Дворкин Р. О правах всерьез

Подождите немного. Документ загружается.

становился бы излишним, как подъем на гору с тем, чтобы по-

том спуститься вниз. Лучше было бы просто выработать прин-

ципы справедливости на основе обязанностей, которые соглас-

но данной глубинной теории являются фундаментальными.

Однако в глубинной теории, основанной на праве, договор

имеет смысл. По сути, он кажется естественным продолжением

такой теории. Ключевая идея теории, основанной на праве, со-

стоит в том, что отдельные индивиды имеют интересы, которые

они вправе при желании отстаивать. При разработке такой тео-

рии было бы естественным попытаться определить, на какие ус-

тановления индивид захотел бы наложить вето, осуществляя те

из своих прав, которые были объявлены фундаментальными.

Договор является прекрасным приемом для этой цели, как ми-

нимум, по двум причинам. Во-первых, он позволяет нам разли-

чать вето, налагаемое при осуществлении этих прав, и вето, на-

лагаемое ради каких-то интересов, не отстаиваемых подобным

образом: такое различие мы можем провести, приняв интерпре-

тацию договора, отражающую наше представление о том, в чем

состоят эти права. Во-вторых, он отвечает требованиям конс-

труктивной модели. Перед участниками договора стоит прак-

тическая проблема; они должны разработать конституцию на

основе доступных им средств, а не откладывать решение до на-

ступления нравственного озарения, причем они должны выра-

ботать программу, одновременно осуществимую и социально

значимую в том смысле, о котором я говорил.

Итак, видимо, справедливо предположить, что глубинная

теория, стоящая за исходной позицией, должна быть основана

на праве. Можно иным способом выразить эту мысль, хотя я

до сих пор старался его избегать. Эта теория должна быть

основана на понятии прав, которые являются естественными в

том смысле, что они не выступают продуктом какого-либо за-

конодательства, соглашения или гипотетического договора.

Я избегал этой формулировки, поскольку у многих людей она

вызывает нежелательные метафизические ассоциации. Они

считают, что под естественными правами подразумеваются не-

кие призрачные атрибуты, которые первобытные люди носили

наподобие амулетов, а теперь их используют в цивилизованном

обществе, чтобы отпугивать тиранию, как когда-то отпугивали

злых духов. Например, судья Блэк считал, что для опроверже-

ния любой не понравившейся ему философии права достаточ-

но просто указать, что она, по-видимому, опирается на это не-

лепое понятие

Но, по крайней мере, в конструктивной модели предполо-

жение о естественных правах не связано с метафизическими

Griswold v. Connecticut, 381 U. Sm 479, 507 (1964) (особое мнение).

243

амбициями. Оно сводится лишь к тому, что в рамках этой мо-

дели наилучшей политической программой является та, в ко-

торой защита индивидуального выбора имеет фундаментальное

значение и ее не следует подчинять какой-либо цели, долгу

или тому и другому вместе. Для этого не требуется онтология,

которая была бы более сомнительной или спорной, чем при

любом ином выборе фундаментального понятия, в частности,

при выборе фундаментальной цели, лежащей в основе различ-

ных популярных утилитаристских теорий. Не должно нас тре-

вожить и то, что глубинная теория Ролза объявляет эти права

естественными, а не юридическими или общепринятыми. Оче-

видно, любая теория, основанная на праве, должна предпола-

гать не только права, которые являются продуктом целена-

правленной законодательной деятельности или действительно

существующего обычая, но и права, которые выступают неза-

висимой основой для оценки этого законодательства и обычая.

В конструктивной модели предположение о том, что права яв-

ляются естественными в этом смысле, отнюдь не единствен-

ное, и его следует рассматривать, исходя из того, насколько

оно позволяет объединять и объяснять наши политические

убеждения. Оно составляет одно из основных программных

решений, которые следует подвергнуть проверке на когерент-

ность и согласованность с опытом.

С. Исходная позиция

Я говорил, что использование общественного договора так,

как это делает Ролз, предполагает наличие глубинной теории,

допускающей естественные права. Теперь я хочу немного под-

робнее остановиться на том, как именно это допущение связа-

но с приемом, основанным на идее договора. Здесь использу-

ется уже упоминавшаяся выше идея о том, что некоторые по-

литические установления представляют априорную выгоду для

всех индивидов, даже если в конечном счете оказывается, что в

действительности они им невыгодны.

Каждый из участников, чье согласие необходимо для за-

ключения договора, вправе наложить вето на условия договора,

но для него ценность такого права ограничивается тем фактом,

что ему приходится исходить не из реальной, а из априорной

выгоды. Участнику приходится брать на себя обязательства и

тем самым отказываться от права вето тогда, когда имеющихся

у него знаний достаточно только для оценки шансов, но не для

уверенности в сделанной ставке Таким образом, ситуация за-

ключения договора в некотором смысле имеет структурное

сходство с той ситуацией, когда индивид, обладающий опреде-

ленными политическими правами, сталкивается с политичес-

244

кими решениями, которые могут поставить его в невыгодное

положение. У него есть политическое право наложить на эти

решения вето, но оно ограничено рамками, в которых он име-

ет права. Договор можно использовать как модель подобной

политической ситуации, определяя степень или характер неве-

дения участника договора таким образом, чтобы неведение

влияло на его решение точно так же, как влияет ограничен-

ность его прав в описанной политической ситуации.

Такое уподобление неведения ограниченному характеру по-

литических прав эффективнее всего осуществляется при про-

стом сокращении числа индивидуальных целей, которых, как

известно участникам договора, они хотят достичь. Например,

если мы считаем, что согласно глубинной теории Гоббса люди

обладают фундаментальным естественным правом на жизнь и

потому несправедливо лишать их жизни, даже ради обществен-

ных целей, в остальном вполне достойных, то нам следует

ожидать именно таких условий заключения договора, которые

он описывает. Гоббсовы мужчины и женщины, по выражению

Ролза, ставят безопасность жизни на первое место среди всех

остальных индивидуальных целей при их «лексическом» упоря-

дочении; та же самая ситуация возникла бы, если бы они про-

сто ничего не знали об этих других возможных целях и не

могли строить предположений о своих шансах на достижение

одной из них или всего их множества.

Таким образом, неведение участников в исходной позиции

можно считать своего рода предельным случаем неведения, ко-

торое, в виде неадекватного или эксцентрического ранжирова-

ния интересов, можно найти и в классических теориях догово-

ра и которое является естественным для приема, основанного

на идее договора. Исходная позиция — это предельный слу-

чай, потому что у Ролза люди не просто не знают о каких-либо

своих интересах, помимо нескольких специально выбранных;

они вообще ничего не знают о своих интересах. Было бы не-

верно полагать, что из-за этого они неспособны судить о соб-

ственной выгоде. Но, тем не менее, их суждения неизбежно

будут очень абстрактными; участники должны допускать ка-

кую-то совокупность интересов, но не могут воспользоваться

тем предположением, что какие-то из этих интересов более

вероятны, чем другие.

Следовательно, в основе глубинной теории Ролза не может

лежать право на какую-либо индивидуальную цель, такую, на-

пример, как безопасность жизни или право на образ жизни в

соответствии с некоторой конкретной концепцией блага. Та-

кие права на индивидуальные цели могут фигурировать в глу-

бинной теории в качестве прав, которые люди в исходной по-

зиции сочли бы выгодным для себя иметь. Но саму исходную

позицию невозможно обосновать, предполагая такие права,

поскольку участники договора не знают, что у них имеется

такой интерес и не ставят его в ходе лексического упорядоче-

ния впереди других интересов.

Таким образом, в основании глубинной теории Ролза

должно лежать некоторое абстрактное право, а не право на ка-

кую-либо конкретную индивидуальную цель. Среди известных

понятий политической теории имеются два кандидата на эту

роль. Первый — это право на свободу, и многим читателям,

возможно, покажется правдоподобным и удобным предполо-

жить, что все построения Ролза основаны на допущении фун-

даментального естественного права на свободу. Правдоподоб-

но, потому что согласно двум принципам, составляющим тео-

рию справедливости Ролза, свободе отводится важная и

главенствующая роль, а удобно, потому что обоснование этой

роли кажется неполным, что очень нехарактерно для Ролза

И все же право на свободу нельзя считать фундаменталь-

ным правом в глубинной теории Ролза. Предположим, мы

определяем общую свободу как минимальные возможные об-

щие ограничения, налагаемые правительством или другими

людьми на то, что человек может при желании совершить

Тогда мы должны различать эту общую свободу и конкретные

свободы, касающиеся подобных ограничений на конкретные

действия, которым придается особое значение, как, например,

участию в политике. Стороны в исходной позиции, безуслов-

но, заинтересованы, и знают, что заинтересованы, в общей

свободе, поскольку она pro tanto увеличивает их возможности в

достижении тех или иных конкретных целей, которые, как они

выяснят впоследствии, они ставят перед собой. Но данное

уточнение важно, поскольку им не дано знать, что общая сво-

бода действительно в общем и целом увеличит эти возможнос-

ти, и есть все причины подозревать, что этого не случится.

Они знают, что помимо общей свободы у них могут оказаться

и другие интересы, которые можно защитить только благодаря

политическим ограничениям на действия других людей.

Таким образом, если предположить, что люди в исходной

позиции имеют право на свободу того или иного вида и это

право воплощается в самих условиях заключения договора, то

это должно быть право на какие-то конкретные свободы.

И Ролз, действительно, приводит перечень основных свобод;

именно их стремятся защитить люди в исходной позиции с по-

мощью своего первого — при лексическом упорядочении —

См.: Hart Н. L. A. Rawls on Liberty and Its Priority // 40 U. Chi. L. Rev.

1973. P. 534.

Ср. данное Ролзом определение свободы (Rowls J. Op. cit. P. 202).

246

принципа справедливости

. Но Ролз явно подает этот принцип

не как условие договора, а как его результат. Он утверждает,

что участники в исходной позиции выбрали бы эти основные

свободы, скорее, не как цели в себе, а для защиты основных

благ, которые они сочли ценными для себя (например, самоу-

важение). Конечно, возможно, что на самом деле они ценят

виды деятельности, охраняемые основными свободами, сами

по себе, а не как средства достижения какой-то иной цели или

выгоды. Но они, безусловно, об этом не знают.

Второе известное понятие политической теории еще более

абстрактно, чем свобода. Это равенство, и в каком-то смысле

мужчины и женщины в исходной позиции не могут не отстаи-

вать его. Неведение участников в исходной позиции организо-

вано таким образом, что априорная выгода каждого должна,

как я говорил, заключаться в одинаковом для всех решении.

Право каждого на равное обращение независимо от его лич-

ности, характера или вкусов обеспечивается тем фактом, что

никто не может добиться лучшего положения благодаря своему

отличию от других людей в этих отношениях. При иных усло-

виях заключения договора, когда неведение не столь полно,

индивиды, разделяющие одну и ту же цель, могут все же иметь

разную априорную выгоду. Даже если, например, двое людей

ценят жизнь превыше всего остального, априорная выгода бо-

лее слабого из них может состоять в установлении государ-

ственной монополии на использование силы, а не в допуще-

нии личной мести, тогда как априорная выгода более сильного

может состоять в обратном. Даже если двое людей ценят учас-

тие в политике превыше всего остального, знание о том, что

взгляды одного из них, скорее всего, окажутся менее ортодок-

сальными или популярными, чем взгляды другого, будет озна-

чать, что его априорная выгода требует иных политических ус-

тановлений. В исходной позиции никакого такого различения

априорной выгоды провести невозможно.

Правда, можно было бы сказать, что принципы справедли-

вости, которые, по мнению Ролза, выбрали бы люди в исход-

ной позиции, в двух отношениях не дотягивают до эгалитарно-

го идеала. Во-первых, согласно этим принципам равенству в

распределении материальных ресурсов при необходимости от-

водится подчиненная роль по сравнению со свободой полити-

ческой деятельности, то есть требования первого принципа

имеют приоритет перед требованиями второго. Во-вторых, в

них не учитываются относительные лишения, поскольку полу-

чает оправдание любое неравенство, при котором люди, нахо-

дящиеся в наихудшем положении, улучшают свое положение в

Rowls J. Op. cit. Р. 61.

247

абсолютном смысле по сравнению с тем, что было бы без это-

го неравенства.

Ролз ясно дает понять, что таких неравенств требует не ка-

кое-либо конкурирующее понятие свободы или какая-либо

главная цель, а само понятие равенства в его более фундамен-

тальном смысле. Он признает различие между двумя, как он

говорит, концепциями равенства:

«Некоторые авторы проводят различие между равенством

при распределении определенных благ, часть из которых почти

наверняка придаст более высокий статус или престижность

тем, кто получит их больше, и равенством в отношении уваже-

ния, которое следует уделять людям безотносительно к их об-

щественному положению. Равенство первого рода определяет-

ся вторым принципом справедливости... А равенство второго

рода является основополагающим»

Можно следующим образом сформулировать право на ра-

венство второго рода, которое Ролз называет основополагаю-

щим. Мы можем сказать, что индивиды имеют право на равную

заботу и уважение при проектировании и в процессе деятель-

ности политических институтов, которые ими управляют. Это

чрезвычайно абстрактное право. Кто-то может, например, ут-

верждать, что для соблюдения этого права достаточно полити-

ческого устройства, предусматривающего равные возможности

граждан для занятия государственных постов, но с учетом их за-

слуг. Кто-то другой, напротив, станет утверждать, что это право

может соблюдаться только в системе, гарантирующей абсолют-

ное равенство дохода и социального положения, без учета за-

слуг. Третий может утверждать, что равная забота и уважение

обеспечиваются такой системой, которая способствует повыше-

нию среднего уровня благосостояния всех граждан, когда благо-

состояние каждого измеряется по одной и той же шкале. Чет-

вертый может во имя этого основополагающего равенства дока-

зывать необходимость приоритета свободы и других очевидных

неравенств, оговариваемых в двух принципах Ролза.

Стало быть, право на равную заботу и уважение является

более абстрактным, чем стандартные истолкования равенства,

характерные для различных политических теорий. Можно по-

казать, что это наиболее фундаментальное право предполагает

данные истолкования в качестве производных прав или целей.

Теперь исходную позицию можно рассматривать как прием,

позволяющий проверить эти конкурирующие аргументы.

Вполне разумно предположить, что политические установле-

ния, не обеспечивающие равной заботы и уважения, учрежда-

ются и проводятся в жизнь облаченными властью людьми, ко-

Rowls J. Op. cit. P. 511.

248

торые, признают они это или нет, уделяют больше заботы и

уважения представителям определенного класса или людям с

определенными талантами или идеалами, по сравнению с про-

чими гражданами. На этом предположении и основано неведе-

ние участников договора. Люди, не знающие, к какому классу

они принадлежат, не могут при проектировании общественных

институтов сознательно или бессознательно отдавать предпо-

чтение своему классу. Люди, не знающие о том, какого пред-

ставления о благе они придерживаются, не могут в этой ситуа-

ции отдавать предпочтение приверженцам одного идеала по

сравнению с приверженцами другого идеала. Исходная пози-

ция хорошо приспособлена к тому, чтобы проводить в жизнь

абстрактное право на равную заботу и уважение, которое сле-

дует понимать как фундаментальное понятие в глубинной тео-

рии Ролза.

Если это верно, то Ролз не должен использовать исходную

позицию для обоснования этого права, как он использует ее,

например, для обоснования прав на основные свободы, воп-

лощенные в первом принципе. Как свидетельствует текст его

книги, он этого и не делает. Правда, один раз он говорит, что

равное уважение «определяется» первым принципом справед-

ливости

. Но он не подразумевает и, во всяком случае, не

утверждает, что участники требуют равного уважение к себе

ради какого-то более фундаментального права или цели. Нап-

ротив, право на равное уважение в его изложении является не

результатом договора, а условием допущения к участию в ис-

ходной позиции. Это право, говорит он, «принадлежит людям

как нравственным существам», и вытекает из нравственной

природы личности человека, отличающей его от животных.

Им обладают все люди, способные воздавать справедливость

другим, и только такие люди могут заключать договор

Сле-

довательно, это право не вытекает из договора, а заложено,

как и следует фундаментальному праву, в проекте самого до-

говора.

Ролз прекрасно осознает, что его аргументации в пользу ра-

венства строится на иной основе, нежели аргументация в по-

льзу других прав в его теории:

«Все это, конечно, не аргументы в буквальном смысле сло-

ва. Я не сформулировал посылки, из которых вытекает это за-

ключение, как я пытался сделать, пусть и не очень строго, при

выборе концепций справедливости в исходной позиции. Не

пытался я также доказать, что данная особенность участников

договора должна использоваться как основа равенства. Скорее,

Rowls J. Op. cit. P. 511.

Ibid. Ch. 77.

249

эта интерпретация представляется естественным завершением

теории справедливости как честности»

Это, так сказать, «естественное завершение» теории в це-

лом. Благодаря ему теория завершается фундаментальным

предположением, которое наполняет содержанием исходную

позицию и делает ее «интуитивным понятием», используемым

для разработки и проверки теорий справедливости.

Следовательно, мы можем сказать, что справедливость как

честность опирается на предположение о естественном праве

всех людей на равную заботу и уважение, причем этим правом

они наделены не в силу рождения, не в силу своих особеннос-

тей, заслуг или отличий, а просто как человеческие существа,

способные составлять планы и воздавать справедливость дру-

гим. Многих читателей не удивит такой вывод — как я уже го-

ворил, он достаточно ясно следует из книги Ролза. Но все же

это важный вывод, потому что критики теории Ролза в некото-

рых своих, уже ставших стандартными, доводах его игнориру-

ют. В завершение этой длинной статьи я приведу один пример.

Один из этих критических доводов мне излагали многие

коллеги и студенты, особенно среди правоведов. Они указыва-

ли на то, что политические институты и установления, кото-

рые, по утверждению Ролза, выбрали бы люди в исходной по-

зиции, — это просто идеализированные формы институтов и

установлений, действующих ныне в Соединенных Штатах, то

есть, это институты либеральной конституционной демокра-

тии. По мнению критиков, из этого следует, что в основе тео-

рии Ролза должны лежать положения классического либера-

лизма, как бы они ни определялись, и что исходная позиция,

которая, видимо, является душой этой теории, должна каким-

то образом воплощать в себе эти положения. Поэтому, взятая в

целом, справедливость как честность представляется им особо

утонченной рационализацией политического статус кво,

которой вполне могут пренебречь те, кто хочет предложить

более радикальную критику либеральной традиции.

Если я прав, то эта точка зрения нелепа, и ее приверженцы

упускают редкую возможность подвергнуть свои собственные

политические взгляды определенному философскому анализу.

Наиболее фундаментальное предположение Ролза состоит не в

том, что люди имеют право на определенные свободы, кото-

рым придавали важное значение Локк или Милль, а в том, что

они имеют право на равную заботу и уважение, заложенные в

самом в устройстве политических институтов. Это предполо-

жение можно оспаривать по-разному. Его отвергнут те, кто

считает какую-либо цель, например пользу, победу определен-

Bawls J. Op. cit. P. 509.

250

ного класса или восторжествование определенного представле-

ния о надлежащем образе жизни более фундаментальной, чем

любое индивидуальное право, в том числе и право на равен-

ство. Но его невозможно отвергнуть, провозгласив какое-то

более радикальное понятие равенства, потому что такого не

существует.

Ролз действительно утверждает, что это фундаментальное

право на равенство требует либеральной конституции и под-

держивает существующие социально-экономические структуры

в их идеализированном виде. Он утверждает, например, что

люди в исходной позиции стали бы защищать основные свобо-

ды ради своего права на равенство, как только был бы достиг-

нут определенный уровень материального благополучия, так

как они поняли бы, что если что-то представляет угрозу для

самоуважения, защиту которого обеспечивают основные сво-

боды, то оно является и самой серьезной угрозой для права на

равное уважение. Он утверждает также, что люди приняли бы

второй принцип, предпочтя его материальному равенству, по-

скольку поняли бы, что жертва, которой требуют из-за зависти

к другому человеку, представляет собой некую форму подчине-

ния ему. Конечно, эти аргументы могут оказаться ошибочны-

ми. Я определенно ничего не говорил здесь в их защиту. Но

теперь уже критики либерализма обязаны доказать их ошибоч-

ность. Они не могут сказать, что базовые предположения и

установки Ролза слишком далеки от их собственных, чтобы

допускать возможность их сопоставления.

251

Глава 7

О правах всерьез

1. Права граждан

Высказывания о правах человека в настоящее время преоб-

ладает в политических дебатах в Соединенных Штатах Амери-

ки. Соблюдает ли правительство моральные и политические

права граждан? Не идет ли внешняя или расовая политика

правительства вразрез с этими правами? Имеют ли право

меньшинства, чьи права были нарушены, в свою очередь нару-

шать закон? Или молчаливое большинство тоже имеет права, в

том числе право на то, чтобы люди, нарушающие закон, были

наказаны? Неудивительно, что эти вопросы вышли сейчас на

первый план. Понятие прав, и особенно прав по отношению к

государству, естественнее всего использовать, когда в полити-

ческом сообществе нет единогласия и нет смысла апеллировать

к сотрудничеству или к общей цели.

Дебаты не затрагивают вопроса о том, имеют ли граждане

какие-то моральные права по отношению к государству. Ка-

жется, это признают все. Юристы и политики из лагеря кон-

серваторов гордятся тем, что наша система права признает, к

примеру, права индивидов на свободу слова, равенство и над-

лежащую правовую процедуру. Утверждая, что наши законы

достойны уважения, они, по крайней мере отчасти, опираются

на этот факт, ведь не стали бы они утверждать, что тоталитар-

ные системы заслуживают такой же лояльности.

Конечно, некоторые философы отвергают идею о том,

что граждане обладают какими-то правами помимо тех, ко-

торые предоставляет им закон. Бентам считал идею мораль-

ных прав «высокопарным вздором». Но такая точка зрения

никогда не входила в нашу ортодоксальную политическую

теорию, и политики обеих партий апеллируют к правам че-

ловека в оправдание значительной части своих целей. В этой

работе я не буду заниматься обоснованием тезиса о том, что

граждане обладают моральными правами по отношению к

своему государству; я только хочу выяснить, какие следствия

из данного тезиса вытекают для тех, кто заявляет о своем со-

гласии с ним, а в их число входит и нынешнее правительство

Соединенных Штатов.

Разумеется, много спорят о том, какие конкретные права

имеются у граждан. Возьмем, например, признаваемое всеми

право на свободу слова. Включает ли оно право на участие в

демонстрациях протеста, связанных с причинением неудобств

252