Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

ционирования: судью, который выносит решение по истечении неко-

торого момента. В этом заключена разница между рыночным регу-

лированием и приговором. Идея (справедливого) судебного реше-

ния исходит из некоторого момента, когда мы сознательно и абсо-

лютно "вопреки природе" отрешаемся от своих непосредственных

интересов, от своей ситуации в мире. Но природу никогда не побе-

дить полностью, и имеется большая опасность того, что приговор

появится как продукт тех самых интересов.

Масштаб существующих угроз резко контрастирует с архаично-

стью средств отправления правосудия, причем речь не о материаль-

ных средствах (копировальная техника, компьютеры и пр.), но о

собственно юридических инструментах: о судебном процессе, то есть

о концентрации в определенном месте и времени дебатов, регулиру-

емых процедурой и обязательно заканчивающихся принятием реше-

ния, обеспеченного определенными гарантиями. Судебное заседание

с его бюрократическим набором кажется смешным при сравнении с

трагедиями XX века, на что не забыли обратить внимание журнали-

сты в ходе рассмотрения дела о зараженной крови. К тому же эти

средства не представляются поддающимися совершенствованию. Еще

никогда правосудие не выглядело столь необходимым и столь арха-

ичным. Процесс остается единственным дсютупным нам средством,

и средством весьма ггрозаическим. Обстоятельства современного мира

делают судебное решение еще более вс>стре6ованным и еще более

несостоятельным. Но есть ли у нас иной выбор, кроме как выпол-

нять человеческую часть судебной работы?

Дебаты "в ситуации"

Судебное решение — это всегда решение в ситуации и, доба-

вим, по поводу ситуации. Что является одновременно его сильной и

слабой стороной. Это решение в офаниченном горизонте. "Судить

подлинно человеческую ситуацию, значит, участвовать в потен-

циальной трагедии в тех обстоятельствах, где осуществляется

ответственность человека, доведенного до своих пределов

Требование судить "несмотря ни на что" — это в конечном

итоге требование человеческого достоинства.

В отличие от врача или предпринимателя судья может осу-

ществлять свою власть только в четко определенных обстоя-

тельствах, а именно, в судебном заседании, по окончании об-

Ibid., р. 144.

193

мена аргументами, регламентированного процедурой. Контакт

судьи с реальностью всегда опосредован правовой системой,

процедурой или ритуальными рамками зала судебных заседа-

ний. Не бывает решения "чистого", свободного от физичес-

ких условий его реализации. Юрист же наблюдает проблемы

права, освобождаясь от их человеческого измерения. Следует

с недоверием относиться к идеализированным представлени-

ям, из которых складывается судебное решение по окончании

полных и хорошо аргументированных дебатов. В реальности

все совершенно иначе: речь идет больше, чем о тяжбе, — о

целом процессе; больше, чем о смысле, заложенном в норму,

применяемую к ситуации, — об общей конструкции смысла

дела. Таким образом, принципиально важно мыслить оконча-

тельное решение как продукт большого числа решений, прини-

маемых очень разными действующими лицами, не все из кото-

рых к тому же судьи или хотя бы юристы. Ирен Тери показа-

ла, какой вес в бракоразводных судебных решениях имеет

исходная фактическая ситуация, которая имеет большие шан-

сы быть подтвержденной путем экспертиз, но особенно —

временем, главной выигравшей стороной процесса

. Вот поче-

му так важно избавиться от романтического взгляда на судеб-

ное решение и обратить пристальное внимание на порядок вы-

несения постановления, на этап расследования и рассмотрения

дела в суде, на экспертизу и на все те решения, которые

предваряют торжественный и облеченный в ритуал момент

оглашения судебного решения.

Необходимо, таким образом, прекратить уподоблять су-

дебный акт "трагическим случаям"

или "hard cases", широко

освещаемым в СМИ и в избытке комментируемым. Они со-

ставляют лишь ничтожно малую долю в общей массе дел.

Решения, принимаемые рядовым судьей, даже если предполо-

жить, что они имеют правовую основу, не всегда, причем

далеко не всегда, оговариваются таким обилием предосторож-

ностей. И все же эти решения, принимаемые судьей "с листа",

например, по телефону, в одиночку, в экстремальных ситуаци-

ях, а также "по шаблону" или "автоматом", имеют не последнюю

значимость. Чаще всего они касаются живых людей и также часто

1. Thery, Le Demariage, justice et vieprivee, Paris, Odile Jacob, 1993.

M. Atienza, Tras la justica, Barcelone, Ariel, 1993.

194

обнаруживают высокую плотность человеческого содержания: ли-

шение свободы, небольшие штрафы, временные надзорные меры и

т.п. Рано или поздно наступает момент, когда судья прерьгвает цепь

аргументов, могущих быть выраженными, и когда он должен посту-

пить так, как если бы ему были представлены все составляющие

дела. "Но именно эта контрафактная фикция, с одной стороны, и

невидимый этический горизонт, направляющий его решение, с дру-

гой стороны, по всей видимости, указывают на коллективное изме-

рение решения индивидуального конфликта. В том числе и в этом

противоречии лежит глубинный смысл судебного постановления

ОГЛАШАТЬ СПРАВЕДЛИВОСТЬ

На необходимость судебного приговора ясно указывают

крайний случай приговора — преступление против челове-

чества и противоположный приговору случай — отказ (в

рассмотрении дела). Парламентские дебаты вокруг нового

уголовного кодекса показали принципиальную важность того,

чтобы преступление против человечества нашло свое место

в современном правосознании. Случаи геноцида в XX веке,

и особенно еврейский холокост, позволили народам найти

согласие в том, от чего они раньше отказывались, в сво-

его рода естественном негативном праве. Свежее воспо-

минание о холокосте, вызвало у создателей большинства

конституций, появившихся сразу после войны, необходи-

мость начать со Всеобщей декларации прав человека, при-

нятой 10 декабря 1948. Преступление против человече-

ства стало, таким образом, отправной точкой нового эта-

па в истории человечества. Его фундаментальный харак-

тер проявляется также в том, что оно дает ключ для

понимания функции правосудия в обществах без обраще-

ния к философским спекуляциям. Преступление против

человечества напоминает правосудию его первую обязан-

ность — оглашать справедливость. В этом состоит его

первая — а иногда единственная — задача: к каким бы

глубинам нашей правовой памяти мы ни обращались, пра-

восудие неизменно ассоциируется с публичным оглаше-

нием, на что указывает этимология термина "юрис-дик-

* P. Coppens, "Mediations et philosophie du droit", Archives de politique criminelle,

'991, p. 23.

195

ция"* — оглашение права.

Отказ на самом деле выступает составной частью пре-

ступления против человечества. Неотъемлемой составляющей

убийства является его собственное отрицание: именно по этой,

помимо прочих, причине речь идет не об обычном убийстве.

Другой (человек) не просто убивается, но и уничтожается,

отрицается, исчезает. Исчезает даже его смерть. Процессором

преступления против человечества является отказ рассматри-

вать данное преступление. Заблаговременное уничтожение до-

казательств, характерное для всех преступлений данного типа,

не проистекает из понятного человеческого желания избежать

наказания, но из желания совершить преступление, делая его

доказательство невозможным. Преступление, совершаясь, де-

лает невозможной всякую память о нем. Оно убивает память,

запрещает траур, делая свершившуюся несправедливость не-

вероятной (невероятной в двух смыслах: маловероятной, или

сомнительной, и недоказуемой).

Доказательство тому страдания выживших. Они обречены

на то, чтобы в течение жизни целых поколений носить на себе

печать несправедливости, мешающей им жить. Изначальное

преступление не только отрицается, но оно утратило матери-

альность, а жертвы трансформировались в существ из области

небытия. Как следствие, выживание становится трудным — а

то и невозможным, — настолько дети страдают от психичес-

кого заточения в условиях упадка символизации. "Итак, гово-

рит наша собеседница, пережившая геноцид армян, здесь не

может быть реальных межсубъектных обменов между ребен-

ком и его выжившим родителем, ставшим дважды "скрытым"

для самого себя: во-первых, потому, что он не может интегри-

ровать существенную часть пережитого, а также потому, что

пережитое им было стерто из сознания всего остального мира

Вспоминается насыщенный эмоциями момент в процессе

по делу Барби, когда жертва заявила в суде, что нако-

нец-то в тот вечер она сможет заснуть, после того как

посмотрела Барби в лицо.

•Juris-diction — Прим. пер.

' J. Altounian, "Porter le nom d'ancetres clandestins (trauma d'un genocide "secret"

shez les descendants des survivants armeniens)", Violence et politique, Paris, Hazan,

1995, p. 155.

196

То же самое происходит в случае исчезна

Ве

репрессий, распространившейся во второй поло

В1

, ' ^

, тт ' 1 * те \л века,

главным образом в Латинской Америке,

аво;

^а1д

11Тные 0

низации пытались заставить

ООН

признать

ее в

к.^

чес

Га

ступления, не подвергающегося действию исковое

Как и в случае преступления против человечности

об искусно организованных репрессиях, выра^

а1о

^^* "

ановлении режима террора, нацеленного на

счез

новение

^°

акой-то целой социальной группы, как при

^Ноц

и е н

С Н6

еде ленного числа тщательно отобранных жер

Тв

„ j

ими лицами таких репрессий — так было в Tvr,

v v

„

Урции, когда

еноциду подверглись армяне, и в Германии в Кстор

ии холо

та — становились полицейские или солдаты,

ргаы

изованные

'эскадроны смерти" и действующие параллельц

динации с властями. Механизм известен: какого-м, * коор

, , " «Нбудь чело-

века чаще всего средь бела дня, в общественно м месте

мер, на рынке, то есть, можно сказать, когда от* '

нап

н находится

среди своих, хватают, и никто его больше ни^

ог

gr '

*a не видит.

Человек исчезает, и семья годами живет с бред

ОНг

г ^«воц надеждой

на его возвращение. Дело не только в том, что вы;ж

ившие

знают подробностей смерти, независимо от тот

НС

„

> стал ли че-

овек жертвой преступления или умер своей

Мерт-ь

Всякий

аур обречен: действительно, как оплакивать челов»

^ т-»

v К(1, в смер-

и которого нет никакой уверенности / В случае

нсчезновен^

тсутствует сам факт преступления.

Такое страдание от "отказа", которое Р

асп

Ростр

аняет е

ствие преступления на поколения и поколения, Помогает"

принципу a contrario, проявиться смыслу

Восуд

ия

™°

дний сводится к тому, чтобы устанавливать факты cb

ответственности и давать им юридическую оц

у rj

дие не замещает память, оно выступает условием памящ С

необратима, и ни один приговор еще не заставив ^

' „

вернуться

мертвых. Но смерть может стать невозместимой. гт

0э

линное назначение правосудия в том, чтобы реинте

ТОМ

ПОД

преступление в символический порядок, придать

Ш * ••

ье

Мусмыслв

свете жизненно важного для любой человеческой ^

и г

Руппы раз-

личения всех поступков на добрые и злые. о™, „

/ ^'Каз от этой

задачи-минимум не сводится к бездействию, но с„

о завершается

реальной пролонгацией преступления. Вот почему практика

197

отказов во Франции запрещена уголовным законодательством:

ибо речь идет не об одном из мнений, но о продолжении

преступления.

Пусть будет сказана правда

Для всех случаев геноцида характерен один и тот же эв-

фемистический набор слов. В Турции, согласно официальной

терминологии, "известным лицам" (то есть армянам) суждено

было стать объектом "переселения", осуществлявшегося "из-

вестными средствами" и в "благоприятные места" или еще в

"указанные места". В Руанде слово "поработать" в действи-

тельности означало "принять участие в массовой резне". Сло-

ва теряют свой смысл, и у палачей появляется возможность

выдавать себя за жертв и обвинять жертв как палачей. Всякое

взаимопонимание стало невозможным, поскольку слова боль-

ше не хотят ничего говорить. Преступление против человеч-

ности еще в большей мере, чем политическое преступление,

является преступлением против политики, архаическим пре-

ступлением, преступлением против языка. Первое обязатель-

ственное требование, порождаемое данным видом преступле-

ния, — это обязанность по отношению к языку, институту

институтов. Именно язык вводит первое фундаментальное раз-

деление, то, которое отделяет нас от вещного мира.

Первая обязанность, довлеющая над современниками гено-

цида, есть обязанность изобличить его и таким образом зая-

вить о нем во всеуслышанье. Необходимо выйти из немого

оцепенения, вызванного ужасом, и свидетельствовать, ибо то,

что не поддается описанию, не поддается также и действию

срока давности. Этот императив "немолчания" не есть удел

исключительно судей. Если люди не будут уважать данную

обязанность, ложащуюся бременем на каждого: свидетелей,

детей жертв или палачей, простых наблюдателей, — никогда

право не сможет себя выразить. Правосудие, напротив, вме-

шивается в последнюю очередь, для того чтобы классифици-

ровать и официально признать свидетельства. Оглашение спра-

ведливости может быть только официальным дублированием

общего осознания зла. Существенно важно установить катего-

рии, начиная с самой первой, той, что различает добро и зло,

и прекратить практику недифференцированного восприятия

198

жертвы и агрессора. Будем помнить, что глаголы "обвинять"

и "категоризировать" в древнегреческом языке имеют одну

основу: kategoresthai.

Последние размышления показывают преемственную связь

между преступлением против человечности и обычным пре-

ступлением, в частности инцестом. Разве жертвы преступле-

ний данного типа, не оставляющих видимых следов — и к

тому же создающих жуткие проблемы в части доказательства,

— не обречены на все то же психическое заточение? Их стра-

дание имеет мало шансов найти участие еще и потому, что оно

не признано, поскольку не познаваемо. Только начав гово-

рить, можно выйти из состояния жертвенного вытеснения или

самозаточения в собственном психозе. Вынесение приговора

означает возвращение на человеческую родину, то есть на

родину языка. Наглядным примером может служить Нюрн-

бергский процесс: обвиняемые ничего не помнили, всю Герма-

нию поразила амнезия. Страна не могла добровольно признать

существование концентрационных лагерей. Судебный процесс,

устанавливая факты преступлений, проигнорировал вытесне-

ние их из памяти и воздал должное их авторам. Когда казнь

становится бессмысленной, а наказание кажется бесполезным,

правосудие, тем не менее, сохраняет свою главную функцию

— быть актом именования, публичным оглашением.

Гарантировать преемственность демократии

Требование жертв инцеста, которыми чаще всего оказыва-

ются молодые девушки, не столько наказать преступника, сколь-

ко публично, от лица судьи, представителя государства, при-

знать нанесенное им тяжелое оскорбление. Пусть даже ради

того, чтобы устранить сомнения, лежащие тяжелым грузом на

их моральной репутации. Жертва инцеста боится быть запо-

дозренной в том, что она соблазнила своего отца, а жертва

пыток — если не в том, что сама спровоцировала эскалацию

насилия, то в том, что заслужила наказание:

En que seandara

etJdo?' — "Куда его угораздило впутаться?" — так часто

говорят жители Гватемалы, когда утром обнаруживают оче-

редной труп на улице или когда узнают об исчезновении близ-

кого человека. Роль правосудия как раз и заключается в том,

Чт

обы прекратить подобное недифференцированное отноше-

199

ние, начать отделять жертв от агрессоров. В вопросах инцеста

невозможно ничего — никакое продвижение, никакая терапия

— до вынесения судебного решения, до тех пор пока не будет

произнесено это публичное и дифференцирующее слово. Пре-

ступник, в силу своей сугубой заинтересованности в исходе

процесса; жертва, испытывающая давление со стороны семьи,

настаивающей на отказе от дачи показаний, и терпящая упре-

ки в разрушении семьи, в снижении ее доходов из-за заключе-

ния отца семейства. Катарсическое очищение прошлого, моно-

полией на которое обладает суд, есть никак не препятствие, но

условие будущего, переход, обязательный для возобновления

внутрисемейных обменов.

То же самое относится к уровню политической жизни стра-

ны, охваченной террором. Правосудие выступает условием мира,

очищение прошлого — условием будущего. В этом вся про-

блема безнаказанности, характерная для познавших диктатуру

стран после возвращения демократии. Любая страна, отказы-

вающаяся видеть свою историю, обречена на повторение пос-

ледней. Мир необходимо восстанавливать средствами право-

судия, чтобы возобновить поток обменов, составляющий об-

щественную жизнь.

Идет ли речь о людях, переживших преступления против

человечества, или о жертвах инцеста, всякий раз ставка одна

— преемственность обменов, или, короче, жизни. Смысл су-

дебного приговора — "восстановление "непрерывной связи

между личностями", о которой говорил Эммануэль Левинас.

В силу своей односторонней субъективности противоречивые

истины приостанавливают действие этой непрерывной связи,

а в крайнем случае — разрушают ее, выкапывая пропасть

между людьми, лица которых они уродуют, надевая на них

враждебную маску соперника. Своим непредвзятым определе-

нием общей истины судья восстанавливает непрерывную

связь

". К власти обращаются из-за ее способности остано-

вить, положить конец противостоянию и за восстановлением

истины, то есть за тем, чтобы сделать возможной непрерыв-

ную связь субъекта и социальной сферы. В то же время эта

непрерывная связь не должна осуществляться за счет челове-

S. Cotta, "Quidquidlatet apparebit: le probleme de la verite du jugement", Archives

dephilosophie du droit, Paris, Sirey, 1995, p. 223.

200

ка, ценой принесения в жертву некоторого количества людей,

что сегодня уже начинают практиковать демократические го-

сударства.

Прежде всего, в том числе прежде функции санкциониро-

вания легитимного насилия, правосудие — это слово, а судеб-

ный приговор — публичное высказывание. Независимо от

того, идет ли речь о серьезных преступлениях, каким, напри-

мер, является преступление против человечности, или об ин-

цесте, момент вынесения приговора самодостаточен для того,

чтобы установить связь и, таким образом, обеспечить продол-

жение жизни. Чем более чувствительны удары преступности

по символическому порядку, тем важнее роль правосудного

высказывания. Есть в судебных разбирательствах, касающих-

ся биоэтики, преступлений против человечности, инцеста, не-

что общее: все они требуют от правосудия высказаться отно-

сительно того, что человеческого есть в человеке, они требу-

ют напомнить о запрете уподоблять человека вещи, они требу-

ют защитить человеческую честь, заложенную в каждого. В

конечном итоге право предстает как обещание человечности,

данное одной частью людей другой части и гарантированное

законом. То, что укрепляет нас в человечестве, это признание

права и способности быть субъектом говорения на языке, то

есть говорить, свидетельствовать и принимать на себя обяза-

тельства посредством речи. В конечном прочтении право при-

нимает вид обещания, адресованного сообществу, как нацио-

нальному, так и интернациональному, будущим поколениям.

Как следствие, золотое правило, выступающее непосредствен-

ным условием юридического здания: обязательства нужно

выполнять, pacta sunt servanda*.

•Договоры подлежат выполнению (лат.). - Прим. пер.

201

Вторая часть •

ПРАВОСУДИЕ В УСЛОВИЯХ

ОБНОВЛЯЕМОЙ ДЕМОКРАТИИ

Глава 8: Сохранить коллективные ориентиры

Правосудие и республика часто противопоставляются друг

другу, причем драматургия их противопоставления сводится к

бесплодным дебатам, то есть осуществляется путем взаимоис-

ключения. Пониманию многих, особенно во Франции, демок-

ратия поддается только при условии, если ее сопровождает

раболепствующая магистратура. Непримиримые республикан-

цы поднимают вой против власти судей всякий раз, как

только те вознамериваются применить по отношению к ним

общие законы; при этом находятся судьи, которые переги-

бают палку, демонстрируя неизменно растущую независи-

мость и не терпя никакого контроля. Неужели демократи-

ческий пассив может быть восполнен только за счет отрече-

ния от суверенитета в пользу судей? Неужели демократия

может выжить только путем отрицания самой себя? Золо-

тая середина между сакрализацией деятельности судьи и его

порабощением исполнительной власти невозможна. Фран-

цузская культура обожает как раз такие радикальные оппо-

зиции, которые в конечном итоге не на пользу ни Республи-

ке, ни правосудию. Чем и объясняется этот порочный круг,

из которого нашей стране никак не удается выйти: полити-

ческая власть отказывает судье в праве на существование

особенно судье общей судебной системы - который платит

ей тем же, в самый неподходящий момент поднимая шум

(жизнь регулярно дает тому яркие примеры) своими подо-

бострастными рапортами в адрес государства.

Нужно ли оспаривать ненавязчивый деспотизм правосу-

дия, осуществляемый им во имя классической концепции де-

мократии, когда налицо двойной риск: оставаться слепым по

отношению к политической роли судьи и, не удовлетворяя

202