Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

Судья должен не просто владеть юридическими понятиями, но

и пользоваться личным авторитетом и дать социальной группе

возможность узнать себя в нем. Отныне легитимность судьи

зависит не только от его формального статуса, но и от его

качественного состояния.

Сближение с демократией

Все профессионалы, участвующие в судах присяжных, схо-

дятся в признании той основательности, с какой присяжные

подходят к выполнению своей миссии. Чем еще объяснить то,

что суды данного типа так долго сохраняются в англосаксон-

ских странах? Способность судить - это также и основа наше-

го гражданства, - напоминает нам большой знаток суда при-

сяжных Анри Леклер. Присяжные «внезапно оказались в си-

туации граждан, и те, кто вчера за стойкой в кафе изрыгал

ругательства по поводу роста преступности и требовал, чтобы

власти не деликатничали, усмиряя злодеев, сегодня пытаются

увидеть истинное лицо тех самых людей, которые с ними го-

ворят; они задаются вопросами о справедливости и несправед-

ливости, о смысле наказания. Есть не много мест, где очевид-

ность демократии читается таким открытым текстом. Соци-

альная ответственность - вот что делает гражданином. В из-

бирателе больше гражданина, чем в опрашиваемом лице, в нем

больше муниципального советника, чем простого жителя, в

мэре больше гражданина, чем в муниципальном советнике. Граж-

данское сознание более значимо для суда, чем профессина-

лизм

».

Представительство в равной мере содействует и правосу-

дию и демократии. Если первому оно обеспечивает легитим-

ность, то второй - возможность обогащения гражданского

опыта. Соучастие в миссиях правосудия дает нескольким граж-

данам возможность - редкую для современного демократичес-

кого государства - брать на себя ответственные задачи, и

какого уровня задачи! Сегодня, когда граждане жалуются на

то, что не могут больше воздействовать на сложный комплекс

политических действий, юрисдикция дарит возможность выне-

сти свое суждение относительно главных ценностей пока еще

Н. Leclerc, «Faut-il en finir avec le jury populaire?», Esprit, mars 1995, p. 45.

313

сырой демократии: свободы, вины, санкции. Отступление г

сударства должно быть компенсировано большей ответствен

ностью самих граждан. Необходимо пробудить в них граждан-

ское чувство, которые несколько убаюкали иждивенчество и

благосостояние государства-провидения. Это ответ «коммуни-

тариев» в США на охлаждение интереса к общественной жиз-

ни, для них критика государства возможна только при усло-

вии, что население показывает себя способным к самооргани-

зации, которая в состоянии заменить государство. Формули-

ровки нашего Кодекса со времен Революции не вобрали в

себя ни одной новой черты, требуя при этом от присяжного

вести себя, как подобает «свободному человеку», то есть граж-

данину, способному отвлечься от своих личных предрассуд-

ков, чтобы его способность к суждению могла послужить на

общее благо.

Суд присяжных обогащает демократию своей педагогичес-

кой ценностью, о чем хорошо сказал Токвиль. «Суд присяж-

ных невероятным образом служит формированию суждения и

увеличению естественных познаний народа. В этом, на мой

взгляд, самое большое из его преимуществ. На него следует

смотреть как на бесплатную и всегда открытую школу, где

каждый присяжный учится своим правам, где он ежедневно

вступает в общение с наиболее образованными и просвещен-

ными представителями высших классов, где законы препода-

ются ему практическим способом и становятся достоянием его

ума посредством усилий адвокатов, мнений судьи и страстей,

выплескиваемых сторонами

».

Новое определение общего блага

Такое представительство не уподобляется с представитель-

ством избирательным и арифметическим, но приближается к

активному представительству, которое возникает из волевого

движения, из гражданского чувства ответственности, как это

показывает политика Города. Децентрализованная юстиция стро-

ится на согласии быть посредником или участвовать в работе

комиссии по профилактике преступности. Отсюда риск зло-

употребления самовыдвижением. Лучший тому пример

об-

щественные движения, за которыми признано право изобли-

A. de Tocqueville, De la democratie en Amerique, op. cit., t. I, p. 376.

314

чать правонарушения и которые приходят на смену государ-

ственным организациям.

Такое делегирование права на слово во имя общего блага

представляет демократическую ценность только при условии,

что в уме будет сохраняться правило: представлять - значит

«радеть о городе», а не защищать частные интересы. Простой

вывески «гражданское общество» недостаточно для того, что-

бы приобрести респектабельность. Защищать ребенка от наси-

лия - задача благородная, делать это, пренебрегая правом ро-

дителей, работой Социальной помощи детству и возбуждая

гнев общественности против жестоких родителей, - значит,

поступать вопреки общему благу.

Правосудие, как мы видим, становится подлинным местом

представительства, и пусть оно не перестает быть таковым.

Оно приобретает признаки подлинно политического места кон-

фронтации интересов и свободного обсуждения. Представи-

тельство интересов ощутимо еще и потому, что оно носит

прямой, случайный и частный характер. Такую эволюцию сле-

дует расценивать как подлинную культурную революцию: там,

где этого не ждали, правосудие заново - используя юстицию

— устанавливает баланс общественных сил. Оно заставляет

эволюционировать нашу демократию, традиционно централи-

зованную и унитарную, в форму, более склонную к свободно-

му обсуждению. Общее благо перестало быть уделом служи-

телей государства и отныне выводится из взаимодействия раз-

личных интересов, поддерживаемых частными сторонами в

пространстве правосудия. Суверенитет совершенно неожидан-

но становится более разделенным.

315

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правосудие не может решить всех проблем и высказать

одновременно научную, историческую истину, дать определе-

ние политического блага и взять на себя задачу спасения лю-

дей. Оно этого не может, и оно не должно этого делать, ибо в

противном случае мы погрузимся в процессуальный мрак, вы-

зывающий чувство неудовлетворенности, бесплодный и раз-

рушительный, от которого не уйти никому. Правосудие никог-

да не избавит нас от такого беспокоящего душу неудобства,

как необходимость заниматься политикой, но зато оно пригла-

шает нас изобрести новую политическую культуру. Наша ста-

рая республиканская культура, которая любила издавать, но

не уважать законы и которая регулировала практику своих

институтов, исходя из гипотезы о слабом и раболепствующем

судебном порядке, свое отжила. И вот мы видим, как судьи,

ощущая поддержку мощной волны консенсуса, намереваются

применять все законы и осуществлять всю полноту своих фун-

кций. Они ловят законодателя на слове и хотят сделать так,

чтобы их реальная роль соответствовала их анонсированной

роли. Короче говоря, культурная революция в разгаре, и,

может быть, мы это осознаем, как часто бывает, только в

момент, когда она частично будет завершена. Французские

институты, преодолевающие бурный поток вброд, находятся

еще только на полпути к новому берегу, и пороки нашей сис-

темы отнюдь не защищают государство, а, напротив, увеличи-

вают скорость судебного водоворота демократии. Спасение

может прийти от нашей способности обеспечить ясность про-

цедуры, восстановить прочность нормы и стимулировать от-

ветственность участников процесса.

Оказавшись перед лицом непрочности нормы, политика дол-

жна жить с одной мыслью: как улучшить сочетаемость дено-

минаций, миссий и статусов, чтобы положить конец царству

лицемерия. Последнее причиняет вред только политическим

институтам: лицемерие делает предосудительным сам язык, то

есть институт институтов. Словарь демократии должен вер-

нуть себе прежнюю силу и свежесть: гражданин, третья сторо-

на, беспристрастность, вина, ответственность, норма... Как это

сделать? Недостатка в проектах нет: полезную работу проде-

316

л ала комиссия Дельмас-Марти, то же самое можно сказать о

парламентских группах, занимавшихся вопросами кодифика-

ции. Чего мы ждем, не вводя в действие результаты их рабо-

ты? Сколько еще политиков будет принесено в жертву, каких

еще ждать опустошительных последствий для нашей экономи-

ки, прежде чем мы возьмемся за решение этой задачи? Но не

все так просто, и нашествие права в стране, которая прежде

не ставила его на столь высокое место, наталкивается на три

препятствия: оно потрясает наши элиты, смешивает позиции

всех фигур на шахматной доске политики и дезориентирует

политический дискурс, которому никак не удается приспосо-

биться к новому языку демократии.

Элиты, застигнутые врасплох

Такой успех правосудия совершает переворот в стране,

правовая система которой не знает элит и элиты которой не

занимаются правом, по крайней мере частным правом. Влия-

ние Государственного совета заметно уменьшается из-за того,

что его право равняется на общий режим, на европейскую

конструкцию, которая не понимает местных французских осо-

бенностей, а также из-за лакун в его статусе. Преподаватели

университетов растерялись - настолько их позитивистские ори-

ентиры спутались с правом юриспруденциального происхож-

дения, и они не остаются бесчувственными к соблазнам част-

ной практики. В ожидании большого поворота права в направ-

лении обновленного Министерства юстиции, в лоне которого

сосредотачиваются необходимые реформы, инициативу реформ,

как всегда, берет на себя Берси*, выступая чуть ли не судеб-

ным агентом государственной казны, то есть выпускников На-

циональной школы администрации, которые практикуют пра-

во как люди, более преданные государству, чем юридической

норме. Существующая ныне яма между частным и государ-

ственным мешает государству понять смысл и цели современ-

ных процессов, одновременно лишая государство внутренней

логичности его экономического права, отступающего перед

англосаксонским профессионализмом.

По сравнению с влиянием Государственного совета или

* Имеется в виду парижский квартал Берси, где в одном из зданий на берегу

Сены с 1986 г. располагается Министерство финансов. - Прим. пер.

317

университетской системы влияние адвокатов выглядит сла-

бым. Потеря адвокатурой политического влияния, факт отно-

сительно недавнего прошлого, - это, как показывает Люсьен

Карпик, еще одна характерная черта французской ситуации

Адвокаты, чтобы выжить, вынуждены вкладывать все свои

силы в защиту прав предприятий и забывают о защите прав

отдельных людей. Они страдают от большинства реформ и,

как кажется, на уровне всего адвокатского цеха не получают

выгод от усиления власти права. Отсутствие судебных элит

оборачивается подарком для хищных зарубежных law firms*.

Пропасть, сохраняющаяся между дворянством шпаги, состав-

ленным из высших чиновников, пронизанным духом государ-

ственного могущества, и дворянством мантии, коммерческим

по духу и более близким к гражданскому обществу, воплоще-

нием которого являются адвокаты, мешает осуществлению по-

среднической функции, перешедшей к юристам. Чем, может

быть, и объясняется складывающаяся напряженность вокруг

эволюции правосудия.

Наконец, предпринимательство, которое какое-то время ра-

довалось сбоям в работе регулятивного механизма, видя в

этом перспективу облегчения контроля со стороны государ-

ства, встревожено обозначившимся поворотом событий. Оно

усматривает в них три главных неудобства экономического

плана: прежде всего финансовую стоимость, затем риск пере-

устройства монополий, подобного тому, что произошло в не-

которых крупных кабинетах Европы, и, наконец, усиливаю-

щуюся ненадежность сделок.

Политические бои с открытым забралом

Политический спор не знает границ: в последние годы в

нем столкнулись либералы и якобинцы, а линия фронта про-

шла через все политические семейства. Среди первых есть

такие, которые, подобно Лорану Коэн-Танюжи, видят в про-

цедуре многообещающую демократическую форму, в то время

как другие адвокаты, как, например, Даниель Суле-Ларивьер,

акцентируют внимание на отставании процессуальной рефор-

мы и высокомерии некоторых судей судов малой инстанции.

Вслед за рынком, главной догмой неолибералов, они предла-

*Букв.: «правовая фирма» (англ.). - Прим. пер.

318

гают юстиции регулировать себя самопроизвольно и самостоя-

тельно компенсировать свои эксцессы. Слабое место такого

подхода - равенство перед законом, ведь новая форма право-

судия, если судить по американскому примеру, ставит в более

выгодное положение богатых. Дискурс республиканцев, что

ни для кого не удивительно, отдает ностальгией. Его слабость

в том, что он не хочет задаться вопросом о глубинных причи-

нах усиления власти правосудия. Он не говорит также, каким

образом судьи, и вообще юристы, смогут спонтанно восстано-

вить власть, когда-то данную им через глубинный консенсус.

У левых положение более сложное, поскольку они, зас-

тигнутые врасплох этим феноменом, внезапно лишились роли

альтернативы и стали жертвой своей же невысказанности. Левые

с их программой, исторически организованной вокруг идеи

защиты индивидуальных свобод от произвола государства, по-

казали свою неспособность осмыслить идею «теневой власти».

Их реформаторский ум остановился на полпути, и, преодолев

запрет смертной казни и некоторые другие символические меры,

левые не смогли провести реформу правосудия. Они продол-

жили - а в чем-то и усугубили - монархическую структуру

государства и отказались продвигать эволюцию Республики.

Они довольствовались темой свобод и упустили из рук нить

альтернативного дискурса, подхваченную правыми и именуе-

мую теперь «ослабление регулирования». Они удивляют при-

зывами к цензуре, напомнившими телепередачи с отдающими

душком популистами и их опошленной подачей крайне правой

позиции, а поборниками свобод теперь стали правые. Пятнад-

цать лет назад все было наоборот, аналогичный переворот

наблюдается в Соединенных Штатах. История профсоюза ма-

гистратов - яркое свидетельство такой инверсии мест: проис-

ходя из 1968 года и из критики классового правосудия и

буржуазного закона, он превратился в самого ярого защитни-

ка судебного активизма.

Левые наконец-то заплатили за свое молчание: опасаясь

обвинений в расизме, они не знают, с какой стороны подойти

к трудному вопросу иммиграции и вызову многообразия куль-

тур; преследуемые пацифистской идеей, которая охотно при-

равнивает насилие институтов к насилию как таковому, они не

в состоянии постигнуть значение безопасности; находясь под

319

влиянием марксистского пренебрежения правом и нередко за-

бывая критиковать тоталитаризм, они не пересмотрели монар-

хические основы республики; наконец, испытывая, в основ-

ном под влиянием Фуко, фобию по отношению к социальному

контролю, они по-прежнему отказывают вопросам правосу-

дия, нормы и наказания в том месте, которое принадлежит им

по праву в современной демократии.

Новые политические ставки

Государство не может вечно признавать свою беспомощ-

ность в вопросах экономики, а подчас и политики, ссылаясь

на то, что главные решения принимаются на наднациональном

уровне. Оно компенсирует утрату господства уходом в испол-

нение своей первичной обязанности - обеспечение безопаснос-

ти. Нынешняя идеология безопасности уже не та, что в семи-

десятые годы XX века, она проистекает из необходимости

контроля за новыми контурами и более тонкими побочными

обстоятельствами. Она подпитывается глубинной, тревожащей

и многоликой неуверенностью, которая отождествляется не со

страхом, но с тревогой, парализующей еще и потому, что по-

тенциальный агрессор не имеет определенного лица. Терро-

рист не обязательно тот, о ком так думают, наркоманом может

оказаться ваш сын или сосед. СМИ внушают нашей фантазии

образ насилия бессловесного и вездесущего. Социальный кон-

троль расширяет сферу своего влияния и барражирует сегод-

ня между глобальным и интимным. Новое аномическое наси-

лие питается за счет бессилия государства. Все, что не со-

ставляет предмет открытых дебатов, поскольку отдается на

откуп экспертам или судьям, в конечном итоге всплывает в

форме насилия или недоверия по отношению к политике.

Мы ждали от юридической демократии умиротворения спо-

ров, но прогрессирует насилие; мы хотели свободы, но на-

растает угроза установления нового режима, основанного

на нормализации; мы надеялись на разум, но видим, что

верх берет страсть; мы восхваляли прозрачность, но преоб-

ладает скорее иллюзия; мы полагали, что идем вперед по

пути цивилизации, но перед нами вырисовывается профиль

естественного государства; мы сражались за права челове-

ка, но сами же узаконили «исключение».

320

До тех пор пока мы будем недооценивать радикальную

новизну ставок или просто их отрицать, мы не сможем прийд-

ти к удовлетворительным решениям. Высшие чиновники, что

очевидно, застигнуты новой реальностью врасплох и не в со-

стоянии понять, что исключение - это больше, чем вызов

нашей техноструктуре. Исключение для нас то же самое, чем

было рабство для Афин или Рима, рабочий класс для либе-

рального государства и нищета для государства-провидения,

то есть одновременно знаком их краха и предвестием их пре-

одоления.

Исключение бросает главный вызов, который обязывает

право переосмыслить свою миссию. Оно не может больше

довольствоваться формальным подходом, который строил заг-

раждения вокруг каждого индивида. Оно должно также на-

учиться быть позитивным и институировать общий мир. Эта

жестокая битва с исключением, разделившая нас сегодня, бу-

дет вестись не только административным и благотворитель-

ным способами, но также и символическим. Для этого полити-

ка должна переосмыслить себя не только как инстанцию по

перераспределению богатств, но также и как здание общего

политического пространства, обеспечивающего всех граждан-

ской идентичностью. Такая невиданная прежде реальность обя-

зывает политику обновить свой проект с учетом невостребо-

ванности современного человека.

Наказание, затрагивающее самую сердцевину символичес-

кой функции государства, показывает, что рост числа фор-

мальных прав не смиряет гнев заключенных, которые требу-

ют, чтобы с ними обращались как с политическими субъекта-

ми, а не объектами жалости. Итак, не наше сострадание спасет

исключенных от их состояния и не одна формально-совеща-

тельная демократия - как полагают либералы, - поскольку эти

меры остаются снаружи, но новая политика, возрожденный

общий мир. Реакция на подобные вызовы не только в рефор-

ме институтов и не в новом гуманизме, одинаково слишком

бессильном для того, чтобы заложить основы программы, и

слишком человеколюбивом, чтобы заменить международную

политику. Не только в правовой системе находится решение

для кризиса правосудия, но также и в политике, которая дол-

жна приспособиться к новому языку демократии. Необходимо

321

сделать вывод о невозможности такого демократического

проекта, который, поставив правосудие во главу угла, не был

бы дополнен возвращением политики, то есть общей разработ-

кой коллективной жизни начиная с новых категорий и с ново-

го определения социального правосудия.

Что есть политика, если не отказ от самопроизвольного

регулирования природы, то есть рынка, санитарии, силы ради

того, чтобы люди сами могли обменяться обязательствами друг

перед другом? Мы очень обязаны нашим революционным пред-

шественникам - как и многим другим - за республиканский

договор, доставшийся нам в наследство, и мы, в свою оче-

редь, заботимся о возможности жизни для будущих поколе-

ний, по отношению к которым мы сегодня выступаем в роли

должников. Чего стоили бы эти обязательства, если бы не

передавались, плохо ли хорошо ли, через поколения? Наш XX

век завершается на двух видах добровольного рабства, кото-

рые не прекращают предъявлять ему свои требования: раб-

ство нацизма и рабство наркотиков. Рабство первого вида

доказало оправданность существования конституционных су-

дов, рождение которых датируется 10 декабря 1948 года,

когда объединенные нации обязались предотвратить возврат

тоталитарного варварства. Сегодня мы задаемся вопросом о

необходимости отмены уголовного преследования за второй

вида рабства. Однако каждый раз вопрос сводится к одному и

тому же: как может свобода выбирать ущемление в правах,

ночь и смерть? Судья - идет ли речь о судьях Нюрнберга или

о более скромных судьях из наших городских предместий -

находится здесь для того, чтобы напоминать человечеству,

нации или простому гражданину о взаимных обязательствах и

обещаниях, начиная с первого обещания жизни и достоинства.

Судьи хранят эти обязательства и обещания, но не связывают

их мертвым узлом: они лишь их свидетели, гаранты и храните-

ли. Они достались им в наследство, они услышали их и напо-

минают о них при случае тем, кто их им и доверил: так можно

ли их в этом упрекать?

322