Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

которого, между прочим, растет с настораживающей прогрес-

сией. В западных странах, и в частности во Франции, число

попыток самоубийства регулярно увеличивалось в течение

последних трех десятков лет. Как причина смертности само-

убийства потеснили уже опухолевые заболевания, заняв вто-

рое место в списке причин подростковой смертности, уступая

только дорожно-транспортным происшествиям.

Новые формы преступности не сводимы лишь к психоло-

гической неуравновешенности субъектов. В большей мере они

связаны с недифференцированностью, характерной для совре-

менных демократических обществ. В традиционном, то есть

неэгалитарном, обществе у каждого человека, даже у бедного,

даже у парии есть свое место. Там не формируются отбросы

общества. Современная же цивилизация все большее количество

людей оставляет вне всякого института и вне всякой социальной

связи. Единственным способом их существования становится нео-

бычное, очень архаическое по форме жертвоприношение, кото-

рое выражается в демонстрации своих страданий.

Демократия оказывается неспособной противостоять наси-

лию, обусловленному потребностью в самоидентификации и

ею же порожденному. Появление "современных форм право-

нарушений", к каковым относится "инициационная" преступ-

ность подростков, инцест и наркомания, очевидно связано с

размыванием символических ориентиров демократического об-

щества. Разве можно не видеть связь между исчезновением

социальных символов и десимволизацией субъекта? Если на-

силие в традиционном обществе было обусловлено требовани-

ем эмансипации, освобождения, то сегодня оно меняет направ-

ление на противоположное: это насильственное утверждение

себя в недифференцированном обществе. Оно меньше всего

означает желание равенства в обществе с иерархической струк-

турой и гораздо больше — желание выделиться в обществе

равных. Данные формы насилия косвенным образом усугубля-

ются равенством условий их возникновения. Вот парадокс, на

который обращал особое внимание Ив Мишо: "Это грубое и

'беспричинное" требование самоутверждения находит свое вы-

ражение в недрах демократических — либо недавно вставших на

Путь демократического развития — обществ, политические и юри-

дические основы которых исключают насилие на фундаменталь-

163

ном уровне. Здесь разрыв между принципом и реальностью

максимален. Одновременно с распространением принципов пре-

словутого космополитизма сохраняются целые группы, кото-

рые, полностью уклоняясь от космополитизма, испытывают

на себе всю его дедифференцирующую мощь. Сиротам госу-

дарства, не принадлежащим ни к одному сословию или груп-

пе, им, для того чтобы существовать, остается только совер-

шать насилие"

Насилие никогда не сможет найти свое место в рамках

демократической догмы о "равенстве условий", то есть в рам-

ках абстракции. Насилие вне ее "поля", и демократия не зна-

ет, как его интерпретировать. Дело не только в том, что де-

мократическое общество, вопреки своим принципам, порожда-

ет новый тип насилия, но и в том, что оно менее, чем любое

другое, знает, как на него ответить.Демократическое обще-

ство может только подавлять, — а это возвращает нас к де-

мократической страсти, к рецидиву дикости того самого чело-

века, которого оно хотело видеть не иначе как в розовом

свете.

Контакта с правосудием люди одновременно и боятся, и

ищут, как последний бастион, защищающий от тотального раз-

рыва связей. К судье обращаются как к служителю здравого

смысла в дезориентированном обществе. Он не единственный

получатель подобных просьб, которые адресуемы также шко-

ле или психиатру. Этим и объясняется обеспокоенность таких

крупных структурных институтов, как больница, тюрьма, сис-

тема правосудия, школа. Как реагировать на такие просьбы?

Просматриваются два варианта ответа: первый состоит в том,

чтобы придать криминальный статус подобным исканиям сво-

его места в жизни, подчиняя их регулирование уголовному

праву, иными словами — никак их не регулируя. Помимо

того, что силовой вариант решения проблемы все меньше нас

удовлетворяет, напрашивается вопрос, располагаем ли мы се-

годня средствами его осуществления. Ответ в виде репрессий

на немую просьбу может лишь ускорить процесс деградации

социальных связей. Второй вариант состоит в том, чтобы,

выполняя символическую функцию, пытаться удовлетворить

новую потребность в авторитете, не прибегая к ее клини-

Y. Michaud, op. cit., p. 13.

164

ческой интерпретации и моральным нотациям.

Судя по тому, как увеличилось население тюремных ка-

мер, все демократические общества, совершая свой выбор,

склонились к первому варианту. "История наказания, — гово-

рит Иеринг, — это история его исчезновения". Мы вынужде-

ны признать, что в течение последних лет направление хода

истории поменялось на прямо противоположное. Демократы

согласились с перспективой содержания в тюрьмах все боль-

шего числа людей. Как это бывало часто, первыми осваивать

новые пути стали Соединенные Штаты. Здесь в течение деся-

ти лет число заключенных выросло в два раза, а в течение

тринадцати лет — в три раза. В 1980 г. в этой стране было

329 821 заключенный, к июню 1994 г. это число достигло

уровня 1 012 851

. Доля чернокожих подростков в этой мас-

се уголовников составляла около 48%. Европейские страны,

начиная с Франции, переживают аналогичный рост числа зак-

люченных, хотя он и не такой резкий. Приведенная динамика

цифр ошеломляет, притом что она характерна для всех демок-

ратических государств: не следует ли усматривать связь меж-

ду неустойчивостью нормы и ростом числа наказаний? И как

замедлить распространение такой исключительно репрессив-

ной логики?

Если бы не страдания и чаяния человека демократическо-

го общества, можно было бы перестать защищать демокра-

тию. Мы запрещаем себе реформировать тюремную систему,

показывая тем самым свою неспособность понять, что чем

меньше сроки наказаний, чем менее жестоко исполнение нака-

зания и чем более мягок режим содержания, тем труднее его

выносить. Мы не можем понять, что, отказываясь различать

легитимное и нелигитимное насилие, мы способствуем тому,

что наказание становится абсурдным; что, отрицая существо-

вание зла, мы в конечном итоге реактивируем самые архаичес-

кие механизмы недоверия и страха перед "другим"; что де-

мократическая мягкость провоцирует откровенные — или, на-

против, невидимые и еще более опасные — формы насилия;

что по своему смыслу преступность — это все более ярко

Сраженное средство самоидентификации, его характер — все

^нееанархистский характер, все больше характер аномичес-

"J.-P.

Jean, "L'inflation carcerale",

Esprit,

octobre 1995, p. 117.

165

кий и все меньше экономический; что, быть может, индивид

из наших современных обществ страдает от безразличия боль-

ше, чем от социального контроля, от изоляции (от общества),

больше, чем от заключения, от "выдворения" больше, чем от

насильственного "водворения"; что свобода имеет ценность

только при условии защищенности лиц, неспособных ею вос-

пользоваться; что политика не может сводиться к господству

мнения, согласно которому и она является договором, то есть

к утверждению воли жить вместе, которая к тому же должна

быть реализована под страхом наступления момента, когда

дикие представления лишат социальную группу власти над

воспроизводством своих символов. Подобная неустойчивость

нормы, посредством странной "игры сообщающихся сосудов",

приводит к "избытку" правосудия.

Глава 6: Судебное обеспечение субъекта

Правосудие призвано облегчить тяжесть страданий совре-

менного индивида. Чтобы дать внятный ответ на вызов вре-

мени, оно должно выполнять новую функцию, которая разви-

валась в течение всего XX века и которую можно было бы

назвать магистратурой, ведающей делами субъекта. Действи-

тельно, современные общества порождают неслыханный —

как в количественном, так и в качественном отношении —

спрос на правосудие. Речь идет одновременно и о массовом, и

о массированном спросе. Правосудие не просто должно увели-

чить число своих вмешательств — что уже само по себе явля-

ется вызовом, — но оно становится получателем ходатайств

нового типа. Независимо от того, решает ли правосудие опас-

ные нравственные вопросы, например, связанные с биоэтикой

или эвтаназией, обращаются ли к нему с просьбой сглаживать

нарушения в ослабевших социальных связях исключенных из

общественной жизни индивидов, — всякий раз мы имеем дело

с жестким требованием провозглашать справедливость в усло-

виях демократии, одновременно обеспокоенной и разочаро-

ванной.

Нет такой книги по вопросам правосудия или по смежной

166

дисциплине, которая не констатировала бы, всякий раз глубо-

ко сожалея об этом, резкое увеличение числа судебных дел

начиная с 70-х годов XX столетия. Бесспорным фактом явля-

ется то, что в течение пятнадцати лет все формы споров,

рассматриваемых в судах первой инстанции, в апелляционных

или кассационных судах, общей судебной или административ-

ной юрисдикции, увеличились вдвое, а в некоторых случаях и

втрое. Неизменно наблюдаемая, данная тенденция редко под-

вергалась объяснению. Что означает подобный взрыв? По-

требность в чем он передает? Каким образом дела аналогично-

го класса разрешались раньше?

Двойной — в количественном и качественном отношении

— вызов, брошенный современному правосудию, не конъюн-

ктурен по своей природе, но самым глубинным образом свя-

зан с развитием предпосылки-генератора демократии — равен-

ства условий. Каждый, наверное, помнит первые строки из

книги О демократии в Америке: "Среди новых объектов,

которые во время пребывания в Соединенных Штатах при-

влекли мое внимание, ни один не поразил моего взора такой

живой силой, как равенство условий... Скоро я понял, что

это же самое явление распространило свое влияние далеко за

пределы политических обычаев и законов и что оно обладает

властью над гражданским обществом не меньшей, чем над пра-

вительством: оно создает общественное мнение, порождает чув-

ства, привычки и изменяет все, что само не производит

Токвиль учит тому, что демократия трансформирует чело-

века. Равенство условий производит глубокий переворот в

социальном равновесии. Развернутая до своего логического

конца, демократическая догматика делает хрупкой социальную

связь, парализует всякое естественное влияние на другого че-

ловека и, таким образом, обостряет конфликты. Она избавля-

ется от всяких традиционных авторитетов, сокрушает порядок

спонтанной организации общества и закладывает мину под иерар-

хический уклад, который, указывая место каждому, ограничи-

вал возможные случаи конфликтов. Демократическое обще-

ство демонтирует социальную связь и воссоздает ее искусст-

венно. Оно приговорено фабриковать то, что прежде дава-

лось традицией, религией или обычаем. Оно вынуждено изоб-

A. de Tocqueville, De la democratie en Amerique, op. cit., t. I, p. 87.

167

ретать авторитет и, не умея сделать это, обращается к судье.

Но разве можно бежать к воде, думая остаться сухим? Подоб-

ный спрос на правосудие парадоксален: под предлогом защи-

ты человека от нелегитимного вмешательства со стороны дру-

гого человека общество предлагает первому уйти под конт-

роль судебной системы. Индивид освобождается от опеки своих

естественных магистратов и спешит в объятия опекунов в

виде государственных судей. Свобода рискует обернуться уси-

лением судебного контроля, интериоризацией права и подчи-

нением ряда субъектов жесткой опеке.

РАСШИРЕНИЕ СФЕРЫ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ

В считанные годы мы совершили переход из относительно

однородного общества в общество плюралистическое. "Инди-

виды пытаются вернуть себе ощущение общинной принадлеж-

ности, восстанавливая свою связь с традициями, чуждыми тра-

дициям Республики. Регионализм, политический популизм,

развитие сект или религиозного фундаментализма, подростко-

вые группировки, возникающие в аду городских трущоб, —

все эти явления, притом что имеют свои особенности, могут

быть увязаны с упадком некогда мощных надклассовых взаи-

мосвязей, структурировавших национальную специфику. И не

случайно эти явления прежде всего затрагивают тех, кому

больше других следует бояться того, что вследствие назван-

ного упадка они окажутся на задворках общества: молодых

безработных, иммигрантов, бедняков из трущоб, население

наиболее неблагоприятных зон в пределах какой-то террито-

рии"

. Нарастающая нестабильность семейных связей, смена

профессий, культурное разнообразие видоизменили спрос на

правосудие, и право превратилось в последний оплот общей

морали в обществе, которое таковой больше не имеет.

Отстранение всякого традиционного авторитета от

опекунских функций

Гражданский кодекс — это буржуазный кодекс, признаю-

щий подлинные права лишь за ограниченным числом субъек-

Secreariat d'Etat аи Plan, Entre dans le XX' Steele, essai sur I'avenir d'identite

francaise, Paris, La Decouverte/La Documentation francaise, 1991, pp. 200-201.

168

тов. Здесь все юридические отношения понимаются соответственно

модели коммерческого обмена, то есть по модели отношений между

равными, что в экономическом плане символизируют деньги. XIX

век постарался реализовать равенство между "добропорядочными

отцами семейств", то есть между взрослыми, состоятельными людь-

ми. И вот с некоторого времени подобного равенства стали требо-

вать для любоговида социальных отношений: прежде всего между

мужчинами и женщинами, но также и между хозяевами и работника-

ми, между родителями и детьми.

История правосудия — это история постепенной профанации

всякого традиционного авторитета. Об этом свидетельствует следу-

ющий анекдот: в 1816 г. одного знатного человека вызвали на

"совет сведущих людей" Амьена за то, что он не выдал, как того

требовал от него закон, трудовую книжку одному молодому рабоче-

му. Заседание было ознаменовано двумя инцидентами. Во-первых,

после того, как молодой человек признал, что тайком вынес два

мелких предмета, владелец прядильной фабрики пригрозил вписать

воровство как причину увольнения, на что совет ответил, что он не

может внести в документ какие-либо моральные оценки, поскольку

это не было сделано сразу. При оглашении вердикта предпринима-

тель воскликнул: "Прекрасное решение для владельцев ателье!" И

тут же был наказан за подобное поношение. В действительности

вплоть до конца эпохи королевского строя огромное число споров

разрешалось знатью, осуществлявшей очень распространенный и сво-

еобразный по форме внесудебный арбитраж. Наш прядильщик был

возмущен подобным покушением на традиционную концепцию авто-

ритета знатного человека. "С его точки зрения, члены совета под-

рывали практику осуществления всякой моральной власти. Как было

рассчитывать на почтительное отношение и подчинение со стороны

наемных рабочих, после того как какой-то мальчишка вынудил его

публично оправдьшаться, вести с ним дискуссию, после того как его

наказали за импульсивный поступок, подвергнув унизительной про-

цедуре порицания, и после того как его осудили по сути за уста-

новленный порядок на собственной фабрике

Отец семейства пользовался аналогичной властью в отно-

шении своих детей. В аристократической семье, согласно Ток-

A. Cottereau, "Esprit public et capacite de juger. La stabilisation d'un espace public en

France aux lendemains de la Revolution", Pouvoiret leeitimite Paris, Editions de l'Ehess,

1922,

242.

169

вилю, "отец обладает только естественным правом. Ему дает-

ся политическое право командовать. Он создатель и содержа-

тель семьи; он же и ее магистрат"

. Не стоит рассматривать

семью как островок с неправовым режимом, защищенный от

изменений эволюционирующего общества: напротив, семья —

это то "привилегированное место, где проявляется главная

истина демократии"

. История развития семейного права ил-

люстрирует процесс медленного проникновения правосудия в

лоно семьи с целью установления контроля за семейными от-

ношениями. В последние годы наблюдается ускорение данной

эволюции. Отношения между родителями и детьми постепенно

облекаются в правовые формы и их с каждым днем все боль-

ше и больше формулируют в юридических терминах.

Первая законодательная волна, поднявшаяся в начале III

Республики, подорвала эту естественную магистратуру муж-

чин, признавая права за женщинами (закон 1889 г. вновь раз-

решил развод) и за детьми (закон 1889 г. о защите детей и об

упразднении родительской власти). Столетием позже, в пери-

од с 1965 по 1975 гг., вторая законодательная волна заверши-

ла процесс утверждения равенства между супругами (посред-

ством реформы матримониальных режимов, затем — в 1975 г.

— развода), а также между родителями и детьми, превращая

старое отцовское господство в родительский авторитет.

Следующий этап наступил двадцатью годами позже вместе с

идеей прав ребенка, которая была закреплена Международ-

ной конвенцией по правам ребенка. Будет ли завершение у

этой эгалитаристской логики? Не наткнется ли она на грани-

цы, указанные самой природой, которая не наделила ребенка

способностью воспитываться самостоятельно?

Содействие в воспитании, то есть деятельность судьи по

делам несовершеннолетних, направленная на защиту трудных

детей, становится преимущественно юридической работой. Если

в кабинете судьи по делам несовершеннолетних эта работа

протекала более или менее формально, то сегодня уже требу-

ют адвоката для каждого ребенка, как требуют и соблюдения

строгой процедуры, дабы сдержать возможные патерналистс-

* A. de Tocqueville, De la democratie en Amerique, op. cit., t. II, p. 241.

P. Manent, Tocqueville et la nature de la democratic Paris, Fayard, 1993, p. 102.

170

кие перегибы со стороны судьи. Введение состязательности,

которая является символом судебной ветви власти, вынужда-

ет участников заседания высказывать, формулировать и раз-

вивать прежде нередко присутствовавшие в скрытой форме

суждения социальных работников и судьи. Отныне, рассмат-

ривая дела детей, необходимо соблюдать те же меры предос-

торожности, что и в любом другом судебном случае.

Общая норма в отсутствие общих обычаев?

В традиционном обществе линия нормального поведения

прочерчена четко, оставляя выбор: либо вести себя согласно

этой линии, либо согласиться на роль изгоя. Демократическое

общество призвано поставить крест на общей норме с четким

содержанием. Семья в этом смысле является ярким примером.

Модели поведения в семье становятся более разнообразными,

и это неоспоримый факт, засвидетельствованный, например,

числом случаев сожительства или случаев рождения внебрач-

ных детей, которое постоянно растет. Если верить демогра-

фам, подлинный перелом произошел около тридцати лет на-

зад. Но о каком переломе идет речь? Разве все прежние эпохи

не знали маргинальных моделей поведения? Новизна не столько

в этих моделях, сколько в полном безразличии окружающих

по отношению к выбору каждого отдельного члена общества.

Общепринятой нормы более не существует, как, следователь-

но, не существует возможных вариантов отклонения от нее;

все модели жизни становятся в равной мере приемлемыми.

Моральные ориентиры не могут более выводиться из стандар-

тизированного поведения в обществе.

С идеалом в виде нормативного мира, охватывающего и

предусматривающего все социальные ситуации, мы распроща-

лись навсегда. Общий закон непригоден для понимания разно-

образия ценностей. Трудности, которые могут возникнуть, на-

столько многочисленны и непредвидимы, что законодатель не

может их все предусмотреть из-за опасности надеть на себя

Удавку, которая, затягиваясь, очень быстро даст результаты,

противоположные ожидаемым. Гражданин, озабоченный тем,

чтобы им управляли согласно его пониманию, терпит только

управление "на заказ".

В последние десятилетия все европейские страны, помимо

171

прочего, узнали что такое дух реформ. "Новые законы, менее

легалистские по сравнению со старыми, строились преимуще-

ственно на судебном действии, обеспечивающем их собствен-

ное функционирование, что, быть может, объясняется тем,

что они недостаточно доверяли самим себе. Так или иначе, в

судье они видели не столько интерпретатора текстов, не столько

ремесленника от юриспруденции, сколько консультанта (свое-

го рода судью по вопросам опеки) или чиновника министер-

ства справедливости (своего рода судью по брачным делам,

отвечающего за разводы по взаимному согласию)"

. В реаль-

ности у законодателя нет другого выбора, кроме как делеги-

ровать судье заботу о том, чтобы наполнять содержанием —

случай за случаем — существенные понятия, такие, как инте-

ресы ребенка. Понятие интересов ребенка утратило единое

содержание, применимое ко всем детям: оно обретает опреде-

ленные очертания лишь в споре, в котором никто более, даже

эксперт, не может утверждать, что обладает позитивным и

неоспоримым знанием предмета. В таком случае речь идет об

оценке, обусловленной совершенно определенным контекстом

с неизбежным учетом особенностей каждой семьи (разве ста-

тья 1200 гражданского процессуального кодекса Франции не

предлагает судье "принимать во внимание религиозные или

мировоззренческие убеждения несовершеннолетнего и его се-

мьи"?)

"Безразличие как общественная ценность "

Равенство условий лишает легитимности все формы влия-

ния на индивида, притом что каждый гражданин должен под-

чиняться самому себе. "Принцип равенства расставляет людей

в ряд, не обеспечивая их удерживающей связью... Он настра-

ивает их на то, чтобы не думать больше о подобных себе,

предлагая им в качестве публичной ценности безразличие

Демократия делает более неопределенным авторитет, в ко-

тором сама нуждается больше, чем любой другой режим: вот

он, парадокс правосудия в условиях демократии. Осуществле-

ние публичной власти (авторитета), необходимой еще из-за

J. Carbonnier,

Essai

sur les

lots,

Paris,

Repertoire

du notarial

Defrenois,

1979, P- 176.

A. de Tocqueville, op. cit., p. 131.

172