Гарапон А. Хранитель обещаний: суд и демократия

Подождите немного. Документ загружается.

всем, что, по выражению Ива Бертера, касается «обрядовых

основ "я"».

Утверждение «я» предполагает «игру» институтов и, как

следствие, расставание с концепцией тотального, если не

тоталитарного, института, которая доставляла заключенно-

му все (пищу, работу, культуру, здоровье, воспитание и

т.д.), а кроме того, отказ от внешнего контроля. Заключен-

ный остается гражданином^ частности, до вынесения при-

говора он сохраняет избирательное право) и, если быть бо-

лее точным, пользователем, здоровья, воспитания, культу-

ры. Отметим, что именно в этом направлении в течение

последних нескольких лет развивались реформы, вплоть до

закона 1994 года, который возложил на Министерство здра-

воохранения заботы о местах заключения. Наконец, заклю-

ченный остается подсудным, судебный институт практичес-

ки никогда не бывает завален делами о преступлениях, со-

вершенных в местах заключения (кражи, насилие, избиения

и умышленное нанесение телесных повреждений). Подобное

прерывание республиканского публичного порядка начина-

ется с самой маленькой детали (которая, впрочем, в услови-

ях тюрьмы быстро приобретает внушительные масштабы),

например, с исчезновения личных вещей во время этапов,

против чего до сих пор не придумали никакого средства, и

доходит до насилия, то есть до самых тяжких случаев пося-

гательства на неприкосновенность индивида. Почему эти слу-

чаи не судятся обычным способом? Такое утаивание конф-

ликтов - очень плохой симптом, ведь судебное регулиро-

вание по своей природе открыто и публично. Находясь

внутри системы, как и вне ее, заключенный должен неиз-

менно пользоваться защитой законов Республики: и как

внушить ему уважение к законам, если сами институты

не подчиняются им?

Наказание в сочетании со словом

Быть правовым субъектом, как мы видели, значит, преж-

де всего иметь предназначение к слову: к слову, которое раз-

деляет, к слову, которое сопровождает, к слову, которое при-

миряет, которое нотифицирует решение, которое признает.

Склонный к вымыслу дух договора захватил также и область

263

правосудия, проникнув до самой ее сердцевины, то есть до

наказания. В течение последних двадцати лет всем рефор-

мам присуща эта общая черта - они могут применяться только

с согласия осужденного. Это касается отсрочки с испытанием,

судебного контроля, общественно-полезных работ и т.д. Каза-

лось бы, следует опасаться, что правосудие исчерпает себя в

этих бесконечных переговорах, стремясь добиться согласия

заинтересованных лиц с мерами, которые оно считает нужным

к ним принять, но это означало бы забыть, что данные уст-

ремления есть нечто гораздо большее, чем просто тенденции

процедуры. В них следует усматривать начало социального

реагирования, которое сводится к восстановлению личности в

ее качестве члена политического сообщества.

Страдание от наказания имеет, таким образом, смысл толь-

ко в перспективе возвращения в символическую сферу, то

есть в перспективе слова, которое придает страданию смысл.

Неприемлемость наказания и тюремного заключения во мно-

гом обусловлены их абсурдностью. Страдание особенно аб-

сурдно - и, соответственно, жестоко, - потому, что оно не

привязано к какому-либо слову и не ориентировано на какую-

либо ясную цель. Впрочем, это начинается уже на судебном

уровне: нормальное судебное заседание, в ходе которого по-

дозреваемый смог бы объясниться и понять для себя что-то -

и, соответственно, признать санкцию справедливой, - есть обя-

зательное условие для нормального осуществления последую-

щей санкции. Наказание должно вводиться словом. Уделяют

ли судьи достаточно времени для принятия решения? Право

на слово означает далее, на очень конкретном уровне, ассоци-

ацию с определенным числом основополагающих решений, как,

например, решения Комиссии по применению наказания, воз-

можность предложить свою точку зрения и познакомиться, в

случае отвода, с точной мотивировкой, чтобы знать, от чего

отталкиваться в следующий раз. Превращение «объекта нака-

зания» в «субъекта переговоров» предполагает взгляд на зак-

люченного как на достойного быть услышанным. Разве судья,

отвечающий за применение наказания, не оказывается доволь-

но часто судьей, отвечающим за объяснение наказания?

Если мы хотим помочь человеку вернуться в обществен-

ную жизнь, тогда главное - побудить его признать факт откло-

264

нения от нормы. Это особенно актуально в новом контексте,

где нестабильность нормы мешает заключенным понять, что

они ее нарушили. Интериоризация нормы становится сегодня

одним из первых пунктов повестки дня. Ибо весь существую-

щий режим работает на столкновение заключенного с наказа-

нием, а не с фактом его преступления или правонарушения.

Сегодня практика требует, чтобы больше не говорили о зак-

люченном как осужденном за содеянное, то есть за то, что

стало основанием для тюремного заключения, последовавше-

го за приговором суда. Тем не менее настоящая терапевтичес-

кая работа может начаться только после приговора: Кодекс

предусматривает вмешательство психиатра только до процес-

са, путем экспертизы, в ходе которой судья ставит вопрос

реабилитационного плана («Возможно ли применение к обви-

няемому уголовного наказания? Излечим ли его недуг, воз-

можна ли его реадаптация?») При этом правосудие не беспо-

коит, будут ли применены средства такой реадаптации. Воз-

можно такое, что заключенный впоследствии не увидит пси-

хиатра, а если и увидит, то по внутренним соображениям ру-

ководства пенитенциарного учреждения, для лучшей ориента-

ции. Все по-прежнему концентрируется вокруг интересов суда,

а не вокруг интересов человека. Следует идти в направлении,

противоположном жалости и, следовательно, снятию ответ-

ственности, и, наоборот, позволить заключенному вернуть себе

свою историю, включить содеянный акт в собственную исто-

рию, одним словом, восстановить собственную повествова-

тельную целостность. Тюрьма должна предоставить ему воз-

можность критического самоосмысления, возможность вернуть-

ся к себе самому. Для этого необходимо, чтобы психиатрия

вошла в места заключения, что она, впрочем, уже делает, но

пока еще в недостаточной мере.

Как известно, польза от наказания для заключенного рас-

крывается по параболической траектории: после позитивного

периода, в течение которого он эволюционирует, наступает

момент, когда смысловое содержание времени меняется на об-

ратное и оно работает уже на разрушение личности, на стира-

ние человеческих черт, уничтожая прежние приобретения. «Быть

заключенным, значит, быть исключенным из течения времени.

Время течет, не оставляя меток. Каждый день, каждый месяц,

265

каждый год идентичны другому дню, месяцу, году. Прошлое

— воспоминание, будущее непредсказуемо и поэтому пугает.

Невозможно строить планы на пять, десять, двадцать лет впе-

ред

». Как разумно структурировать время? Как задать ритм

истечению времени наказания, придать ему смысл, то есть

цель, расставить паузы, динамизировать его, обратить в пользу,

чтобы дать новый импульс индивиду, а не разрушать его? Как

подчинить время заключения определенному «обязательству»

- engagement, о чем напоминает английский перевод «услов-

ного освобождения», сохранивший старый смысл французско-

го аналога. Сегодня наказание смягчается не соответствую-

щим сопровождением, но только мерами помилования (при-

уроченного к 14 июля или президентским выборам). Посколь-

ку с ростом численности населения пенитенциарных учрежде-

ний все меньше удается совладать, ее «подрезают» наиболее

волевым способом (помилование) или наименее стимулирую-

щим (автоматическое сокращение).

Достоинство как общее достояние

Восстановление заключенного как правового субъекта, его

реинтеграция в публичное пространство придает политичес-

кую значимость надзирающему персоналу и благородство -

его миссии: защита достоинства заключенных. Через достоин-

ство заключенных надзиратели утверждают и свое собствен-

ное достоинство. Достоинство, по определению, есть общее

благо, которое мы взаимно гарантируем друг другу, то есть

благо, по отношению к которому мы выступаем одновременно

гарантами и выгодоприобретателями. Права человека - это не

победа заключенных, но достоинство полицейских. Таким об-

разом, мы идем по ложному пути, когда превращаем тюрьму в

закоулок бесправия, в то время как она должна, наоборот,

предвосхищать возврат к гражданской жизни посредством сво-

его рода «лечения гражданственности», позволяя людям, час-

то совершенно беспомощным, вновь обрести возможность ис-

пользования слова, восстановить свою идентичность, вновь

обрести достойное призвание.

Нужно ли, вслед за Фуко, усматривать за вмешательством

карательного правосудия в личную жизнь субъектов еще бо-

Н. Veret, op. cit., p. 5.

266

лее эвфемистическую форму политического господства и пу-

гаться, вместе с Токвилем, призрака государства-опекуна? Же-

лание видеть за убожеством индивидов достоинство правово-

го субъекта и покрыть дефицит на символическую составляю-

щую, за который некоторым приходится так дорого платить,

может быть, лучшее средство в борьбе с тем в какой-то мере

сознательным садизмом институтов, которые, неизменно заяв-

ляя о возвращении людей в русло нормальной жизни, в дей-

ствительности содействуют все более глубокой их маргинали-

зации. Роль правосудия состоит также в том, чтобы прини-

мать людей, которых оно выключило из гражданской жизни,

в традиционное социальное полотно, что наверняка гораздо

более сложно, чем выносить приговор. Все судьи по делам

несовершеннолетних прекрасно знают: вернуть ребенка в се-

мью - задача намного более деликатная, чем отнять его. Именно

в момент возвращения увеличивается угроза грубого обраще-

ния. Наши демократические общества намного более изобре-

тательны и быстры в организации обрядов исключения, неже-

ли обрядов реинтеграции. Это естественная предрасположен-

ность всякого общества: но не в том ли роль правосудия,

чтобы идти против природы? Не состоит ли эта роль в равной

мере и в реинтеграции граждан, которых прежде то же право-

судие изолировало? Может быть главной проблемой демокра-

тических обществ, порождающих изоляцию, в скором времени

станет примирение?

Глава 11: Развивать состязательность

Рынок, нормальные процедуры и арбитраж: казалось бы,

чего еще нам нужно? Для либералов, подталкивающих инди-

видуализм к крайностям, роль права должна ограничиваться

строгим минимумом, то есть формулировкой нескольких глав-

ных запретов, а в остальном следует полагаться на внутренние

регулятивные механизмы общества. Однако консерваторы обес-

покоены «утратой ценностей» права, «упадком законодатель-

ной деятельности», появлением «расплывчатых принципов».

Они задаются вопросом: где прежнее единство и логическая

267

целостность права? И вообще, стремится ли право сохранить

эти качества? Где общий закон? О какой концепции общего

пространства можно вести речь, когда сама демократия осно-

вывается на праве каждого противопоставлять свою свободу

группе? Но, с другой стороны, разве живучесть того же поли-

тического либерализма не обусловлена усилением связей ин-

дивидов с конкретными группами? Из таких вопросов скла-

дывается спор, в рамках которого в США противостоят друг

другу «либертарианцы» и «коммунитарии». Возможно ли из-

бежать, с одной стороны, возврата к преимущественно класси-

ческому, то есть субстанциальному, праву, а с другой сторо-

ны, атомизации индивидов и, как следствие, опустошения пуб-

личного пространства? Существует ли третий путь, помимо

растворения права и реставрации старого порядка?

Вернемся ли мы, как полагают некоторые, после эксцес-

сов государства-провидения к классической арбитражной мо-

дели в ее чистом виде? Действительно, может быть, решение

трудностей, с которыми сталкивается правосудие в условиях

демократии, сводится к возврату к status quo ante, то есть к

безусловному возврату к традиционной форме юстиции? Так

или иначе, модель, которая сегодня вырисовывается, это мо-

дель децентрализованной юстиции. После более акцентиро-

ванной символичности это вторая характерная черта демокра-

тического правосудия. Итак, правосудие становится одновре-

менно более символичным и более децентрализованным. Об-

щий мир не дезертировал с демократического горизонта, но он

пребывает не столько в общих субстанциальных ценностях,

сколько в общем методе, в общей процедуре. Чтобы лучше

осмыслить эту новую модель, которая вот-вот появится на

свет, необходимо прежде всего проанализировать ее укорене-

ние в новых формах правосудия, которые предвещают транс-

формацию непосредственно самого судебного акта.

НОВЫЕ ФОРМЫ ПРАВОСУДИЯ

Чтобы продвинуться в этом споре, необходимо отталки-

ваться от двух великих моделей, предложенных в свое время

для того, чтобы лучше идентифицировать основные альтерна-

тивы, с которыми пришлось столкнуться всем судебным сис-

темам демократических стран.

268

Позитивное право однородных обществ

Первая модель, которая появляется на свет вместе с Граж-

данским кодексом в начале XIX века, непосредственно связа-

на с либеральным государством и индустриальным обществом.

Речь идет о модели, наиболее близкой к классическому разде-

лению властей: законодатель заботится о будущем, судья -

служитель закона. Право понимается как закрытый мир тех-

нических норм, приближающий реальность за счет взгляда на

нее сквозь призму собственных категорий и не беспокоящийся

при этом об их соответствии жизни.

В качестве цели право определяет себе разграничение сфер

деятельности ради соблюдения частных интересов, в которые

оно вмешивается мало. В этом-то смысле и говорят об «авто-

номном» праве. Право остерегается посягать на экономичес-

кую, политическую или домашнюю власть, которая принадле-

жит, соответственно, рынку, государственному представитель-

ству или родительскому авторитету. В экономических вопро-

сах оно ограничивается установлением границ действия зако-

нов рынка, запрещая себе, к примеру, пересматривать равно-

весие договорных обязательств. Аналогичным образом, что

касается политики, право устанавливает пределы власти каж-

дого из конституционных органов. Наконец, в вопросах се-

мейных отношений право дает определение родственных свя-

зей, а в остальном ссылается на авторитет отца семейства.

Такая модель была бы немыслима вне иерархически устро-

енного, стабильного и однородного общества, которое поме-

щает типы социального поведения в рамки очень четких и

канонизированных ролей. Основной квартиросъемщик «пре-

спокойно, как добропорядочный отец семейства» пользуется

имуществом, супруг объявляется виновным, если он вышел

из супружеской роли, определяемой канонами католической и

буржуазной семьи и определявшей настроение умов составите-

лей Гражданского кодекса.

Обещания «провиденциального права»

Новая концепция государства не замедлила вступить в противо-

речие с такой красивой схемой классического права. Государство

захотело вмешаться напрямую в сферы, некогда автономные, по-

средством социальных законов и с целью обеспечения уже не только

269

формального, но также и материального, равенства между граждана-

ми. Это касается, например, периода действия СМИГ*, когда

запрещалось в трудовом договоре предусматривать зарплату

ниже определенного уровня. Самая яркая иллюстрация новой

модели - знаменитый закон 1948 года, который зафиксировал

стоимость квартплаты в соответствии с типом жилья, чтобы

защитить квартиросъемщиков от произвола всемогущих вла-

дельцев в периоды дефицита жилья. Такая модель связана с

государством-провидением и его обещаниями счастья для всех.

От правосудия требуют реализовать на материальном уровне

- теперь уже не только формальном - равенство прав и ком-

пенсировать неравновесность сторон. Если парламент был глав-

ным выгодоприобретателем от действия первой модели, адми-

нистратор выступает главным заказчиком второй. Судье пред-

писываются определенные цели: оградить ребенка от тлетвор-

ного влияния извне, сохранить рабочие места, вернуть заклю-

ченных в общество. Юридическая сила суда в социальной

реальности подтверждается качеством его решений, а не од-

ним только критерием легальности, как прежде. С приходом

государства-провидения судья делается «тренером-врачом»,

уполномоченным исправлять все несправедливости рынка и

залечивать все болячки индустриализации. Пока юстиция ре-

гулировала социальную жизнь лишь на маргинальном уровне,

как это было в XIX веке, она могла ограничиться проведени-

ем нескольких ярких процессов. Потребности государства-про-

видения заставляют ее сменить тип функционирования на бо-

лее бюрократический. Кабинет судьи приходит на смену залу

судебных заседаний как лучшее место отправления правосу-

дия: здесь судья, окруженный целым ареопагом экспертов и

социальных работников, может показать себя на более высо-

ком профессиональном уровне. Право должно опираться на

знания, которые ему совершенно чужды, как, например, пси-

хология, бухгалтерское дело и т.д. Роли судьи, эксперта и

администратора смешиваются. Логика судьи становится инст-

рументальной, ему необходимо не только применять принци-

пы, но и отыскивать наиболее надежные и быстрые средства

достижения намеченной цели.

*SMIG - Salaire minimum interprofessionnel garanti (фр.) - гарантированный

межпрофессиональный уровень зарплаты. - Прим. пер.

270

Сегодня есть признаки, что и вторая модель не выдержи-

вает нужного темпа. Поэтому все больше говорят о «возврате

права», но на самом деле речь идет о конце забытия права в

государстве-провидении. Что сегодня, по окончании периодов

господства моделей формального права и материального пра-

ва, должна представлять собой концепция роли права? Если

либеральное право XIX века было правом законодательной

власти, материальное право государства-провидения XX века

- правом исполнительной власти, то зарождающееся право

вполне могло бы стать правом судьи. Но какого судьи? Бес-

пристрастного арбитра или «судьи-тренера»?

Новые места

Две великие модели правосудия, сформировавшиеся на

основе определенного представления о праве, определенной

концепции правового субъекта и, конечно, определенной су-

дебной практики, в историческом плане следовали одна за

другой. Произошел переход от модели ритуального правосу-

дия, которая исторически корреспондировала с либеральным

государством и которую можно называть именно так потому,

что суть роли правосудия раскрывалась в зале судебных засе-

даний, к модели бюрократического правосудия, в рамках ко-

торой правосудию надлежало больше заботиться о том, что

происходило и произойдет до и после судебного заседания.

Сегодня, бесспорно, вторая модель вскрыла свои пределы по

причине фактической исчерпанности государства-провидения,

с которым она корреспондировала. Если зал судебных заседа-

ний лучше всего представлял первую модель - с ее маргиналь-

ной ролью, которая ограничивалась вынесением редких и ве-

личественных постановлений, - если во второй модели его

сменил кабинет, или бюро, судьи, то лучшим символом новой

правосудной модели может служить дом правосудия, где прак-

тикуется гражданское или уголовное посредничество и ком-

мерческий арбитраж. Речь идет о местах, на первый взгляд

внешних по отношению к правосудию, однако оно их не чуж-

дается, вовсе не чуждается. Их объединяет то, что они заим-

ствуют у правосудия его метод.

В отличие от простой сделки или урегулирования спора,

которые существовали всегда, новые виды судебного произ-

271

водства находятся в непрерывной связи с правосудием: судья

здесь присутствует, но посредством своей «тени», иногда очер-

ченной в деталях. Речь идет о символическом присутствии: о

нем говорят, на него ссылаются, его реакции предвосхищают.

Посредничество характеризуется значительной свободой,

которая, впрочем, не является полной. Все программы по-

средничества исходят из своеобразной конституции, протоко-

ла, другими словами, из процедуры, соблюсти которую долж-

ны стремиться все стороны, причем до того, как вступить в

диалог. Согласие не может возникнуть сразу, поэтому неред-

ко работа начинается с предварительного соглашения о спосо-

бах поиска согласия. Используя выгоды такого изначального

согласия, стороны смогут рассмотреть все аспекты конфлик-

та, не надевая на себя железный ошейник юридических кате-

горий. Так, в рамках уголовного посредничества будет воз-

можно обратиться к контексту конфликта, часто вплетенному

в сложное полотно социальных отношений, и учесть будущие

отношения, увидеть которые призываются заинтересованные

стороны. Квартиросъемщики, замученные шумом от торгов-

ли, ведущейся в помещении нижнего соседа, в один прекрас-

ный день могут наброситься на него прямо на лестничной

площадке. Разбирательство по поводу мотивов драки, привед-

шей к нанесению взаимных ударов и телесным повреждениям,

назначается полицией в отношении двух сторон, при этом оно

опирается на посредничество прокуратуры, и подписывается

протокол соглашения, согласно которому, с одной стороны,

хозяин мясного магазина - поскольку это его работа - обязу-

ется готовить свой товар преимущественно накануне вечером,

а не рано утром, и, с другой стороны, верхние соседи согла-

шаются изменить планировку комнат своего жилища, чтобы

спальные комнаты не находились непосредственно над местом

разделки. Как видим, речь идет об очень простых решениях,

которые, однако, снимают остроту спора там, где правосудие

скорее всего только подлило бы масла в огонь.

Разводящаяся супружеская пара не может прийти к согла-

сию? Ей предлагается посетить центр семейного посредниче-

ства, цель которого не заниматься поисками в терапевтичес-

ком ключе истоков развода, но создать условия для диалога,

чтобы развод мог совершиться с соблюдением интересов каж-

272