Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

области неназванного. Возьмем пример с судебным заседани-

ем: удивительно, но гражданский и уголовный процессуаль-

ный кодексы на этот счет молчат. Председатель суда вполне

может удовлетвориться установлением идентичности личности

подозреваемого и сразу перейти к обвинениям прокурора и

прениям. Манера ведения заседания, постановки вопросов, во-

зобновления публичного рассмотрения в зале суда относится

исключительно к области профессиональных привычек. Пере-

дача этих практик может производиться только неформаль-

ным путем, например, во время стажировки. Вероятно, массо-

вый приход молодых магистратов в семидесятые годы XX

века способствовал нарушению этого пути передачи.

Этика касается поведения, то есть всего, что не кодифи-

цируется, поскольку слишком мимолетно, слишком личностно

и слишком спонтанно внешне, хотя в реальной практике обна-

руживает большую значимость. Есть, например, расистская

манера обращения в судебном заседании к подозреваемому

иностранцу, пусть даже она и проявляется лишь в способе

произнесения его имени. Эта манера общения по определению

уклоняется от любых попыток процессуального контроля. Итак,

этику интересует ведение судьей судебного заседания - про-

цесс, четкое разъяснение которого дается редко, если дается

вообще. Это касается и предъявления фактов или доказательств

в суде, и техники ведения опроса следственным судьей, и его

инструментов, не кодифицируемых законом, таких, как психо-

логическое давление, угрозы применения правовых средств, в

конечном итоге, законные (например, отмена свиданий с зак-

люченным, что не подлежит никакому обжалованию), ограни-

чение в информации и т.д.

Где и когда должен быть установлен такой контроль? Нужно

ли требовать от судьи более высокого этического уровня? И

кто будет оценивать этот уровень? Действующий ныне прин-

цип публичных свобод базируется на четком разделении, с

одной стороны, частной жизни, с другой - профессиональной

или публичной жизни. Не становится ли такое различение про-

блематичным для судьи? Хороший хирург, не платящий нало-

ги, не становится от этого плохим профессионалом, но можно

ли то же самое сказать о судье? Нужно ли распространять на

частную жизнь этические требования, столь необходимые в

303

жизни профессионала? Например, довольно строгие правила

не разрешают мужу и жене выполнять определенные функции

в одном и том же суде: следует ли распространять эти правила

на сожительствующих вне брака (и, следовательно, требовать

от них соответствующих признаний)? Либо данные правила

несовместимости не обоснованы и нет причин их применять по

отношению к лицам, не состоящим в браке, либо это гарантия

нормального правосудия и они должны также распространять-

ся на сожительствующих.

Институционализировать этику?

При всей своей насущной необходимости этика сталкива-

ется с немалым числом серьезных парадоксов. Прежде всего

это парадокс нейтралитета: судья, безусловно, должен дер-

жаться подальше от разного рода страстей, но в то же время

не слишком; нет нормального судьи там, где нет человека,

разделяющего с теми, кого он должен судить, одну ту же

часть человечности. Разве для того чтобы, судить правильно,

судья не должен познать страсть и в конечном итоге, как и

подобает благоразумному человеку, освободиться от нее? Сле-

дующий парадокс — лояльности, - который уже согласно эти-

мологии термина требует от судьи уважения закона; но что

делать, если закон несправедливый? Во имя чего совесть су-

дьи могла бы освободить его от выполнения такой обязаннос-

ти? Излишняя лояльность превращает судью в активного по-

собника несправедливых режимов, не дает снять в достаточ-

ной мере угрозу произвола. Наконец, парадокс собственно

судебной этики, для судьи этика не может быть своего рода

добавочной стоимостью к его деятельности, каковой она явля-

ется для представителей других профессий, поскольку этика

составляет самое суть его деятельности. Никакое разделение

труда по моральному признаку для судьи немыслимо: делая

излишний акцент на этике, мы рискуем установить контроль,

невыносимый для самой демократии, что создает угрозу для

независимости судьи и даст эффект, обратный искомому. Из-

быток этики растворяет этику!

В конечном итоге этика судьи может держаться только на

балансе, только на справедливой мере, на благоразумии, впи-

санных в сердцевину его миссии. Следует ли, однако, отказы-

304

ваться от всякого контроля благоразумия судьи? Ответствен-

ность - это лишь проблема личной совести, а не профессио-

нальной этики, она должна в случае необходимости подлежать

оценке и соответствующей санкции. Отличает юридическую

норму от моральной нормы публичное принуждение. В право-

вом государстве никто не может требовать «помилования по

званию». Даже судья. Раз уж мы так любим повторять, что

право зиждется на гипотезе о bad man*, то есть о нечестном

работнике, недобросовестном партнере, ветреном супруге, тогда

государство должно организовать свои оборонительные рубе-

жи на базе bad judge**, то есть судьи ленивого, строптивого,

пристрастного, склонного к крайним мерам.

Остается только придумать формы, которые могла бы при-

нять инстанция, где судей судили бы не по их правоприменитель-

ной практике, но по их этике. И кто будет судить судей? Ни

одна современная демократия до сих пор не решила этот вопрос

в полной мере. Это одна из новых функций, которые должны

выполнять «структуры самоуправления» юстиции, те же высшие

советы магистратов. С такой ролью можно согласиться лишь на

определенных условиях. Каким образом, например, высший со-

вет магистратов сможет выполнять третейскую роль, если боль-

шую его часть составляют судьи? Такой состав может выступить

корпоративной силой, враждебной к любым переменам, или, на-

оборот, инстанцией, реально гарантирующей независимость и ка-

чество правосудия. Необходимо поддерживать баланс между на-

значенцами от политики и представителями магистратуры. Пос-

ледние в обязательном порядке должны составлять меньшин-

ство. Работа таких инстанций должна представлять гарантии,

сравнимые с гарантиями настоящей юрисдикции. Публичность -

еще один важный элемент: этика судьи должна быть предметом

открытых дебатов, а не замыкаться рамками внутреннего конфи-

денциального вопроса магистратуры. Еще одно существенное

условие — состязательность: почему бы судьям не воспользовать-

ся теми же гарантиями, которые они, в свою очередь, сами га-

рантируют своим согражданам?

Этика журналистов

Судьи не единственные, кого затрагивает проблема этики.

'Плохой человек (англ.). - Прим. пер.

"Плохой судья (англ.). - Прим. пер.

305

Поскольку активизм судов в высшей степени связан со СМИ,

необходимо поставить вопрос об их деонтологии, например, в

части тайны следствия.

Не представляется возможным заставить молчать путем

простого запрета сотни органов СМИ, которые ежедневно

распространяют информацию по территории страны и ведут

беспощадную конкурентную борьбу. Издавать запреты, кото-

рые невозможно соблюсти, - плохой знак для правового го-

сударства. Подобная практика ослабляет юридическую норму

и дискредитирует ее автора, в нашем случае парламент. Зако-

нодательство как действо исчерпывает сам возможность изда-

вать новые нормы. «Как бесполезные законы ослабляют нуж-

ные законы, так и те, которые можно обойти, ослабляют за-

конодательство. Закон должен иметь свой эффект, и не следу-

ет позволять отступать от него при помощи отдельных согла-

шений

». Сила, позволявшая творить право посредством про-

стых законов, иссякает, и государство должно прибегать к

ней с предельной бережливостью. К тому же законы, приня-

тые в спешке и не уважаемые, усиливают ощущение бессилия

политики перед лицом рынка и всемогущества имиджа. Более

предпочтительным кажется изобрести такой подход, который

принял бы к сведению новую концепцию нормы, новый метод

регулирования спорных ситуаций и опирался бы на новые

инстанции, наделяемые новой легитимностью.

Позитивная норма - ригидная, формальная, предустанов-

ленная, учитывающая a priori все возможные и воображае-

мые ситуации - отжила свое. Ей сегодня предпочитают прин-

ципы более мягкие, но не так легко обходимые. Нам нужны

менее многочисленные, но более уважаемые нормы, мы нуж-

даемся не столько в добрых намерениях, сколько в ясных и

принимаемых всеми правилах игры. Может, было бы пра-

вильнее, принимая за образец метод, которому следовала ко-

миссия Дельмас-Марти, предложить законодателю заново про-

возгласить руководящие принципы уголовного процесса, рас-

пространяющиеся на всех: судей, полицейских, адвокатов и

журналистов (констатируя, что последние стали de facto уча-

стниками процесса).

Montesqieu, I'Esprit des his, livre XXIX, chap. XVI, op. cit., t.2, p. 305.

306

В демократической стране ни один субъект не может вы-

ходить за определенные рамки в осуществлении властных пол-

номочий, если за ним не закрепляется эквивалентная ответ-

ственность. Не следует ли поэтому возложить соответствую-

щие обязанности на журналистов, потребовав от них ни боль-

ше ни меньше как того самого благоразумия, которого сегод-

ня ждут от любого профессионала (врача, ученого, руководи-

теля предприятия т.д.), тем более, когда он играет политичес-

кую роль? Сегодня от журналистов требуют не просто фор-

мального и скрупулезного информирования общественности о

соблюдении норм, но чего-то большего: они должны предви-

деть практические следствия своей публицистической деятель-

ности, напечатанного или сказанного слова. Рискуют вызвать

гнев общественности те журналисты, которые из-за отсутствия

элементарного благоразумия, нанесли серьезный вред лицу,

причастному (независимо от характера причастности) к како-

му-то судебному делу. Новый способ регулирования, требую-

щий от заинтересованных профессионалов более глубокого

усвоения норм, безусловно, уменьшает юридическую безопас-

ность, но обладает тем достоинством, что способствует выра-

ботке в каждом конкретном случае набора норм, более адапти-

рованных к экономическим и политическим перипетиям рас-

сматриваемого вопроса, более гибких и легче поддающихся

улучшению, чем традиционное законодательное регулирова-

ние.

Норма, которая никогда не санкционируется, - это не нор-

ма, а норма, которая санкционируется лишь время от времени,

тонет в трясине произвола. Пункт, о который спотыкаются

все реформы, затрагивающие деятельность СМИ как во Фран-

ции, так и в остальной Европе, - это вопрос санкций. Неизве-

стно, какие санкции применять к тем, кто не соблюдает норму.

Здесь предел кодексов поведения, профессиональной этики и

прочих деонтологических норм, то есть всех предписаний, не

называющих санкции. Классическое уголовное наказание

(штраф, заключение в тюрьму) для данного предмета уже не

подходит. Более разумно было бы изобрести карательные меры,

основанные на все том же регистре причиненного вреда, в

данном случае, - вреда чести и достоинству. Так, всякое пре-

небрежение журналиста или печатного органа самой элемен-

307

тарной профессиональной этикой следовало бы осуждать

публично. Журналист должен испытать такое же обращение,

какое по его вине испытал другой человек: унижение чести.

Порицания и их мотивировка должны стать достоянием глас-

ности и широко освещаться, включая телевизионные каналы,

в тех программах и в тот час, которые выберут дисциплинар-

ные инстанции и от чего СМИ не смогут уклониться под

страхом крупных штрафов. В наиболее тяжелых случаях или

в случае рецидива может быть вынесено решение о приоста-

новке действия журналистского удостоверения и связанных с

ним льгот (отмена минимума дохода, необлагаемого налогом,

отмена аккредитации и т.д.). Гласность, помимо прочего, дол-

жна иметь педагогическое воздействие на публику.

Но кто оценит ответственность журналиста? Для постиже-

ния столь сложного предмета недостаточно знать право, необхо-

димо, быть может, испытать нервное возбуждение редакцион-

ных кабинетов и трудности журналистского расследования. По-

чему бы не доверить высшему совету обновленного медиасоюза

- более прозрачному и более демократичному по принципу фор-

мирования - роль квазиюрисдикции в сфере одновременно и

чрезвычайно техничной, и чрезвычайно чувствительной? Поче-

му бы не направлять в эту структуру каждого, кто считает себя

жертвой ненадлежащей работы СМИ? Может быть, необходимо

также, в часы массового вещания, открывать доступ жалобам,

подобным class action" в адрес передач, способных нанести мо-

ральный ущерб всей зрительской аудитории? Юстиция вмешива-

лась и выступала бы против решений такого организма только в

апелляционном порядке.

Эволюционные изменения демократии заставляют ее пока-

зывать себя более требовательной не только к профессиональной

квалификации, но и к добропорядочности людей. Можно ли на

этом останавливаться? Неужели спасение может прийти только

из среды целомудренных профессионалов? И разве у целомуд-

рия нет своего антидемократического аспекта? Этот вопрос, -

по сути вопрос о легитимности, - необходимо исследовать сквозь

Class

action

- это юридическое действие, осуществляемое не от имени

отдельного физического лица или группы легко идентифицируемых лиц, но от

имени какого-то сообщества или большого числа лиц: например, от имени

пользователей метро в случае забастовки или серьезных сбоев в работе дан-

ной общественной службы.

308

призму другого вопроса - о репрезентативности судьи.

ВОЗВРАТ К ИДЕЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА

На память приходят саркастические замечания одного

парламентария, который несколько лет назад спрашивал себя,

при помощи какой удивительной арифметики девять голо-

сов специалистов из Конституционного совета могли пере-

весить 15 714 598 голосов французов, проголосовавших за

парламентское большинство. Однако нет ли надуманности в

такой постановке вопроса, когда голоса девяти членов со-

вета рассматриваются в одной плоскости с голосами избира-

телей? Власть представительная, а юстиция? Надо ли изби-

рать судей? Выборность судей - не обязательно лучший

способ гарантировать представительство. И потом, что пред-

ставляет судья? Политическую волю или социальный кон-

сенсус по главным ценностям?

В настоящий момент оживленные дебаты по вопросу от-

сутствия представительства у магистратов будоражат бри-

танское общественное мнение. В упрек английским судьям

ставится то, что в их корпусе, члены которого происходят

исключительно из класса крупной буржуазии, слишком мно-

го мужчин и он не включает достаточного числа представи-

телей культурных и этнических меньшинств, одним словом,

в целом не достаточно репрезентативен для английского

общества. Это причина, по которой сегодня в Англии и

Уэльсе в магистраты набираются преимущественно жен-

щины, выходцы из заморских территорий Соединенного Ко-

ролевства или инвалиды. Подобные дебаты возникают и в

США. Но можно ли считать такое представительство под-

линным? Нет ли здесь покушения на нашу концепцию граж-

данства?

Доминик Тюрпен'

напоминает, что характерная черта

представителя не в том, чтобы быть избранным, но в том,

чтобы «радеть о нации», и что в этом смысле судья, актуа-

лизирующий общую волю, может быть квалифицирован как

представитель. Конституционный судья высказывается от

имени нации, как и судья суда общей судебной системы

D. Turpin, «Le juge, est-il representatif, rgponse: oui», Commentaires, ete 1992,

pp. 381-390.

309

выносит свои решения «от имени французского народа».

Но если каждый судья - представитель, тогда и каждый граж-

данин - судья: вот оно великое наследие 1789 года. Каждый

гражданин на этом основании обладает частью суверенитета.

Эта судебная часть гражданства заслуживает того, чтобы ее

пробудили от сна в момент, когда миссии правосудия стано-

вятся более разнообразными, более обычными и менее пози-

тивистскими. Присвоение государством судебной функции за-

ставило нас забыть, что в Республике роль «чрезвычайного

персонажа» отводится не присяжному, но скорее судье. Спо-

ры революционной эпохи делали сильный акцент на том фак-

те, что правосудие - это функция, а не профессия, и еще

меньше сословный статус, и что оно потенциально заложено в

каждом гражданине. «Удивительная вещь, - говорил еще Ци-

церон, - когда нужно создавать, возникает такая большая раз-

ница между образованным человеком и неучем, и как она

мала, когда нужно судить

».

Средство от «клерикализма»

Открыть функцию правосудия для более широкой пред-

ставительности может прежде всего конкретное решение кри-

зиса средств правосудия. Нам не выйти из порочного круга

проблем правосудия только за счет рекрутирования тысяч до-

полнительных профессиональных судей. Поэтому гражданство

оказывается противоядием, которое нейтрализует злоупотреб-

ления суверенитетом новых клерикалов от юстиции. Если

смысл и цель профессионализации были легко понятны, когда

роль правосудия замыкалась на оглашении позитивного права,

то теперь, когда юстиция принимает на себя столько новых

задач - как, например, магистратура субъекта - и строится на

быстро набирающем вес понятии гражданства, эта тенденция

устаревает. Функции судьи по делам семьи, судьи по делам

несовершеннолетних или судьи по делам опеки может выпол-

нять практически любой более-или менее интеллигентный граж-

данин, думающий об общественном благе. Решение о том, пред-

ставляет ли такая-то воспитательная практика опасность для

ребенка, не возникает только из психологической экспертизы

Ciceron, De oratore, III, Paris, Les Belles Lettres, 1953 (trad. E. Gourbaud), t. Ill,

p. 80.

310

и не следует из применения технических норм, но вызревает

суверенно. Почему бы не сделать так, чтобы мелкие санкции

администрировались гражданами, как это предлагают различ-

ные доклады, посвященные политике города? Почему бы не

сделать внутренние тюремные санкции - до сих пор выноси-

мые директором учреждения в претории, особого рода судеб-

ном помещении в тюрьмах, - подлежащими контролю со сто-

роны гражданских лиц, которые появлялись бы здесь для

отправления правосудия и следили бы за состоянием дел в

тюремном карцере? Предложение не такое уж и экстравагант-

ное, учитывая, что подобная практика уже осуществляется

нашими британскими соседями.

Поскольку в условиях демократического общества функ-

ция авторитета больше не дается через «откровение», но при-

знается за каждым гражданином, она не должна быть предме-

том для посягательств со стороны клерикалов, технократов

или профессионалов. Если ее присвоит немногочисленная группа

чиновников от закона, она будет только слабеть. Речь не

столько о том, что функция оглашения права должна быть

делегирована, сколько о том, что управление функцией симво-

лического авторитета должно быть коллективным. Два тезиса

не противоречат друг другу, как показывает пример жюри,

которое встраивается в работу профессиональных судей.

Многие во Франции занимаются судейской деятельностью

не будучи юристами, как, например, судьи в торговых судах,

советники при примирительных судах по трудовым конфлик-

там, присяжные, асессоры в судах по делам несовершеннолет-

них и т.д. Непрофессиональные судьи получают право судить

не за знание законов, но за другие качества. За какие именно?

За их интерес к конкретному предмету, за знание конкретной

среды или в силу профессионального выбора, как в случае с

советниками при примирительных судах. Такие «судьи-одно-

дневки» усиливают легитимность юрисдикции, привнося в нее

ту добрую репутацию, которой они пользуются в своем секто-

ре деятельности. Особенно это заметно в торговых судах.

Представительство может быть либо прямым, как в суде при-

сяжных, либо профессиональным, как в случае паритетных

судов, составленных из равного числа представителей от каждо-

го из участвующих в деле интересов. Принцип эшевенов,

311

по которому образуются некоторые судебные учрежде-

ния, заставляет сесть на одну судейскую скамью судей-

профессионалов и асессоров, не имеющих юридического обра-

зования, и, как кажется сегодня, этому принципу суждено

большое будущее. Между прочим, именно такое решение наши

немецкие соседи придержали для своих исправительных су-

дов.

Решение для кризиса легитимности

Улучшенное представительство судей могло бы нейтрали-

зовать кризис легитимности, от которого сегодня страдает юс-

тиция. Современное правосудие, чтобы быть эффективным и,

соответственно, уважаемым, должно великолепно знать пред-

мет, по поводу которого необходимо выносить судебные ре-

шения. Поскольку речь идет о все более сложных механизмах

регулирования и вовлечении в игру значительных - как эко-

номических, так и политических - интересов, недостаточно

просто знать право, необходимо также проникнуться тем, что

его окружает, техникой и «культурой», свойственной конкрет-

ному предмету. Чем и объясняется успех арбитража и всей

паритетной юстиции в целом. Недавние дела выявили куль-

турную пропасть, разделяющую мир предпринимателей и мир

судей: разница в доходах, подходах, рефлексах, образовании

и т.д. После долгого периода отчуждения судьи и предприни-

матели - члены одного политического сообщества - должны

будут учиться жить вместе: первые - лучше понимать предпри-

нимательство, вторые - усваивать новую юридическую культу-

РУ-

Новое по качеству представительство, быть может, покон-

чило бы с дикой практикой апеллирования к общественному

мнению, которая так характерна для популизма и питается все

более интенсивным использованием технических средств в пра-

вовой сфере. Общественное мнение не может одинаково реа-

гировать на решение, принимаемое профессиональными судья-

ми, и решение, принимаемое прямыми представителями наро-

да, то есть им самим. Отныне легитимность юстиции не может

быть исключительно логически обоснованной, но должна воз-

никать из сочетания нескольких типов легитимности: хариз-

матической, рассудочной (логической) и представительной.

312