мягкость, обеспечить дистанцию в до

предела сблизившемся обществе, поддерживать фикции в мире,

настроенном скептически, применять санкции в мире, наруша-

ющем все законы, проводить различия в мире прямых сооб-

щений, навязывать фрустрацию в обществе соблазнов, нахо-

дить справедливость в разочарованном мире, называть ориен-

тиры в дезориентированном универсуме. Эта внутренняя дис-

танция демократии существенна для всякого проявления реф-

лексии. Правосудие останавливает индивидуалистскую логику

саморазрушения, чтобы трансформировать индивида в право-

222