Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

нить увлечение дворцами правосудия и все остальные нефор-

мальные решения — впрочем, явно запоздалые — оживить

почившую социальность.

Таким образом, право становится моралью "по умолча-

нию". Но не слишком ли многого мы от него требуем? Право

рассматривает социальные отношения, не иначе как отталкива-

ясь от гипотезы о "плохом человеке", то есть о несостоятель-

ном контрагенте, недостойном сыне или неучтивом работнике.

Счастливым людям право не известно. Что из себя представ-

ляет сверхпроцессуализированное общество? Не то ли это об-

щество, где гипотеза "плохого человека" стремится превра-

титься в единственный вариант видения социальных отноше-

ний? Вот он, тупик юридической демократии: подобная субсти-

туционная мораль никогда не сможет установить доверие. По-

прежнему речь идет о социальности, но о социальности негатив-

ной: конечно, существует взаимность, но она из области недове-

рия. Теперь социальные связи основываются на всеобщем подо-

зрении и привитии чувства юридической ущербности социальных

отношений. Это общее убеждение, но держится оно на общем

недоверии. Возбуждаемые судебные дела по поводу ответствен-

ности медицинских работников — их число, как мы видим, рас-

тет настораживающими темпами — весьма показательны для упадка

спонтанного доверия в демократическом обществе. Действитель-

но, если какой-то вид социальных отношений и требует доверия,

то это отношения между врачом и больным. Не так ли?

Правосудие выполняет одновременно роль пожарного и

поджигателя; одним движением оно отдаляет индивидов друг

от друга, дисквалифицируя традиционную власть, и представ-

ляет себя в качестве власти, маскирующей ту самую пустоту,

образованию которой она способствовала. Демократическая

эмансипация вовсе не удаляет от права и от судей, но напро-

тив — приближает к ним. И каким способом! Право захваты-

вает сферы морали, личной жизни, управления собой. Резуль-

тат — радикально изменившаяся система правосудия: если

прежде она ограничивалась тем, что распределяла только ста-

тусы и почести, юридические или экономические блага, теперь

мы видим, что она вынуждена распределять также и соци-

альные роли, вернее — она вынуждена обеспечивать субъек-

тов социально-личностным статусом. Можно ли это считать

183

действительным прогрессом для свободы? Нет ли риска, что

цена прогресса окажется чрезмерно высокой? Свобода требу-

ет от демократии изобретать все новые и новые способы раз-

решения конфликтов и защищать несостоятельных индивидов.

И чрезмерная опека, как отмечал еще Токвиль, не является

единственным следствием этого явления. Мы становимся сви-

детелями развития своего рода скрытой криминализации соци-

альных связей. Революционный восторг по поводу нового

человека, которого свобода должна сделать еще лучше, посте-

пенно сменяется пессимистическим взглядом, усматривающим

в "другом" потенциального агрессора. Если правосудие есть

новая сцена для демократии, ее смысл "по умолчанию", то

уголовное право становится новым прочтением отношений

между людьми, все более чуждыми друг для друга.

Еще несколько лет назад подобное признание факта разра-

стания судейского контроля заставило бы встрепенуться опре-

деленный сектор общественного мнения, который усмотрел

бы в этом признаки невыносимого социального контроля. И,

может быть, это еще не самое главное. Опасность подобных

иллюзий по поводу правовой демократии заключается не

столько в правлении судей, сколько в личной власти, когда

демократическая догма понимается буквально. Правосудие дол-

жно остаться корректирующей властью. Негативные формы

власти, каковыми являются СМИ и правосудие, упомянутая

нами неустойчивость нормы, та убийственная игра, в кото-

рую, как представляется, ввязалась демократия, опасны тем,

что могут установить, в качестве преемницы старого полити-

ческого суверенитета, не столько власть отдельных лиц, сколько

пустоту власти. И, таким образом, отдать некоторое число

сфер, подчиненных юрисдикции силы, на откуп беспомощно-

му присмотру юристов. Новая попытка идеализации правосу-

дия в условиях демократии может проявиться, согласно Гоше,

только для того, чтобы "обеспечить именем, альтернативным

бессилию

". Чем и объясняется необходимость судить несмотря

ни на что.

М. Gauchet, op. cit., p. 6.

184

Глава 7: Судить несмотря ни на что

Правосудие является предметом смешанных чувств, быту-

ющих в общественном мнении. С одной стороны, от него ожи-

дают всего, с другой — отказывают в праве разбирать наибо-

лее важные случаи. Демократия требует от правосудия невоз-

можного, сама же трудно уживается с чисто человеческим

измерением, более заметным при ней, чем в условиях любого

другого режима. Демократическая система правосудия оказы-

вается в тисках противоречивого императива: смело отклика-

ясь на вызов в виде невиданных прежде собственных масшта-

бов, она видит, что ее вмешательство ставится под сомнение.

Никогда еще ее так не идеализировали, никогда еще она не

выглядела такой ущербной, — настолько не поддающимися

совершенствованию кажутся ее инструменты. Но как бы там

ни было, нужно судить несмотря ни на что.

ТРУДНОСТИ ЗАКОНОДАТЕЛЯ

Современность внезапно заставила подняться вверх по

иерархической шкале вопросы, подчиненные сфере правосу-

дия. И вот мы уже видим, как правосудие сталкивается с

проблемами колоссального масштаба, неведомого для всей пре-

дыдущей истории. Наука открывает перед человеком беско-

нечные возможности, и он не знает как — а главное во имя

чего — их ограничить. Аналогично, массовые преступления,

которых в течение XX века совершалось в избытке, бросили

вызов гуманитарным и интеллектуальным возможностям пра-

восудия. Эти "трагические случаи", как и дела с биоэтичес-

кой подоплекой или преступления против человечества, не

являются повседневной жизнью судов, и было бы ошибкой

утверждать, что они оказывают непосредственное влияние на

функционирование системы правосудия. Тем не менее речь

пойдет об этих случаях, потому что они лучше, чем какие-

либо другие, помогают понять новую роль правосудия.

Неразрешимые вопросы

"Парламент может сделать все, не может только превра-

тить мужчину в женщину," — в шутку говорили в Англии.

Сейчас и это стало возможным. Развитие науки и биотехноло-

185

гий ставит радикальные по новизне вопросы, которые ученые

не хотят разрешать в одиночку. В результате перед правосу-

дием встают вопросы, затрагивающие личностные стороны

человека: когда начинается человек? Можно ли считать эмб-

риона человеческой личностью? Где конец человеческого су-

ществования? Можно ли заниматься экспериментами над лич-

ностью, находящейся в коматозном состоянии? Идет ли речь

о вопросе, касающемся биоэтики, транссексуализма, эвтаназии

или превентивной медицины, всякий раз судьи сталкиваются с

метафизической проблемой, в разрешении которой позитивное

право мало чем им может помочь.

Например, сегодня появилась возможность при помощи

обычного забора крови, определять риск развития в будущем

тех или иных патологических симптомов. Следует ли разре-

шать предприятию отказывать в работе молодому человеку

двадцати пяти лет на том только основании, что у него обна-

ружена предрасположенность к раковым заболеваниям или к

шизофрении? Причем это не надуманный вопрос, — подоб-

ный случай имел место в практике американского суда, когда

рассматривалось дело американских летчиков-носителей гена

хореи Хантингтона, болезни, провоцирующей преждевремен-

ное, после сорока лет, развитие слабоумия. По капельке кро-

ви, взятой у зародыша, можно определить недуги, которым

будет подвержен не только он, но и его потомство. С некото-

рого времени медицина способна наблюдать in ultero за неко-

торыми случаями близнецов, страдающих прежде неизлечи-

мыми болезнями. Которого из близнецов должен выбирать

врач, когда спасти можно только один зародыш? Если они

одного пола, вопрос представляется менее трудным, но что

делать, если они разных полов? Должны ли выбирать родите-

ли? Или в конечном счете лучше положиться на случай? По-

стижение этой проблемы представляется задачей колоссально-

го масштаба. Она ставит перед таким выбором, к какому вра-

чи больше не чувствуют себя готовыми.

Затруднения правосудия очевидны, о чем свидетельствует

решение палаты лордов, разрешившей врачам прекратить ис-

кусственное питание Тони Блэнда, молодого человека, став-

шего жертвой катастрофы на стадионе Шеффилда и впавшего

в глубокую и необратимую кому. Палата сочла уместным уточ-

186

нить, что данное дело, в отличие от всех остальных, не долж-

но рассматриваться в качестве прецедента. Когда есть сомне-

ния, судьи предпочитают высказываться отдельно по каждому

конкретному случаю.

Мы были свидетелями того, как политическое руковод-

ство многих стран проявляет своего рода нерешительность,

отказываясь инициировать голосование законов в соответству-

ющих областях, что во многих случаях, в том числе и в слу-

чае Франции, говорит о том, что органы правосудия вынуж-

дены решать эти проблемы в ожидании ясных законов. Зако-

нодатель не уверен в собственной информированности и опа-

сается, как бы его законотворческие акты не устарели в мгно-

вение ока в силу стремительного прогресса науки. В то же

время передача дел на откуп судебным органам позволяет

правительству деполитизировать конфликт по моральным воп-

росам, обременительным с точки зрения политики и выступа-

ющим за пределы традиционных политических расколов. При-

меров хоть отбавляй, и самый свежий хронологически —

Южная Африка, где 6 июня 1995 Верховный суд, а не парла-

мент, как того следовало ожидать, упразднил смертную казнь.

Смертная казнь была объявлена противоречащей праву на

жизнь, которое было признано конституцией 1994 года. При-

чем последняя безмолвствовала относительно смертной казни,

поскольку Национальный африканский конгресс Нельсона

Манделы и Национальная партия Фредерика Леклерка в свое

время не смогли прийти к согласию по этому вопросу. Похо-

жим образом дела обстоят с вопросами об абортах и сексуаль-

ных посягательствах в Канаде или об усыновлении в Индии.

Пример последней страны интересен именно потому, что

показывает идентичные тенденции не в западном, но демокра-

тическом контексте. Правительство хотело принять законы в

вопросах международного усыновления, чтобы защитить де-

тей, которые во все возрастающих количествах уезжали за

границу. Мусульмане выступили категорически против, по-

скольку институт усыновления не известен кораническому пра-

ву. После двух бесплодных попыток правительство отозвало

свой проект закона, и тогда Верховный суд Индии разработал

подробный регламент международного усыновления. Пример

мечети в Ayodhya еще более примечателен. Напомним, что эта

187

брошенная мечеть, возведенная на месте, которое индусы объя-

вили древним святым местом индуизма, 6 декабря 1992 года

была разрушена индуистскими фундаменталистами. Обеспоко-

енное "таким болезненным вопросом, способным возбудить

народные волнения", правительство, используя свои полномо-

чия на ведение консультаций, предпочло довериться Верхов-

ному суду и запросило "его мнение относительно того, суще-

ствовал ли на данном месте индуистский храм или мечеть была

воздвигнута на чистом месте

". Суд отказался отвечать на

вопрос, но в то же время постановил, что приобретение му-

сульманами данного места не может быть признано недействи-

тельным актом и осудил действия премьер-министра штата

Уттар-Прадеш как попирающие правосудие, ибо тот был обя-

зан предотвратить разрушение мечети.

Крайняя степень сложности

Другой аргумент, часто выдвигаемый в связи с подобными де-

лами для оправдания крайней осторожности политиков, доходящей

до "аттантизма", — это их сложность. Научное сообщество охотно

прячется за этим аргументом, чтобы с порога отвергать любой по-

сторонний взгляд на свои работы. Кроме того, мы прощаемся с

эпохой восторгов, когда науку считали способной компенсировать,

за счет новых открытий, порождаемые ею же риски. Но вот внезап-

но наука обнаружила свой криминальный потенциал. Право, опери-

рующее общими и перманентными правилами, не знает, с какой

стороны подступиться к столь изменчивому материалу, и не решает-

ся зафиксировать веши преждевременно, посредством правил, кото-

рые, помимо прочего, могут быстро устареть.

Сложность нашего мира обусловлена не только его научной или

технической составляющими, но также и административной. Технок-

ратическая структура превращается в монстра, которого не так-то

просто распознать. Как управлять современным государством? Эти

сложные образования усугубляют удаленность автора действия от

его последствий. Отныне малейшая небрежность может иметь несо-

измеримые последствия, свидетельством чему стали многочислен-

ные катастрофы последних лет. Малейшая манипуляционная ошиб-

ка машиниста поезда и рабочего может повлечь за собой смерть

D. Annoussamy, "La justice en Inde", Cahiers de 1'IHEJ (готовилось к изданию).

188

многих людей. Такая диспропорция является характерным призна-

ком новой формы преступности, называемой "технологической".

Дело о зараженной крови представило в концентрированном

виде все новые вызовы, касающиеся диспропорции между действи-

ем-первопричиной и последствиями с их ошеломляющим числом

жертв, огромными масштабами ущерба, двойственностью науки и

сложностью: эта история хорошо показала, как трудно вести дело,

столь сложное в техническом и административном отношении. Эта

сложность становится подлинной проблемой для судов присяжных

в Англии и США, особенно в финансовых делах. В такой ситуации

опасно было бы опустить руки перед трудностями и во всем поло-

житься на суждение тех, кто с ними может справиться, рассчитывая

на то, что — образно говоря — механик станет пилотом. Таким

образом, мы окунулись в парадоксальную ситуацию, когда владею-

щие ею не могут судить, а обязанные судить не могут справиться с

ее сложностью.

Непреодолимые масштабы

Преступление против человечества есть преступление, которое

по своим масштабам и по своей несоразмерности достигает прежде

невиданных величин. Такое преступление ставит двойной вопрос

перед правосудием: можно ли судить геноцид? и как принять вызов

чисел?

На память приходит полемика, развернувшаяся во время про-

цесса Айхмана в Ирусалиме, который Ханна Арендт освещала для

одной нью-йоркской газеты. Она подошла к рассмотрению пригово-

ра, отказываясь возводить нацистских преступников в ранг чудо-

вищ, и показала очевидность того, что приговор может быть выне-

сен только тогда, когда подсудимые "ни ангелы, ни звери, но просто

люди". Представитель еврейских интеллектуальных кругов Ж. Шо-

лем резко осудил ее суждения относительно позиции некоторых

видных представителей еврейской с>бщины во время войны: "Среди

них было много людей, не безразличных к нам, которых принужда-

ли принимать ужасные решения в обстоятельствах, которые мы

теперь не сможем воспроизвести или обрисовать. Не знаю, были

они правы или нет. Я не обладаю презумпцией права осужде-

ния. Меня там не было

". На что Ханна Арендт ответила:

R. Bernier, "Hannah Arendt et la faculte de juger", Hannah Arendt, Juger sur la

Pbilosophiepolitique de Kant, Paris, Ed. Du Seuil, 1991, p. 143.

189

"Аргумент, согласно которому мы не можем судить только

потому, что нас самих в той ситуации не было и непосред-

ственно нас она не затронула, как кажется, убедил всех. Но,

задумаемся, если бы все обстояло именно так, то никто и

никогда не смог бы быть магистратом или историком''".

Однако преступление против человечества ставит также

проблемы количества жертв и преступников. Можно ли осу-

дить целый народ или тысячи его представителей за коллек-

тивное преступление? Что следовало сделать после падения

нацизма: удовлетвориться осуждением нескольких лиц или осу-

дить всех, кто тем или иным образом участвовал в работе

машины смерти? Но сколько их было? Тот же вопрос возни-

кал в Аргентине и Чили после падения диктатуры, которая в

обоих случаях оставила после себя страшный кровавый след,

а также во всех странах бывшего коммунистического блока.

Не рискуем ли мы в одном случае усадить за решетку добрую

часть населения страны, а в другом — переложить на горстку

военных ответственность, которую несет весь государствен-

ный аппарат? А как же примирение? А прощение?

Как воздать должное за миллионы жертв камбоджийского

геноцида? Легче осудить одно преступление — или даже де-

сять или пятнадцать, — чем тысячи. Значит, правосудию под

силу разве что побеспокоить мелких хищников, оставляя круп-

ных на суд истории, менее суровый, чем суд людей? Было бы

по меньшей мере парадоксально, если бы лицо, обвиняемое в

преступлении против человечества, имело больше шансов из-

бежать правосудия, чем обычный преступник. Данная пробле-

ма весьма актуальна. Сегодня в Руанде за решеткой по обви-

нению в геноциде находится более тридцати тысяч человек,

из которых многие обвиняются в убийстве десятков людей, а

для суда над ними имеется лишь горстка судей. Деятельность

органов правосудия сопряжена с большими расходами; в неко-

торых бедных странах она оказывается такой роскошью, что

они не могут этого себе позволить. Для проведения справед-

ливого процесса требуется высококвалифицированный персо-

нал (судья, адвокаты, эксперты и т.д.), а кроме того,

много времени, денег, энергии. Если мы хотим гарантиро-

вать справедливый процесс для всех этих тысяч подозрева-

Ibid., р. 142 (курсив А. Гарапона).

190

емых в геноциде — необходимый еще и потому, что они пере-

ступили через фундаментальные права человеческой личнос-

ти, — тогда необходимо заниматься автопсией, собирать сви-

детельские показания, использовать допросы и очные ставки,

одним словом, выполнять все, чего требует добротно постав-

ленная система правосудия. Для этого понадобилась бы моби-

лизация тысяч судей на годы и годы. Что же делать? Масш-

таб коллективного преступления воздвигает перед правосуди-

ем подлинную стену в виде экономической проблемы.

Капитуляция перед трудностями судейства — это еще одно

выражение кризиса политической жизни. Здесь просматрива-

ется возможность консенсуса, который крадется вслед за про-

блемой вынесения приговора. "Судебное решение помогает

нам осмыслить, — говорит Ханна Арендт, — сделать по-чело-

вечески понятными события, которые в противном случае ос-

тались бы неосмысленными и непонятыми. Способность вы-

носить решения стоит на службе человеческой вразумительно-

сти, а сообщение вразумительности (рассматриваемым фак-

там) и есть смысл политики

ПРАВОСУДИЕ: МЕЖДУ ИДЕАЛИЗАЦИЕЙ

И ДЕМОНИЗАЦИЕЙ

Поскольку правосудие является одним из последних учас-

тков демократии, доступных для наблюдения, мы все больше

и больше требуем от него выполнения трибунских функций.

Ценность возбуждения судебного процесса состоит хотя бы в

том, что мы таким образом заставляем говорить о конкретной

проблеме и, следовательно, наделяем ее публичным существо-

ванием. Такой подход оправдал себя, например, в вопросе

эксцизии. В последние годы в суды присяжных был направ-

лен ряд дел для вынесения приговоров женщинам африканского

происхождения, практиковавшим данный ритуал на французской

земле. Достоинство приговоров присяжных, откровенно не подхо-

дящих для дел подобного рода, состояло по крайней мере в том, что

они ставили проблему, которая иным способом и не могла быть

поставлена, и, может быть, в том, что они послужили средством

обращения к африканской общине. Кроме того, раздавались голоса,

Утверждающие, что дела данного типа не должны разрешаться через

Ibid., р. ИЗ.

191

органы правосудия. Аналогичная критика слышалась в ходе рас-

смотрения дела Тувье и дела о зараженной крови, при этом органы

правосудия упрекались за рассуждения об истории и о состоянии

науки, то есть за то, что откровенно нарушали рамки отведенной им

роли. Могут ли судьи рассуждать об истории? Могут ли определить

факт, степень, характер научной ошибки? Критике подверглись как

собственно приговор, так и факт инициирования процедуры вынесе-

ния приговора по данным делам. Следовало ли предпринимать уго-

ловный процесс по делу о зараженной крови? Следовало ли судить

Тувье спустя пятьдесят лет после событий?

Запрет на отказ в правосудии

Сегодня к правосудию относятся не иначе как к субституту

политики, поскольку оно не может уклониться от правовых рассуж-

дений, рискуя подвергнуть себя громовым ударам со стороны науч-

ного сообщества или общественного мнения. Когда научное сообще-

ство должно высказаться по какому-либо вопросу, оно дает себе

необходимое время и иногда делает заключение о невозможности

высказаться. То же самое и с законодателем, в чем мы могли убе-

диться, рассматривая вопросы биоэтики. Правосудие, в отличие от

названных сфер, должно вьшосить решение. Правосудие вьпчужде-

но судить на основании той информации, которой оно располагает.

Эта-то обязанность судить и составляет особенность судебного ре-

шения.

Подобные трудности порождают естественньш соблазн просто и

напрочь отказаться от судебной практики. А вернее — положиться

на своего рода автоматическое суждение, которое уже не включает

известный момент процедуры и публичности. Мы предоставляем

право ученым позаботиться об ответственности тех из них, кто

нарушил правила профессиональной этики, средствам массовой ин-

формации — самим определять свою этику, рынку — управлять

политическими ожиданиями и, наконец, истории — судить исторшо

в надежде, что время залечит все раны. Место судебной практики

занимает спонтанное регулирование социальной сферы.

Когда мы говорим о приговоре истории, мы говорим о безлич-

ном приговоре, который исключает две фундаментальные характе-

ристики приговора: наличие третьей стороны (человечество не явля-

ется третьей стороной по отношению к самому себе) и наличие того

особого момента, когда приговор обретает четкую форму. Другим!

словами, у правосудия ампутируют два главных условия его функ-

192