Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

ослабления социальных связей, парадоксальным образом ста-

новится также сомнительным. Об этом свидетельствует оби-

лие ставших с некоторого времени обязательными предосто-

рожностей, которые необходимо соблюдать прежде чем вме-

шаться в дела другого человека: отныне никто — или почти

никто — не может осуществлять магистратуру над кем-либо

спонтанно.

Демократическое общество обходит эту трудность сторо-

ной, наделяя удивительно широким толкованием понятие кон-

тракта. Все, что прежде упорядочивалось посредством дей-

ствия традиционных магистратур, отныне должно принимать

договорную форму. Данная модель в последние годы отмеча-

лась в практике социальной работы и вообще во всех действи-

ях публичных властей (адресное кредитование в области об-

разования, договор RMI*, к примеру). Используя выражение

Порталиса, можно сказать, что мы повсюду видим союзников,

а не сограждан. Вторжение договорного мышления вплоть до

таких основополагающих отношений, как семейные узы, есть

не более чем полумера по сравнению с потерей общего мира,

можно сказать иллюзия, ибо нет практически никакой воз-

можности договариваться без третьего лица, которое признает

законными условия и гарантирует исполнение соглашения.

Типичная демократическая неспособность осуществлять

влияние на другое лицо, может быть, объясняет моральный

кризис всех тех профессий, функция которых как раз к тому

и сводится, чтобы влиять на поведение другого: социальные

работники, учителя или медики. Они больше не видят, "во

имя чего" им осуществлять это влияние. Они быстро попада-

ют под подозрение в патернализме или общественном контро-

ле. Лишенные власти института и подозреваемые в нелегитим-

ном вторжении в чужую жизнь или в общественном контроле,

врач или учитель вот-вот превратятся в лиц, представляющих

разве что самих себя, то есть в мало значимых субъектов.

Так, например, психиатрические учреждения с большой неохо-

той принимают пациентов, даже посланных органами правосу-

дия, если пациенты не обращаются с "просьбой" о помощи.

*RMI — Revenu minimal d'insertion — гарантированное законом мини-

мальное пособие для лиц, не имеющих средств к существованию. —

Прим. пер.

173

Но кто может на глаз оценить искренность просьбы (психи-

чески) неустойчивого человека? Как уговорить отказаться от

наркотиков, если исключить принуждение в виде угрозы нака-

зания? Зачем бросать пить, если не боишься, что тебя бросит

жена? Разве всякая просьба не обусловлена перспективой

более жесткой общественной реакции?

Когда государство-провидение делается менее притязатель-

ным, тогда выступающие в качестве третьей стороны соци-

альные агенты ищут обоснование своих действий не столько в

праве, сколько в государстве. Нет никакой необходимости

напоминать о медленном и непреклонном прогрессе прав пользо-

вателей в сфере социальной работы, как, впрочем, и в других

сферах. Чем, быть может, объясняется всплеск этической или

деонтологической рефлексии, характерной для данных про-

фессий.

Неспособность осуществлять влияние средствами обычных

социальных институтов выражается в расширении сферы вли-

яния правосудия и включении в нее некоторых из тех форм

поведения, которые прежде относились к другим видам регу-

лирования. Судья по делам несовершеннолетних нередко стал-

кивается с такими ситуациями, где родители "лишены автори-

тета" , то есть неспособны оказывать даже минимальное влия-

ние на своих детей в силу странной робости. Они склонны

перестраховываться и искать поддержки у судьи. Отец на-

стойчиво добивается мер воспитательного содействия для сво-

его сына-наркомана, который работает на его предприятии и

которого он подозревает в том, что тот оплачивает покупку

наркотиков профессиональной чековой книжкой. Судья разъяс-

няет отцу возможности, предоставляемые законом: подать жа-

лобу по поводу исчезнувшей чековой книжки и, в случае не-

обходимости, уволить сына за профессиональную непригод-

ность. Отец, а "по совместительству" руководитель успешно-

го предприятия, уходит успокоенный. Но почему он не сделал

этого сразу? Откуда это желание искать поручительства судьи

по делам несовершеннолетних, когда возникает необходимость

быть одновременно и отцом, и патроном?

Неожиданным следствием подобной неспособности инсти-

тутов осуществлять принятие на себя властной ответственнос-

ти за наиболее слабых субъектов является усиление приютс-

174

кой функции тюрьмы. Мы наблюдаем, как сегодня в тюрьмы

для содержания под стражей прибывают лица, место которых

в больничной палате и которые не находятся там за отсутстви-

ем "просьбы" о принятии. Движение, названное антипсихиат-

рией* и требовавшее выпустить больных из приютов, доби-

лось "экстернализации" большого числа лиц, некоторые из

которых оказались неспособны жить в обществе. Если эти

люди чего-то и получили, то не свободу, но "жизнь вовне", то

есть внешнее заключение, одиночество в своих страданиях и

болях. Антипсихиатрическое движение, подогреваемое в рав-

ной мере врачебными и бюджетными соображениями, привело

к тому, что большое число больных осталось без каких-либо

средств к существованию. Поскольку легитимно лишь влия-

ние, оказываемое правосудием, последнее сталкивается с за-

рождением нового спроса — на принятие ответственности за

наиболее беззащитных индивидов, — удовлетворить который

оно не знает как.

ИНТЕРИОРИЗАЦИЯ ПРАВА

Разрушение основ коллективной общественной жизни имеет

еще одно следствие, более неожиданное, но в равной мере усили-

вающее власть судьи: интериоризацию нормы. В мире, где нет

внешних норм поведения, субъекты обречены интериоризиро-

вать норму. Человек демократического общества вынужден бес-

престанно и заново сам изобретать то, что было сформулировано

позитивным законом. Юридический актер не довольствуется бо-

лее применением познаваемых норм: он вынужден их предви-

деть. Уголовный или гражданский закон, уточнявший детали

обязанностей, постепенно вытесняется общей обязанностью со-

блюдать осмотрительность, которая вводится посредством рас-

ширения идеи ответственности. Но кто, если не судья, даст соот-

ветствующую оценку? Правосудие a posteriori реализует то, что

позитивное право понимало a priori. Завтрашний день становит-

ся не поддающимся осмыслению, будущее — не поддающимся

Управлению. Право судьи может быть только правом наступаю-

щего дня. Но во что превращается тогда святая святых — прин-

цип правовой обеспеченности?

'Антипсихиатрия — объяснение психических заболеваний соци-

альными факторами. — Прим. пер.

175

Право "от судьи" радикально меняет обязанность исполне-

ния нормы. Выступая своеобразной констатацией необеспе-

ченности и сложности нашего мира, эта обязанность нуждает-

ся в антиципирующем суждении. Отныне нет возможности

спрятаться за научными обоснованиями. Наука ни верна, ни

ложна a priori: она также нуждается в осмотрительности. Это

подтверждается как в отношении экономических операторов,

так и в отношении субъекта. Внутри предприятий, например,

мы в течение последних лет наблюдали усиление юридических

служб и все более заметное их вмешательство в самые началь-

ные этапы деятельности предприятия. Прежде договора под-

писывались коммерсантами и только потом заверялись юрис-

тами. В настоящее время юристов привлекают с самого начала

переговоров, поскольку право является неотъемлемой частью

стратегии предприятия. Как всегда, в этом феномене стали

усматривать влияние англосаксонской культуры, не понимая

того, что в мире без общих референций, каковой и является

международная торговля, специфика права заключается в пре-

дупреждении (антиципации) всяких случайностей. Нет больше

места для доверия или для высшей гарантии государства, как

это было во Франции в случае с национализированным секто-

ром.

Каждый гражданин — "законный" законодатель

В принципе уголовное право должно ограничиваться фор-

мулированием перечня ясных и четких запретов, не оставляю-

щих судье возможности слишком широко интерпретировать

уголовный закон. Это то, что юристы называют принципом

легальных проступков и наказаний и принципом ограничитель-

ного толкования уголовного закона. Но и в этой области нор-

ма становится все более неопределенной: формальные и ясно

изложенные предписания классического уголовного права ус-

тупают место таким принципам, которые необходимо уточнять

в зависимости от ситуации.

Новый уголовный кодекс расширяет перечень проступков

с нечеткими очертаниями, включая, например "сознательное

создание угрозы для личности другого". Что по сути вылива-

ется в уголовное наказание гражданской ответственности. Прин-

цип легальности и ограничительного толкования уголовного

176

закона подвергается яростным атакам. В действительности толь-

ко судье придется решать a posteriori, составляет ли тот или

иной поступок "создание угрозы другому" или нет. Для этого

судья должен будет учитывать намерения обвиняемого лица.

"Побудительный мотив преступника, — замечает Жан де

Майяр, — постепенно становится решающим в интерпрета-

ции все большего числа правонарушений, независимо от того,

касаются ли они посягательств на личность или имуществен-

ных посягательств

". Эта тенденция подкрепляется призна-

нием юридической ошибки причиной, освобождающей от

уголовной ответственности. Всей своей действенностью норма

обязана тому, что ее признает индивид. Намерение учиты-

вается уголовным правом, что не может не напомнить о

тенденции к психологизации политической жизни или о на-

блюдающемся в настоящее время повышении роли профес-

сиональной этики.

В каждом случае идея остается неизменной: сложное об-

щество регулируется в большей степени людьми, чем неесте-

ственно сложным регламентом. Осознавая непродуктивность

логики запретов, законодатель ищет более динамичную перс-

пективу для обязанностей. Утрата общих референций застав-

ляет перейти от мира запретов к общей обязанности быть

предусмотрительным. Подобное требование благоразумия, ко-

нечно, связано с осторожностью, которая, согласно Франсуа

Эвальду

, характеризует новое отношение к знанию и науке.

"Чем менее уверено в себе право, тем более общество вынуж-

дено становиться юридическим

". Отныне каждый гражданин

вынужден быть своим собственным законодателем и предуп-

реждать социальные последствия своих поступков. Общий мир

и позитивистский формализм делали возможным разграниче-

ние внутренней и внешней составляющих поступка, четко от-

мечая область запретного и область разрешенного. Сегодня,

наоборот, каждый должен интериоризировать правовую сис-

тему. Современный человек становится юристом по необходи-

мости: это цена, которую он должен заплатить за свою авто-

J. De Millard, "Les maux et les causes. A propos de la crise du droit penal",

Commentaires, 1994, n 67, p. 616.

См. журнал Risques (Paris, п.,11), посвященный этому вопросу.

J. De Maillard, op. cit., p. 617.

177

номию. Демократическое общество платит за свое освобожде-

ние от нормы усиливающимся давлением правосудия. Члены

этого общества освобождаются от социального принуждения,

делаясь — все сразу — юристами.

От запрета наркотиков до подстрекания к умеренному

употреблению

Такая эволюция социального контроля может быть проил-

люстрирована на примере наркотиков. В этом смысле большой

интерес представляет последний доклад Национального коми-

тета по этике. Наше прежнее законодательство строилось на

идеале чистого, свободного от каких-либо наркотиков мира

и видело своей целью искоренение данного явления. Пре-

следование этой цели требовало различения полезных про-

дуктов и наркотиков, здоровых субъектов и наркоманов,

здорового в социальном плане потребления алкоголя и не-

здорового уединенного галлюцинирования под воздействи-

ем наркотиков. В докладе констатируется исчезновение того

общего идеального мира, свободного от любых наркотиков.

Напротив, его авторы исходят из той гипотезы, что нарко-

тики никогда не исчезнут, притом что репрессии, призван-

ные искоренить наркоманию, показывают свою несостоя-

тельность. "Сегодня нельзя не признать, что есть наркома-

ния и наркомания, что "злоупотребление" наркотиком отли-

чается от его "употребления", что злоупотребление не уп-

раздняется декретом

Научный анализ так или иначе затрагивает подобное отно-

шение к бинарному миру. Он показывает, что неврологичес-

кие компенсационные механизмы в конечном итоге идентичны

для алкоголя, табака и наркотиков, и, следовательно, различе-

ние продуктов законом на дозволенные и недозволенные не

имеет более биологического обоснования. В некоторых случа-

ях наркотик может стать фактором социализации. Иными сло-

вами, не сам продукт, по своему существу, является зловред-

ным, но его употребление. Откуда и идея умеренности, при-

шедшая на смену идее воздержания. Граница между нормой и

Rapports du Comite consultatif national d'ethique pour les sciences de la vie et de la

sante sur les toxicomanies, Paris, 23 noverabre 1994, reflexionsethiques, p. 1.

178

патологией, как и граница между запрещенным и разрешен-

ным, покидает общий мир, перемещаясь во внутренний мир

самого индивида. Данное отношение не имеет целью "дать

понять, что все наркотики пригодны и все способы употребле-

ния допустимы, но — показать место использования наркоти-

ков с точки зрения личной морали (обязанности по отноше-

нию к самому себе)

". Отныне именно этому отношению при-

надлежит роль последней вехи, фиксирующей границу между

нормальным употреблением и злоупотреблением.

Поскольку государство не в силах больше справляться ни

с трафиком, ни с употреблением наркотических средств, оно

склоняется к тому, чтобы, сменив стратегию, контролировать

процесс с другого конца цепочки, то есть через потребление.

"Сегодня все заставляет думать, что лучшей преградой для

наркотической чумы будет воспитание ответственных и хоро-

шо информированных граждан. Что касается веществ, актив-

но воздействующих на центральную нервную систему, каж-

дый человек должен научиться видеть свои слабости и опре-

делять границу между тем, что он может себе позволить, и

тем, чего он для себя не желает

Но разве Национальный комитет по этике не принимает в

качестве гипотезы то, что является целью, то есть образован-

ного субъекта, способного управлять своим потреблением?

Комитет недопонимает, что если некоторые индивиды и при-

нимают наркотики, то это для сглаживания глубокой экзис-

тенциальной тревоги. Будь они в такой же степени благора-

зумны, какая им необходимость принимать наркотики? Кро-

ме того, юридическая дисквалификация* и ссылка на инди-

видуальное благоразумие не будут иметь одинаковых по-

следствий для всех граждан. Это будет удача для каких-

нибудь художников-кокаинщиков и еще один шаг в сторону

от подростков из городских трущоб. Для кого-то подобная

ответственность рискует стать непосильной. Что же гово-

рить о людях, неспособных управлять собой, для которых

благоразумие, к которому призывает законодатель, остается

Ibid., р. 11.

Ibid., р. 14-

"Имеется в виду дисквалификация как устранение уголовного ха-

рактера деяния. — Прим. пер.

179

недостугшым? Дисквалификация пошлет их на смерть, самым что ни

на есть законным образом. Подобная переоценка значения осмотри-

тельности и ответственности требует организовать систему защиты

тех, кто не может воспользоваться новыми возможностями.

ПРИНЯТИЕ ПОД ОПЕКУ НЕСОСТОЯТЕЛЬНЫХ ЛИЦ

Чем помочь субъектам, которые не могут проявить требуемого

благоразумия? Тем, кто не способен интериоризировать закон? По-

казать себя осмотрительным? Демократическая абстрактная идея

неизбежно теоретическая, со слащавым елейным привкусом, она

постулирует автономию граждан, брезгливо отворачиваясь от дру-

гих перспектив. Но ведь посредством правосудия эта демократичес-

кая догма вступает в противоречие с несостоятельностью индивида,

который состоит из плоти и крови. Демократические фикции стал-

киваются с плотью общества. Общество должно проявлять уваже-

ние к словам таких субъектов и защищать их из соображений их

несостоятельности. Требование к субъекту сделаться законодателем

своей собственной жизни приводит к необходимости устанавливать

опеку над наиболее незащищенными субъектами, неспособными вы-

жить в условиях неопределенности. "Признание обществом прав

индивида, — напоминает Марсель Гоше, - не означает, что то же

самое общество сообщает ему автономию, необходимую для осуще-

ствления этих прав

". Таким образом, магистратура субъекта стано-

вится основной политической задачей. Теперь уже недостаточно просто

разоблачать патернализм или социальный контроль: эволюция де-

мократических обществ отдает под защиту все свое демократическое

достоинство.

Магистратура субъекта

"Общество, которое переносит на индивидов те виды ответ-

ственности, которые прежде принимали на себя внешние институты,

— говорит Алан Эренберг, — должно быть готово к тому, что эти

самые индивиды обзаведутся неисчерпаемыми стратегиями само-

содействия и будут адресовать самые разнообразные запросы

к профессиональной сфере и институтам

". Вне области прав,

привязанных к юридическому лицу (право на логотип, на наи-

М. Gauchet, "Les droits de l'homme ne sont pas une politique", leDebat, 1980, p. 19

A. Ehrenberg, Vindividu incertain, Paris, Caiman-Levy, 1995, p. 313.

180

менование, на честь), чаще всего от правосудия требуют выс-

казываться относительно самой личности, а не ее прав, то есть

относительно ее свободы (заключение под стражу), автоно-

мии (принятие под опеку), основополагающих связей с супру-

гом или детьми (присмотр, содействие в воспитании, развод).

Этот неизвестный прежде запрос открывает новую площадку

для правосудия, обращаясь в большей мере к его опекунской

функции, нежели арбитражной, хотя именно к последней пра-

восудие слишком часто сводится. В последние годы эта часть

правосудной деятельности развилась в заметных пропорциях.

В чем же состоит эта функция? Судья должен заменить

слабеющую власть, чтобы обеспечить вмешательство в част-

ную жизнь гражданина. Новым является то, что речь идет о

слабости функций посредника; воздействие, оказываемое на

заинтересованное лицо, самое обычное: оно, собственно гово-

ря, не несет в себе ничего юридического. И состоит в том,

чтобы содействовать семье в управлении ее успехом или, что

случается чаще, неуспехом; учить родителей правильно вести

себя с детьми, помогать человеку управлять самим собой в

общественной жизни, находить работу, одним словом, речь

идет о том, чтобы наделить профессиональным статусом то,

что прежде регулировалось обычной общественной жизнью.

Именно поэтому от правосудия требуют не столько юри-

дического решения, сколько указания на лицо, соответствую-

щее ситуации: следователь по социальным вопросам, сотруд-

ник службы пробации, воспитатель, опекун, лицо, управляю-

щее имуществом подопечного и т.д. Правосудие старается ввести

на последнем этапе те формы посредничества, которые отсут-

ствовали на начальных. Чем и объясняется успех референтов

или "взрослых-ассистентов" в случаях с наркоманами. Опе-

кунская функция заставляет вспомнить об идее субсидиарнос-

ти, которая удаляет правосудие от классической перспективы

власти. Мы имеем дело со способом искусственного выстраи-

вания социальных, а то и семейных связей. Но разве мы не

обречены на это современностью? Итак, платой за индивидуа-

лизм оказывается усиление опеки над субъектами.

Дополнительные трудности с осмыслением нового поля

деятельности обусловлены тем, что право, техническое по своей

сути, мало чем может помочь. Судья здесь имеет дело как с

181

чувствами, так и с мыслями и рискует спутать свою роль с

ролью врача или друга. Какие "правила судейства", при от-

сутствии позитивного права, должны направлять решение су-

дьи? Разве судья и третья сторона в лице медиков и соци-

альных работников не должны иметь одну и ту же концепцию

правового субъекта? Подобная постановка задачи всех дезо-

риентирует.

Переложение гуманитарных и социальных проблем в плос-

кость юридических терминов не может не нанести ущерба со-

циальным связям. То, что прежде спонтанно и имплицитно

регулировалось обычаем, отныне должно формально и эксп-

лицитно регулироваться судьей. Чем и объясняется преслову-

тая процессуализация социальных отношений. Требование к

органам правосудия оправдать всякое вмешательство (третьей

стороны) заставляет их пускаться в бесконечный процесс фор-

мулированиясоциальной нормы. Право посредством судейс-

кого голоса берется за работу по именованию и толкованию

социальных норм, и эта работа превращает в позитивные обя-

занности то, что еще вчера относилось к области имплицитно-

го, спонтанного, к области социальных обязанностей. Закон

предлагает судье по делам несовершеннолетних вмешиваться

всякий раз, когда здоровье, безопасность и нравственное со-

стояние подростка подвергаются опасности. Критерий для при-

нятия дела к производству относительно ясен в том, что каса-

ется физического здоровья, но как быть со здоровьем психи-

ческим? К судье обращаются в связи с тем, что какая-то мама-

ша одевает своего сына в юбки и обращается к нему как к

девочке. В каком кодексе прописаны нормы одевания детей и

обращения к ним? Право, о котором думают, что оно избавля-

ет от нелегитимных и искусственных связей, мешающих субъек-

ту быть самим собой, выражается усилением господства пра-

восудия в тех вещах, которые прежде рассматривались как

связанные с обычаями, нормами приличия, с "folkways"

. Не-

которые специалисты стали усматривать в этом стратегию го-

сударства, направленную на то, чтобы лучше контролировать

граждан. В стремлении охватить все право рискует умертвить

традицию (например, нормы приличия). Чем можно объяс-

Социология права традиционно разделяет явления, принадлежащие сфе-

рам обычаев, "folkways", и правового принуждения.

182