Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

§ 18. Головні положені т

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ

Після цього побіжного огляду класичних спроб знаходження критерію

справедливості повернімося до вихідного методологічного пункту наших до-

сліджень: пробним каменем усіх намагань правильно розв'язати питання люд-

ського співжиття повинна бути консенсусна совісна розсудливість як остан-

ня, доступна нам, моральна інстанція [§ 11, III, Зо].

§ 18. Головні положення

/. Огляд

1. Автономія. Визначення засад правової поведінки або ґрунтується на

рішеннях совісті суб'єкта дій, або ж має інші витоки. За висловленням Кан-

та, ми повинні в першу чергу говорити про «автономне» й лише потім — про

«гетерономне» обґрунтування дій. Якщо гетерономна етична «істина» стає

проблематичною, то зрештою обґрунтуванням вчинків стають існуючі в сві-

домості самого індивіда уявлення про те, що є добрим та справедливим, наше

прагнення відповідати вимогам моралі [§19, IV, 3]; коротше кажучи, совість

постає як остання доступна нам моральна інстанція. Й це є найважливішою

умовою існування «відкритого суспільства» [§11, II].

Якщо совість та переконання індивідуумів постають як безумовний ви-

ток моральних принципів, який існує в їхній свідомості, то це означає також,

що кожна людина є для іншої тією моральною інстанцією, на яку повинні

зважати всі. В царині держави та права ці уявлення є головною передумовою

демократичних суспільств, яка виходить з. того, що всі члени суспільства

мають однакову моральну компетенцію брати участь в обговоренні суспіль-

них проблем, зокрема тих, які стосуються питань права та справедливості,

або принаймні бути учасниками прийняття особливо важливих рішень. Маю-

чи таку громадську підтримку, відкрите суспільство прагне до того, щоб го-

ловні принципи законності його рішень, пов'язанихл-і^праведливїстюлта-

і: Совість індивідуумів у зазначеному тут розумінні, атакож особиста «дум-

ка про те, що є правильним», коли це стосується проблем справедливості, у

подальшому називатимемо «правовим почуттям».

Звертання до суб'єктивних засад етичних уявлень означає, згідно з кон-

цепцією Канта, що совість кожної людини є вищим суддею, коли йдеться

проте, що вона вважає добрим та справедливим. Це є також причиною схва-

лення тих уявлень та норм, які обґрунтовуються для індивідуальної свідо-

мості з іншого боку —з боку традиційних моральних переконань [§ 5, II].

2. Раціональні компоненти. Для того, щоб поведінка людини відпо-

відала існуючому праву, рішення совісті повинні спрямовуватися розумом.

Кант запропоігував для цього такий аналіз: правила встановлюються практич-

ною свідомістю, внутрішня оцінка певної дії як випадку, що підпадає під

певний закон, стосується діяльності розуму; з оцінки випливає теоретичний

висновок, який або ухвалює за скоєне судовий вирок, або ж звільняє суб'єк-

та дій від відповідальності. Таке усвідомлення наявності в людині внутріш-

нього трибуналу, за допомоги якого думки взаємно звинувачують або ви-

правдовують одна одну, називається совістю [Кант, 1797, 98 ї]. Це можна

сказати й інакше: «совість — це практична свідомість, яка керує почуттям

обов'язку людей» [Кант, 1797, 37 ї].

Не має значення, чи приймаємо ми цей аналіз з усіма його деталями: по-

дальші міркування дають можливість показати, що уявлення про справед-

ливість, які ґрунтуються на совісті індивідуумів, не вичерпуються першим,

підсвідомим відчуттям, вони доступні — хоча й обмежено — контролеві з

боку розуму та «раціоналізації» [§ 20, III].

3. Зміст. У подальшому буде показано, що у рішеннях правової свідомості

відіграють роль не лише викладені Кантом формальні міркування [§ 15,1, 1],

але й існуючі знання про зміст справедливості [§ 19]. Останній не втрачає

свого «феноменологічного» значення етичного досвіду, оскільки він є без-

сумнівним, особливо коли зважити на його історичні або антропологічні за-

сади.

4. Здатність до консенсусу. Громадський порядок може базуватися на

уявленнях про справедливість, які мають своїм підґрунтям суб'єктивне схва-

лення або несхвалення громадян, лише тоді, коли вдається подолати

Ішб'єктивність цих оцінок і досягти в питаннях справедливості консенсу-

Іщільшості [§11, II; 4, III, 3]. Таким чином, центральним стає питання про

127

Розділ 4-В. Правова свідомість

здатність до консенсусу з приводу тих рішень, які ґрунтуються на правовій

совісті. і<

Навіть у тому випадку, коли уявлення про справедливість зумовлюються

врешті-решт совістю, повинні існувати й не менш обґрунтовані інтерсуб'єк-

тивні погляди. У Канта ми знаходимо таке висловлювання: кожне з тих фор''

мальних правил, які розум пропонує совісті, постає також як принцип, «об'єкт

тивність, тобто обґрунтованість, якого має законну силу для кожної розумної

істоти, визначає її волю» [Кант, 1786, 8.37 ї]. При цьому необхідно пам'я-

тати, що різні люди повинні при цьому виходити з моральних уявлень, які

збігаються за змістом [§ 20,1].

Звичайно, подальші дослідження повинні засвідчити, що індивідуальні,

а також головні, пануючі в суспільстві уявлення про справедливість пов'яза

ні з різними аспектами реальності й у цьому розумінні є «відносними» [§ 20,

II; § 21, III]. Водночас це не обов'язково означає, що така відносність є без-

межною. Виходячи з викладених тут міркувань, межі цієї релятивності по-

винні бути «встановлені» та випробувані самою правовою совістю людей.

Відповідно до цього тільки консенсус може показати межі здатності до кон-

сенсусу.

5. «Пануючі» уявлення про справедливість. Оскільки в питаннях спра-

ведливості не вдається досягти таких переконань, які б поділялися абсолют-

но всіма, то необхідно задовольнитися хоча б тими, які поділяються біль-

шістю. У такий спосіб можна уникнути висування на перший план недо-

статньої кількості рішень, ЯКІ б ПОДІЛЯЛИСЯ бІЛЬШІСТЮ; КрІМ ТОГО, «ВІДСТОЮЄ;,

ться» здатність до консенсусу. Для цього існують особливі інституційні та

процедурні методи, за допомоги яких намагаються наблизитися до такого

результату, коли совість та правове почуття набувають постійних характе;

ристик. Цій меті слугує, зокрема, представницька система з її державно--

правовими правилами гри, з відповідним розподілом ролей та збереженням

рольової дистанції. У зв'язку з цим обґрунтовується й питання про те, яким

чином зробити пануючі уявлення про справедливість усвідомленими та «ОПЄ;

раціонабельними» [§21].

II. Приклад прецедентного права

Перед тим, як розпочинати виклад головного, наведемо відповідні при-

клади того, яким чином правові погляди можуть створюватися на підставі

конкретних рішень, що спрямовуються досить розвинутим правовим почуг-

128

§ 18. Головні положення .

. тям— складовою частиною раціональних структур свідомості. Це можна

уявити на прикладі розвитку двох правових порядків, які значною мірою

виникли із «судового права»: а саме —римського таангло-саксонського пра-

ва. Особливу увагу слід звернути на те, що обидва видатні й добре відомі

Правові порядки виникли саме у такий спосіб.

1) Римське право завдячує своїм розвитком значною мірою правовій тур-

,і боті юрисдикційного магістрату та правовим висновкам класичних рим-

ських юристів. В обох випадках потрібно було розв'язувати конкретні пра-

вові проблеми, причому розв'язання їх претором або експертом зумовлюва-

лося значною мірою їхнім правовим почуттям, яке дедалі більше визначалося

існуючою правовою традицією [§ 24]. Таким чином, магістрат силою своєї

адміністративної влади вибирав серед можливих варіантів та формулював

відповідний тип правового захисту. Водночас він міг і відмовити у захисті,

якщо якась незаконно обгрунтована претензія здавалася йому несправедли-

вою: адміністративне право вважалося «асііиуапсіі уеі зирріепсіі УЄІ согті§епс!і

іигїз

СІУІІІЗ §гаїіа ргортег иїііііаіет риЬІісат» (з лат.

—

«заради допомоги або

І доповнення чи виправлення цивільного права, для громадської користі»)

Рщ., 1, 1,7, 1]. За часів Принципату право робити правові висновки нале-

жало обраним юристам [Оі§., 1,2, 2, 49 її]. Таким чином, ці висновки, які

прагнули до розв'язання практичних правових випадків відповідно до зако-

ну та справедливості [ОІ$., 1,1, 1, рг.], стали одним із витоків права [Бі^., 1,

1,7,

рг.].

Ш> Одним із найбільших досягнень практики римського права стало те, що

І; воно не обмежувалося конкретною судовою процедурою, а розглядало це

1 конкретне в контексті загальних понять та правил [Шульц, 1954,27 гГ; Штайн,

1966,33 ГГ, 61 ії, 90 її]. Прихованими методами такої генералізаціїбули ана-

логії та фікції, зокрема, техніка, яка передбачала таку оцінку ситуації, яка

дозволила б застосувати своєрідну «квазіситуацію», що вже була відомою в

правовому розумінні й поставала як об'єктухвалення судового рішення. Так,

справа, яка не завершилася підписанням угоди, буде розглядатися як «квазі-

і контракт», і у своїх певних аспектах ці неконтрактні стосунки підпоряд-

ковуються нормам облігаторного права. Якщо з будинку, який комусь нале-

жить, на вулицю випала річ і заподіяла шкоду іншій людині, то йтиметься

ипро «пред'явлення позову з квазізлочину». За допомоги такої техніки стає

вможливим залучати в царину права навіть ті випадки, які буквально не під-

| падають під дію існуючих правових норм. Таким чином досягається необ-

хідний рівень узагальнення й водночас зберігається чітке підґрунтя апробо-

ваного раніше правового досвіду, який не дозволяє заблукати в хащах аб-

129

Розділ 4-В. Правова свідомість

страктного теоретизування. Переваги таких узгоджених між собою мірку-

вань, у лоно яких завжди може проникнути новий досвід, відзначав ще Гете,'

протиставляючи їх ризикові перетворення на принципи конкретних поглядів*

спрямованих на реалізацію конкретних намірів [див.: § 24; 39, IV]: «Аналог

гія має ту перевагу, що вона не прагне чогось довершеного та остаточного;

на противагу їй, інтуїція згубна тим, що, маючи перед очима наперед задану

мету, з однаковою енергією та захопленням користується як правдою, такі

неправдою» [Гете, Максими та судження, 1]. ;

Як і римське право, значна частина англо-саксонського права створюва-

лася шляхом розгляду конкретних правових випадків. Сопттоп 1а\у (з анпі; —

звичаєве право) є витвором королівського суду у Вестмінстері. Судці,

ухвалюючи рішення, не цитували ніяких правових першоджерел. «Согшпоп

іа\у — створюване судовою практикою від одного рішення до іншого — зда-

валося їм витвором розуму: гезоип = гіазоп (з лат. — слушність = сенсові)».

Правове почуття та чуття політичної доцільності були втіленням свого часу

[Девід-Крассман, 1966, 338]. Навіть у системі судових випадків право по-

винне було передбачатися наперед; людині була необхідна впевненість у тому,

що нові випадки розглядатимуться судом на підставі тих самих принципів,

що й попередні. Це приводить до обов'язків прецедентного права, або ж,

якщо говорити коротко, до обов'язків гаїіо сіесісіепсН (з лат. — підстава для

рішення). Якщо новий випадок якимсь важливим своїм аспектом відріз-

няється від тих, які розглядалися раніше, то на нього не буде поширюватися

й габо сіесісіепсіі й, відповідно, обов'язки останнього. Існує також можливість

не брати до уваги прецедентні рішення —у тому випадку, коли вони здають-

ся такими, які не мають ніякого сенсу— «ріаіпіу ипгеазопаЬІе» (з англ. —

цілком недоречними). Поряд з сопттоп Іалу розвивався й інший тип судового

права — справедливе право. V 1875 р. вони об'єдналися між собою. У цьо-

му праві правове почуття ще більшою мірою було витоком законів. Справед-

ливе ухвалення судових рішень виникло у XIV ст. за таких обставин: якщо

хтось вважав, що королівський суд, який діяв на підставі согшпоп 1а\у, ухва-

лив несправедливе стосовно нього рішення, то він міг безпосередньо звер-

нутися до короля й просити його вплинути на це рішення, «щоб заспокоїти

совість та виявити доброту». Це прохання передавалося канцлерові, і якщо

він вважав його обґрунтованим, то воно направлялося королю. У пізніші часи

справи розглядалися вже самим канцлером. У такий спосіб почало розвива-

тися справедливе ухвалення судового вироку самим канцлером. Для уник-

нення сваволі тут упродовж XVII ст. створюються правил а прецедентних рі-

шень [Девід-Грассмал, 1966, 339 її, 356 її, 395 Я]. • .

130

§ і 8. Головні положення

'і. Англійська практика «геазопіп^ Ггот сазе Іо сазе» (з англ. — правило

прецеденту) й відповідно правові рішення, які перебувають у річищі право-

воїтрадиції, абсолютно чітко показали, що право не спирається на звернене

до самого себе правове почуття, а постійно прагне відповідного консенсу-

су: якщо суддя застосовує віднайдене ним рішення до схожих випадків, то

при цьому він орієнтується на випадки із судової практики інших юристів, а

також на узагальнену правову традицію. Водночас існує й можливість того,

що він використовуватиме й свій власний судовий підхід, для чого йому

необхідно мати зразок міркувань для «сІІ5ітп§иІ5Іііп§» (з англ. — «відмови

від вважання за прецедент») обставин [§ 40]. Проте консенсус досягається

не лише в межах якоїсь юридичної традиції, але й в іншому напрямку: як

представник демократичного правового суспільства суддя ніколи не пови-

нен забувати про існуюче в правовому суспільстві підґрунтя для консенсу-

су тобто повинен весь час орієнтуватися на те, щоб його рішення узгоджу-

валися з домінуючою соціальною мораллю й були прийнятними для

більшості громадян.

Таким чином, у цих системах ми знаходимо спадкоємність (тяглість) різних

випадків, які стосуються аналогічних правових типів. Це завжди пов'язане

як з безпосереднім правовим досвідом, так і з традицією, з її здатністю бути

підґрунтям консенсусу. Порядок же розв'язання судових справ, що є першо-

витогам правових знань, пов'язаний з правовим почуттям суддів, останнє ж

тісно пов'язане з традицією й весь час апробується та розвивається завдяки

практиці окремих випадків [§ 18,1,2].

Система ж судового права, якщо вона покликана створювати надійні орі-

єнтири, повинна не спинятися на розв'язанні конкретних випадків, а розви-

ватися у напрямку створення загальних принципів та норм. Лише за допомо-

ги такої генералізації правових концепцій право отримує ту далекоглядність,

яка необхідна для усвідомлення надійності орієнтирів. І лише у такий спосіб

стає можливою рівність усіх членів суспільства з точки зору права. її уза-

гальнення та типізація при розгляді конкретних випадків слугують тому, щоб

окремі випадки — спільні для розглядуваних випадків — стали такими, що

мають значення для правових оцінок, а інші характеристики, за якими ви-

падки відрізняються один від одного, вважалися незначними й залишалися

поза увагою. Цей процес повторюється тоді, коли ми переходимо від про-

стих типових випадків до високого рівня узагальнень. Особливо це вияв-

ляється тоді, коли робляться юридичні висновки за аналогією. З іншого боку,

дуже узагальнений правовий принцип може знову обмежуватися, коли пра-

вове почуття та правосвідомість удосконалюються. Так, наприклад, численні

131

Розділ 4-В. Правова свідомість

§ 19. Ціннісний досвід

обмеження накладаються на принцип «расіа кипі їегуапсіа» (з лат. — «дого-

ворів дотримуються») у тому випадку, коли йдеться про придбання чого-

небудь неправедним шляхом або про домовленості, які суперечать моралі.

Отже, погляди, які є похідними від емпіричного правового почуття, частко-

во збігаються із загальними принципами, а частково — далі диференцію-

ються та вточнюються. Такий розвиток відбувається за допомоги порівнян-

ня різних випадків, що призводить до різних оцінок [§ 40]. Таким чином, за

допомоги цих порівнянь правове почуття приходить до усвідомлення прин-

ципів права та справедливості.

Правове почуття стосується не лише правових норм, які виникають з

аналізу конкретних випадків судової практики. Встановлені демократич-

ним шляхом закони також значною мірою містять у собі емпіричні оцінки,

пов'язані з правовими уявленнями про справедливість переважної части-

ни правового суспільства. Особливо очевидним це стає тоді, коли законо-

давче рішення приймається за допомоги публічної громадської дискусії

та обговорення. Проте навіть у тих випадках, коли звертання до громад-

ської думки не є очевидним, діяльність представницької влади багато в

чому залежить від схвалення її переважною частиною правового суспіль-

ства [§ 21,1, 3].

§ 19. Ціннісний досвід

/. Емпіричний підхід

Уявлення про справедливість, які ми по совісті вважаємо правильними,

не є чисто формал ьними, вони включають і зм істовні цінності, зокрема, такі:

справедливим є відшкодовувати зумисну шкоду або несправедливим є кара-

ти за невинні дії. Коли ми в такий спосіб оцінюємо як справедливі чи не-

справедливі рішення чи дії, ми виражаємо цим, що віддаємо перевагу спра-

ведливим вчинкам перед несправедливими, правильним перед неправиль-

ними, тактовним перед нетактовними, осмисленим перед неосмисленими.

Завдяки цьому перші із зазначених зразків поведінки вважаються гідними

реалізації, «обов'язковими» моделями для вчинків.

Можна говорите проте, що такі оцінкислише суб'єктивними судження-

ми або «волюнтаристськими бажаннями» [Райхенбах, 1977, розділ 17]. існу-

ють навіть твердження пре те, що вс і ціннісні висловлювання не мають змісту.

Так, наприклад, вважав Карнап [Карнап, 1931, 237]: «Або людина позначає

«добре» та «погане», а також інші предикати, які стосуються нормативної

132

/Яр

царини, спеціальними емпіричними знаками, або вона цього не робить. Ре-

чення з таким предикатом є, по-перше, оцінкою стану справ, але не цін-

нісною оцінкою; по-друге, воно буде лише уявним реченням; речення, яке

.висловлює ціннісне судження, побудувати взагалі неможливо».

Таким чином, тут царина змістовних висловлювань звужується до

«емпіричної оцінки стану речей» (і логічних висловлювань). Це обмеження

грунтується на одному з положень теорії пізнання, яке стверджує: якщо суд-

ження не виведене з безпосереднього чуттєвого досвіду, то воно може мати

своїм витоком розум, бути невід'ємним від його досвіду. Тобто існує мож-

ливість вибирати лише між двома альтернативами: прагненням пояснити люд-

ську поведінку на підставі чуттєвого досвіду або шукати це пояснення ви-

ключно у царині діяльності розуму.

Водночас таке бачення уможливлює перешкоди на шляху до неупередже-

ного сприйняття ціннісного досвіду. Нетактовність або непоміркованість по-

ведінки не можна побачити, почути, понюхати або помацати. їх не можна

отримати шляхом чуттєвого досвіду. З іншого боку, вони не можуть мати

своїм витоком лише раціональне знання, вони обов'язково мусять бути опо-

середковані ціннісним досвідом: про те, що є нетактовним, людина може

дізнатися лише з конкретної ситуації. Про те, що таке несправедливість, ди-

тина, напевне, дізнається вперше тоді, коли без видимих на те причин пере-

вагу віддають іншим дітям, а на неї не звертають уваги. Таким чином, наші

уявлення про цінності, про що говорив уже Шелер [Шелер, 1954, 88 ґ, 269],

мають емпіричне підґрунтя й виникають з нашого «чуттєвого, живого взає-

мозв'язку із світом (незалежно від того, яким він є — психічним, фізичним

збо ще яким-небудь), з того, чому ми віддаємо перевагу або чим нехтуємо, з

Ліобові або ненависті».

Емпіричне знання не вичерпується також твердженням про те, що у пев-

ному суспільстві переважають певні цінності. Звичайно, ми можемо, вихо-

дячи з цієї «поверхової точки зору», обмежити оцінки простою констатацією

того, що інші люди вважають певні моделі поведінки правильними, пристой-

ними тощо. Саме з цієї точки зору пишуть історію манер та звичаїв. Таке

обмежене тлумачення питання може задовольнити й соціологію, яка фіксує

фактичну даність етичних переконань та досліджує їхній реальний вплив

[Вебер, 1968, 502 Г, 531 ії]. Водночас для тих, хто користується оцінками,

вони мають і своєрідний емпіричний зміст. Він полягає, наприклад, у тому,

що саме справедлива, тактовна тощо поведінка, яка заслуговує на повагу в

моральному розумінні, завдяки цим своїм рисам вважається правильною та

гідною наслідування.

133

Розділ 4-В. Правова свідомість

//. Емпіричний зміст

Такий ціннісний досвід є дуже різноманітним. Відчуття краси, напри-

клад, музики Моцарта або картин Леонардо да Вінчі істотно відрізняється

від почуття поваги до людини, яка врятувала чуже життя. Висловлювалася й

думка про те, що підґрунтям таких змістовних відмінностей є лише різниця

існуючих зразків поведінки або ситуацій, які ми, захищаючи свою точку зору,

оцінюємо позитивно або негативно [Крафт, 1951, 13 її, 19 її, 98]. Проте на-

справді повага до відданої дружби передбачає зовсім іншу змістовну наповне-

ність цього почуття, ніж, наприклад, естетичне захоплення якою-небудь кар-

тиною, і, в свою чергу, це почуття буде відрізнятися від почуття задоволення

з приводу справедливого відшкодування збитків або іншого такого самого

акту справедливості. Коротше кажучи, сам ціннісний досвід має якісну,

змістовну своєрідність.

Понад те, навіть одна йтасама реальна подія може оцінюватися по-різно-

му: коли Тит Лівій повідомляє нам, що під час Латинської війни римський

консул Тит Мамлій засудив свого сина на смерть, коли той, у своєму юначо-

му запалі переслідуючи ворога, не виконав наказу [Тит Лівій, VIII, розділ 6,

14 — розділ 7, 22], то цей вчинок не може викликати просто схвалення або

заперечення — він викликає цілу гаму суперечливих оцінок та почуттів: з

одного боку, ставлення до вчинку консула як до бездумної жорстокості та

відсутності великодушності, аз іншого — повагу до безстороннього зречен-

ня батька, й, нарешті, «змішане почуття» стосовно дисципліни, яка, з одного

боку, має в собі риси варварства, а з іншого — постає як той фундамент, на

якому були побудовані досить розвинуті суспільства і який був чинником

забезпечення порядку в усьому середземноморському світі. Якби з однією й

тією самою реальною подією були пов'язані змістовно однакові позитивні

або негативні оцінки, то описаний вище трагічний конфлікт навряд чи зміг

би стати причиною таких різних за змістом оцінок.

НІ. Незалежність ціннісного досвіду від здійснення

цінностей

Ціннісний досвід «існує окремо» від чуттєвого досвіду й має свою цари-

ну. Очевидно, що це пов'язано зтим, що цей досвід не залежить від «фактич-

ної реалізації цінностей».

Ці особливі властивості ціннісн ото досвіду стають зрозумілими тоді, коли

ми протиставляємо його чуттєвому досвідові: що це за предмет, ми дізнає-

мося лише тоді, коли відчуваємо його. Цього досвіду не можна набути лише

134

§ 19. ЦІННІСНИЙ ДОСВІД

за допомоги уявлень, він досягається за допомоги чуттєвих вражень і є пра-

вильним не лише тому, що ми маємо справу з байдужими речами. У випадку

з ціннісним досвідом усе відбувається інакше: цінність свободи думок або

відданості можна просто уявити, вигадати їх навіть у тих ситуаціях, коли

свобода думки не лише не здійснюється, а й навіть пригнічується, а відда-

ність не лише не зберігають, але й нехтують нею. Що таке справедливість,

людина особливо гостро відчуває у тих ситуаціях, коли вона, ця справед-

ливість, відсутня: там, де людина стає жертвою або свідком несправедли-

вості. Так, Різлер [Різлер, 50] мав повне право стверджувати, що «несправед-

ливість є одним із найсильніших стимулів правового почуття».

Виходячи з такої точки зору, дехто може зробити занадто поспішний ви-

сновок про те, що «апріорне знання цінностей» та ціннісний досвід створю-

ються стійким і незалежним від них «царством цінностей». Разом зтим така

думка викликає істотні заперечення [IV, 3]: адже про апріорність ми можемо

говорити також і в іншому, більш вузькому розумінні — у цьому випадку

вона означатиме не незалежність від кожного окремого ціннісного досвіду, а

лише незалежність цього досвіду від «утілення цінності в життя»; те, що

певна дія оцінюється позитивно, відбувається незалежно від того, чи буде

вона здійснена насправді. Якщо саме це явище назвати за допомоги поняття

апріорності, то таким чином ми висловлюємо точку зору, схожу на ту, яка

міститься в дуалізмі Канта [§ 15,1, 1]: критерій істинності існує незалежно

від того, чи будуть насправді його дотримуватися.

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей

Чи повинні ми вважати наш ціннісний досвід — наскільки це нам до-

зволяє відчуття цінностей — остаточною підвалиною наших уявлень про

цінності? Чи нам необхідно зрозуміти внутрішній вимір цих ціннісних від-

чуттів, подивитися на них критично або принаймні пояснити їх? Що там у

«задзеркаллі»? Це й є темою «внутрішнього виміру» проблеми відчуття

цінностей.

У вузькому, ідеолого-критичному розумінні слова «внутрішній вимір»,

«підґрунтя проблеми» означає програму з'ясування справжнього стану ре-

чей, який приховується за фальсифікованими уявленнями. Таким чином, у

зв'язку з цим виникає питання про те, чи не є наше відчуття цінностей та

правове почуття хибно зорієнтованими ілюзіями,які приховують зовсім інші

речі? У більш широкому, об'єктивному розумінні це слово означає лише на-

магання виявити те, що «дійсно» стоїть за певним уявленням, чуттєвим вра-

женням або відчуттям.

135

Розділ 4-В. Правова свідомість

У подальшому дослідженні можливості того, яким чином правове по-

чуття та відчуття цінності можуть бути розглянуті з погляду їхнього «внутріш-

нього виміру» та ефективності, будуть наведені як приклади.

1. Природничо-науковий підхід. Відповідно до концепції соціальної

біології [§ 8,1] можна було б припустити, що певні схеми соціальної пове-

дінки «культивуються» тоді, коли групи, члени яких мають відповідну схиль-

ність до певної поведінки, віддають перевагу добору порівняно з іншими

групами. Прикладами цього можуть бути — заборона на вбивство подібних

до себе; інстинкт материнського захисту та турботи про молоду генерацію;

заборона агресивного поводження з дітьми; емоційні заборони генетично

шкідливого кровозмішування; певна готовність укладати шлюб з чужинця-

ми, визнавати чужу територію, поважати впродовж певного відрізку часу

завойоване кимось становище в групі й завдяки всьому цьому рятувати своє

суспільство від постійних конфліктів; ймовірно, що цій меті слугує також

готовність поважати старших, узагальнювати та передавати наступним ге-

нераціям життєво важливий досвід. Більш детальний аналіз показує, що такі

генетичні програми об'єктивно необхідної поведінки суб'єктивно виявля-

ються у вигляді інстинктів, потреб, заборон та диспозицій цінностей. Так,

генетична програма турботи про нащадків суб'єктивно виявляється в

материнській любові та її високій суспільній оцінці, з іншого боку — в пре-

зирстві до матері, неповнолітні діти якої залишаються без допомоги та тур-

боти. У цих ціннісних орієнтаціях, можливо, закладені базові елементи на-

ших моральних почуттів і тим самим нашого правового почуття. У зв'язку з

цим зовсім по-іншому можна подивитися й на елементи «природного пра-

ва»

. А з іншого боку, досить важко виокремити ті схильності в поведінці

та ціннісні орієнтири, які є частиною природжених рис людини, й таким

чином розмежувати те, що є в людині природженим, а що — елементом

культурної традиції [§ 8,1, 3].

При цьому багато запитань залишаються відкритими. Як виникає у лю-

дини — якщо виходити із зазначених тез, які, дійсно, підтверджені досві-

дом, — почутгя жалю до хворих та слабких,— почуття, яке насправді повин-

не бути дисфупкціональним у системі, спрямованій на добір найбільш жит-

тєздатних індивідів? Чи може тут йтися про якесь з відгалужень материн-

ського інстинкту? Як можна розглядати соціальну турботу держави про не-

пристосованих до життя та асоціальних елементів? Може, як якесь «божевіл-

ля», відхилення від одвічного плану природи?

" Див.: М.РогхсІтег, ЬЬєг сіаз Напсіеіп іт Еіпк1ап§ тії сієї ІЧаЬіг, 1998, 5.25 ІТ

136

(

§ 19. Ціннісний досвід .

Такі запитання звертають нашу увагу нате, що функціонально-біологіч-

ні ідеї, в свого чергу, окреслюють ті наміри, право на здійснення яких (ви-

ключне або переважне) ще потрібно довести: так, досить сумнівно, щоб,

наприклад, мета збільшення життєздатності населення була врешті-решт ви-

правданням усіх тих норм поведінки, які слугують цій меті, — наприклад,

знищення людей, «не вартих того, щоб жити», або тих, які страждають спад-

ковими хворобами, а також викорінення біологічно «неповноцінних» рас.

Необхідні інші доведення, які б виправдали збільшення однієї раси за раху-

нок пригнічення іншої. Звичайно, зразки поведінки можуть бути пояснені

за допомоги гіпотез соціал-дарвінізму. Проте для того, щоб обґрунтувати ці

гіпотези, потрібні додаткові міркування. Вони повинні, наприклад, поясни-

ти, чому максимально можливе збільшення власного виду або раси має пер-

шочергове значення. Ці погляди, що суперечать певним аргументам моралі,

можуть бути обґрунтовані та переконливо доведені — але лише до тієї межі,

за якою з'являється аргумент, який вимагає не лише констатувати факти, але

й говорити про те, як людина повинна себе поводити.

Функціонально-біологічний підхід стає набагато переконливішим тоді,

коли ми дізнаємося про те, що більша частина успадкованих інстинктів на-

вряд чи виконала у розвитку людства функцію збереження життя та роду, але

водночас схильність до такої поведінки є складовою частиною різноманітних

соціальних норм [§ 8, II]. Лише «формування» та розширення природних

схильностей до певної поведінки створює в процесі культурного розвитку

такі норми поведінки, які можуть функціонувати, тобто досить надійні схе-

ми поведінки: такий культурний вплив утілюється в ритуальних (зокрема

релігійних), моральних та правових інституціях, які, вбираючи в себе відпо-

відні імпульси, водночас установлюють їх релевантність та значимість.

У прямому розумінні «відповідне» культурне оформлення природно зу-

мовлених мотивацій не виводиться водночас з ненадійної царини моральної

аргументації. Остання спрямована на те, щоб із загального фактичного мате-

ріалу виокремити змістовно диференційовані моральні почуття. Проте в са-

мому фактичному матеріалі, навіть якщо ми зможемо інтерпретувати його

функціонально, від цього все одно нічого не зміниться.

2. Культурно-історичний підхід. Культурно-історичний підхід також не

може дати вичерпного пояснення своєрідності правових почуттів.

Цей підхіддоводить, що індивідуальне сприйняття цінностей є наслідком

культурних уявлень, які передаються від генерації до генерації; що повчантія

та традиція відіграють важливу роль у формуванні конкретної культури інди-

737

Розділ 4-В. Правова свідомість

відуальних уявлень про цінності [§ 5, III; § 21, НІ]. Людина виростає під

впливом моделей поведінки та цінностей того середовища, з якого вона по-

ходить; у зв'язку з цим і поведінка, і відчуття сприймаються як щось само

по собі зрозуміле. Особистість засвоює ту програму, яку спостерігає у своє-

му соціальному оточенні. Йєрінг писав, що так, як дитина вивчає правила

рідної мови як щось само по собі зрозуміле — не шляхом абстрактних на-

станов, а на прикладах безпосередньої живої мови, так само вона практич-

но ознайомлюється і з поняттям власності, яку хтось у неї забирає, і з обо-

в'язком повертати чужі речі. «Таким чином, атмосфера, в якій вона живе, є

початком її освіти, вона починає вдихати в себе повітря моральних та пра-

вових уявлень, ще нічого не знаючи про це». До цього приєднуються наста-

нови батьків, вчителів та інших людей. «Коли дитина потім стає дорослою,

то моральні погляди та принципи, які вона отримує ззовні у такий спосіб,

засвоюються нею настільки міцно, що стають частиною її внутрішнього

«Я», чого вона навіть не усвідомлює й вважає, що це, засвоєне нею здавна,

насправді є природженим» [Йєрінг, § 6, VII, 1965, 8.417 і].

Проте традиція не пояснює походження ні «традиційних» уявлень про

цінності, ані тих постійних змін у них, які відбуваються через постійну супе-

речку індивідуальних та традиційних уявлень про справедливість.

Якщо задати собі запитання про витоки традиційних норм поведінки, то

перш за все йтиметься про звичаї спільного життя, які не лише можуть з'я-

витися завдяки постійному звертанню до традицій, але мають також пев-

ною мірою креативне або випадкове походження. Наприклад, норми пове-

дінки можуть бути пов'язані з релігійними або філософськими поглядами —

як у випадках буддистської, конфуціанської, християнської або мусульман-

ської моралі. Правові норми також установлюють правила поведінки, «ви-

ховуючи» при цьому відповідне правове почуття [§ 6, VII]. У формуванні

звичаїв спільного життя та створенні позитивного права не останню роль

відіграє співвідношення сил та групових інтересів [§ 10, І]; водночас зав-

жди існує прагнення до компромісу — як турбота про законний та справед-

ливий порядок. Таким чином, прагнення справедливості є елементом ство-

рення традиції.

Виникнувши, «традиційна» колективна мораль потім постійно зазнає

апробації та критики й, отже, постійно змінюється. У революційних пово-

ротних пунктах морального та політичного розвитку виявляється обурення

(яке сягнуло свого критичного рівня) індивідуальної свідомості традицією.

В свою чергу, «первинні» критичні та рушійні моменти колективної моралі

;

не можуть бути пояснені за допомоги однієї лише традиції.

138

§ 19. Ціннісний досвід

Цілком ймовірно, що в розвитку норм людської поведінки якусь роль

І відіграють і певні «функціональні здібності». У зв'язку з цим можливим є

І те, що спт §гапо заііз (з лат. — з іронією, глумливо) схема добору не лише

Щ пов'язана з успадкованими моделями поведінки, а й поширюється на ті мо-

§ делі поведінки та усталені цінності, які зумовлюються культурним розвит-

1 ком і, як правило, забезпечують довготривале функціонування тих мораль-

; них правил та правил поведінки, які пропонують лише групам, що їх поді-

ляють, кращі (порівняно з іншими групами) шанси для виживання та розм-

ноження [Хайєк, 1979; § 11,111,4].

3. Філософський підхід. Філософське тлумачення проблеми відчуття

справедливості спирається на «матеріальну етику цінностей» Макса Шелера

та Миколи Гартмана. Вони стверджують, що емпіричне відчуття цінностей

свідчить про наявність ідеальної, «самодостатньої», незмінної ієрархії цін-

ностей. Зокрема, «чимось абсолютно інваріантним є порядок розташування

цих цінностей» [Шелер, 1954, 108; Гартман, розділ 29е].

Водночас наше розуміння етичних цінностей не може відбуватися поза

межами нашої моральної свідомості. Якщо, наприклад, ми починаємо дума-

ти про існуюче «само по собі» царство цінностей та моральні закони, — ми

можемо знати про них лише те, що позідомляє нам наша свідомість. Таким

чином, це «феноменологічне обмеження» означає, що «проникнення» до цін-

ностей, які існують «самі по собі», неможливе через їх відчуття —так само,

як за допомоги нашого чуттєвого досвіду нам не вдається пізнати «річ у собі»;

немає сенсу порівнювати об'єкт, який існує сам по собі, з інформацією про

££>го — оскільки ми можемо знати про цей об'єкт лише те, що нам відомо

[Кант, Логіка, вступ, VII]. І зовсім нереально, за винятком того, що ми від-

чуваємо справедливим та законним, установлювати «самі по собі» принци-

пи справедливості; оскільки не існує жодних критеріїв того, коли та якою

мірою реальне почуття справедливості узгоджується з принципом справед-

ливості, який існує сам по собі, або відступає від нього. Важко уявити, яким

чином узагалі можна виявити концептуально-ціннісний зміст за межами того,

що хтось, наприклад, вважає справедливим, гідним наслідування в мораль-

ному розумінні або тактовним (тобто таким, що оцінюється позитивно).

Навіть «об'єктивність» формального принципу не означає, що його можна

усвідомити поза змістовними структурами свідомості, а лише їхня дійсність

маєзначення для будь-якої свідомості. Коротше кажучи, наша моральна сві-

домість залишається тією останньою інстанцією, на яку спрямовані наші

зусилля етичного пізнання.

139

Розділ 4-В. Правова свідомість

§20. Засади консенсусу

§ 20. Засади консенсусу

Суб'єктивні уявлення про справедливість можуть бути підґрунтям су-

спільного порядку лише тоді, коли поталанить подолати суб'єктивність та

досягти консенсусу з проблем справедливості. Думка про те, що подолання,

суб'єктивності відбувається шляхом порозуміння з іншими людьми, знову, Щ

перетворюється на підґрунтя для орієнтування людини в світі [див.: § 39, І

і;

2]. У питанні справедливості це означає всебічне обґрунтування того, що

всі або більшість законослухняних громадян підтримують певне розв'язан-

ня проблеми справедливості. Коротше кажучи, йдеться про те, щоб відшукати І І цу у вузькому розумінні слова те, що передається суб'єктивно,

такі правила спільного життя, які є прийнятними для всіх або принаймні а |

пект того зм

СТ

; якии

сприймається в межах певних структур. І навпаки

для більшості громадян. У зв'язку з цим виникає запитання, чи можуть уза

галі бути предметом консенсусу рішення, останньою інстанцією для яких є

правова совість індивіда?

/. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість

Дані чуттєвого досвіду ми називаємо загальновизнаними тоді, коли вони

є спільними для безпосереднього досвіду будь-якої'людини. Висловлювання І

«Яблука падають з дерева на землю» є справедливим тому, що його підтверд-

жує досвід багатьох людей. Критерієм доведення є можливість безпосеред-

ньої констатації досвідних даних.

Питання полягає в тому, чи можна у такий самий спосіб, тобто інтер-

суб'єктивно, перевірити на істинність і висловлювання про справедливість.

Розгляньмо, наприклад, такі висловлювання, як «Несправедливо (незакон-

но) примушувати когось дотримуватися угоди, підписаної під дулом пісто-

лета», «Є справедливим і законним, коли той, хто навмисне заподіяв шкоду,

повинен відшкодувати збитки», «Несправедливо засуджувати голодну дити-

ну на смерть за крадіжку їжі». Наслідком сприйняття таких висловлювань

індивідуальним правовим почуттям було б емпіричне підтвердження певних

ціннісних суджень, і не лише факту їхнього існування, але й факту схвалення

або заперечення їх іншими людьми.

Але, мабуть, щодо такої інтерсуб'єктивної перевірки існує принципова

перешкода. Звичайно, можна через взаєморозуміння переконатись у тому,

що мужній порятунок життя і безкорисне зречення заслуговують взагалі

схвалення, також і в тому, що мужня дія, безкорислива допомога і нетактов-

ний вчинок викликають оцінки якісно відмінного змісту, що, отже, ці вчин-

ки змістовно слід по-різному оцінювати. Зміст наших оцінок ми можемо

пов'язати зі світом нашого досвіду: ми можемо виділити типові способи

140

поведінки, які викликають оцінки специфічного змісту. Однак чи в подіб-

них обставинах інша людина пов'язує цінності з досвідом у такий же спосіб,

як і я, — це в строгому сенсі перевірити неможливо. Водночас ми повинні

І пам'ятати, що це ж саме стосується й чуттєвого досвіду: ніхто не може строго

довести, що чуттєве сприйняття однієї людини збігається з чуттєвим досві-

| дом іншої, наприклад, мої враження від барв луки або фіалки, яка тут росте,

інші, ніж у будь-якої іншої людини; по-різному ми сприймаємо звуки одно-

го й того самого дзвону. Зміст наших відчуттів включається в певну їх струк-

туру: наприклад, як відтінок певного кольору, як звук, що долинає від дзво-

не ас-

Ж якісна своєрідність сприйманого змісту (аналогічного тому, який був згада-

ний вище) є особливою для кожної людини. Те, що для когось лука є такою

самою зеленою, як і для мене, є однаково переконливим, як і той факт, що

ціннісний досвід, якого я набуваю, переживаючи ситуацію мужнього

врятування життя людини, має й для когось іншого такий самий зміст. Обидва

випадки є

очевидними, хоча в строгому розумінні слова вони пов'язані з

гіпотезами, які не можна довести, але на яких ґрунтується наше буденне

життя.

Проте питання полягає в тому, чи ми насправді можемо охопити най-

ширше підґрунтя для тих уявлень про цінності, які узгоджуються між со-

бою. У зазначених вище випадках — коли примусово підписаний контракт

не обов'язково виконувати або коли за крадіжку їжі голодна дитина не по-

винна бути засуджена до страти — правова совість усіх або дуже багатьох

людей в оцінці цих ситуацій буде одностайною. Широкий консенсус сто-

сується передусім принципового та здійснюваного всім правовим суспіль-

ством наміру: кожен повинен мати найширшу свободу для свого самостверд-

ження та індивідуального розвитку. Необхідно розглянути значну кількість

реальних умов такого розвитку. Одностайно визначається й мета принципу

справедливості: право на свободу та індивідуальний розвиток повинне об-

межувати аналогічне право на свободу та індивідуальний розвиток наших

близьких.

Постулат, який наголошує на рівноправності, вимагає також того, щоб

усім були надані рівні можливості для індивідуального розвитку. До того ж

метою діяльності держави, для чого й потрібний найширший консенсус, є

забезпечення спокійного спільного життя людей. Усі ці наміри вже бути час-

| тково викладені в етичних поглядах на суспільство Арістотеля, Локка, Руссо

та Канта [Циппеліус, ОезсЬ, Кар.За, ІЗс, 14а, 16].

141

(

Розділ 4-В. Правова свідомість

//. Конфлікти намірів якрелятивізуючі чинники

Таким чином, зазначені вище (та інші) цілі, вже взяті самі по собі, мо-

жуть отримати найширше схвалення; водночас якщо говорити про пов'язані,

з ними лінії поведінки, то спочатку' потрібно конкретизувати питання. Тут

найчастіше потрібно враховувати дуже різноманітні, іноді — взаємо-.

доповняльні, а інколи й протилежні цілі. Крім того, виникає питання проте,,

чи може бути зреалізованою, і якщо так, то наскільки, та чи та мета [§ ,17,

III]. Так, з одного боку, гарантування правового спокою та порядку може

суперечити вимозі найширшої індивідуальної свободи; проте, з іншого боку,

надійно гарантуються права та свободи всіх громадян. Соціально-державне

регулювання та ті заходи, які здійснює держава, мають на меті забезпечити

соціальну справедливість та добробут усіх громадян; водночас у них існує

небезпека відмови від конкуренції, стримування індивідуальної свободи роз-

витку, послаблення приватної ініціативи. Поважання людської гідності од-

них людей може вимагати обмеження свободи думки інших. У питаннях про

переривання вагітності право самовизначення матері, а у деяких випадках —

і наміри політики народонаселення, спрямованої на обмеження народжува-

ності, здійснюються за рахунок ненароджених життів.

Таким чином, думки про «справедливий» правовий порядок постійно

повинні враховувати численні, часто-густо протилежні наміри й доводити

при цьому, які з них повинні реально здійснюватися. Водночас те, які саме

цілі потрібно вибирати й — особливо — які з них потрібно здійснювати,

часто-густо оцінюється по-різному.

Тут беруться до уваги ті різні тенденції, яким віддають перевагу різні

люди. На тому факті, що різні люди мають різну систему цінностей, Едуард

Шпрангер [Шпрангер, 1950, 121 ЇТ, 312 її] будує своє вчення про типи: окре-

ма людина (якщо говорити образно) впорядковує свої цінності відповідно до

структури своєї душевної організації. Враховуючи це, він виокремлює —

залежно від того, які тенденції переважають, — людину економічну та дер-

жавну, а також соціальну, естетичну, теоретичну та релігійну.

Ці переважні тенденції є якоюсь мірою природженими. Водночас знач-

ною мірою вони зумовлюються зовнішніми умовами життя. Провідні ідеї

культури [§ 17], в середовищі яких зростає особа, дуже часто визначають її

персональні преференції. Має значення також персональний контекст досві-

ду. Певну роль можуть відігравати вже сам соціальний стан та професія. Як

писав Рудольф фон Йєрінг [Йєрінг, 1921], перш за все ми вважаємо знач-

ними ті речі, які створюють умови для нашої професійної діяльності. Вод-

742

(

§ 20. Засади консенсусу

||ночас і окремі переживання впливають на особисгісну систему цінностей.

||.Якщо, наприклад, свобода думки обмежена до приниження людської гід-

ності, то тим самим зростає відчуття її цінності.

Таким чином, одні й ті самі цінності по-різному «важать» для різних інди-

відуумів. А мінливість їхніх уподобань перешкоджає тому, щоб індивідуаль-

"на виваженість намірів залишалася весь час постійною. Особливо вона зава-

Ш жає досягненню згоди стосовно правильності певного рішення. Адже завдя-

I* ки саме таким рішенням людина знає, як себе поводити в конкретній ситу-

ації. Саме тому релевантні лінії поведінки роблять неможливим цілковите

досягнення згоди.

І ///. Консенсус — головний принцип розумних рішень

1. Програма раціонального взаєморозуміння в питаннях справед-

I ливості. Навіть якщо спроба дійти цілковитої згоди в усіх рішеннях, що

І стосуються конфліктів інтересів, може здаватися безнадійною, все ж таки

| необхідно, наскільки це можливо, позбутися великої різноманітності думок

| з цього питання. Це можна здійснити в межах раціонального методу. Іспан-

ський філософ права Рекасенс Зіхес та бельгійський логік Перельман під-

креслювали думку про своєрідну раціональність практичних міркувань:

практичні, цілепокладальні питання людського життя й відповідно функції

права, які мають своє призначення в тому, щоб позитивно впливати на соці-

альну дійсність, відповідають, на думку Р.Зіхеса, особливому типу логічних

суджень, а саме логіці розумної аргументації [39,1]. Аналогічним чином опи-

сував юридичну логіку й Перельман. Він вбачав у ній логіку аргументованої

дискусії, в ході якої відшукуються та обґрунтовуються проблематичні роз-

в'язання практичних питань, особливо ж йдеться про те, щоб захистити спра-

ведливість за допомоги узгоджених між собою рішень [39,1].

2. Державно-правові конституційні принципи. Головні принципи

розумного знаходження рішень стосуються класичних характеристик дер-

жавно-правових конституцій. Останні є наслідком роздумів, принципи яких

(передбачаючи всі можливі суперечки) мають своєю метою організацію

спільного життя правового суспільства.

Раціональність рішень та особливо збереження дистанції стосовно кон-

кретних і, таким чином, однобічних інтересів необхідні насамперед тоді,

*,коли дії держави є похідними від загальних нори і відповідно від прин-

ципів законності. У такий спосіб виявляє себе принцип однакового обго-

143

Розділ 4-В, Правова свідомість

ворення. Водночас втілюється й положення Канта про те, що головні

принципи, максими рішень можуть бути істинними лише тоді, коли їх

можна узагальнити [§ 15]. Таким чином, здебільшого здійснюється та функ-

ція, яку Роулз називав «вуаллю незнання» [§ 16, III]. Щоправда, таким чи-

ном установлюється, як ми вже зазначали, необхідна, але ще не достатня'

умова істинності рішень: не все, що можна узагальнити, є (на цій підставі)'

істинним.

Дистанція стосовно конкретних інтересів-обов'язків та зменшення у та-

кий спосіб кількості нераціональних мотивів рішень досягається за допо-

моги створення нейтральних інстанцій, які виробляють відповідні рішення;

при цьому вихідною є точка зору репрезентуючих систем [IV].

Крім того, гарантією правильності рішень стає відкрите й розумно об-

грунтоване обговорення. Головними правилами гри тут є відкрита участь

громадської думки та волевиявлення в обговоренні та критичних дискусіях.

Як правило, це гарантується свободою думок, зібрань та об'єднань. Аналогіч-

ній меті слугують також публічність парламентських та судових слухань та

особливо — контроль над державними ідеями з боку громадськості: таким

чином, кожен повинен мати можливість вивчити всі обставини та аргумен-

ти для певності в тому, що все відбувається розумно й правильно. Коли прий-

маються державні рішення, то їх раціональне й відкрите обговорення та

«чесна поведінка» взагалі мусять гарантуватися діями інших принципів і

перш за все принципом слухняності перед законом «апсНатиг ег. аііега рата'

(з лат. — «нехай буде вислухана й інша сторона»). Завдяки всім цим прин-

ципам гарантується з'ясування всіх досі прихованих значних фактів та ар-

гументів, розпізнавання та оприлюднення всіх однобічних маніпуляцій.

Раціональний характер та контрольованість рішень мають на меті також

обґрунтування обов'язків, продиктованих законами, судовими рішеннями'

та адміністративними актами. Раціональному поясненню здатності до кон-

сенсусу слугують, зокрема, зусилля, спрямовані на знаходження остаточ-

ного рішення на підставі узгоджених між собою попередніх рішень та при-

ведення цього результату у відповідність з пануючими в існуючому право-

вому суспільстві уявлень про справедливість; важливим вихідним пунктом

для останніх є конституційні та-інші правові норми, які існували раніше,

правові принципи ухвалення судових та адміністративних рішень, існуючі

звичаї та інституції суспільного життя [§21, II]. Все це дає можливість пе-

реконатися в тому, що ті проекти рішень, які пропонуються, перебувають

річищі відповідної традиції й можуть отримати в правовому суспільстві за-

гальне схвалення.

144

(

§ 20. Засади консенсусу

3. Правила тлумачення. Тлумачення законів також стосується проблем

справедливості: у цьому випадку переслідується намір вибрати та уточнити

ті з можливих інтерпретацій (і відповідно —ті варіанти значень, які закла-

дені в положеннях закону й залишають певний простір для свого тлумачен-

ня), які «відповідним чином» співвідносять закон з існуючими нормами.

Такий вибір значення зорієнтований на відповідне та правильне регулю-

вання поведінки. Він здійснюється згідно з правилами розумного прийнят-

ії І тя рішень, які мусять визначити та обґрунтувати, чому саме приймається

§ | рішення на користь певного тлумачення. Тлумачення має «характер дискур-

1 су, в якому висуваються підстави, протиставляються інші підстави і зреш-

| тою вирішальне значення мають кращі підстави» [ВУегЮЕ, 82, 38 ї].

Таке пояснення використовує типові аргументи (критерії пояснення): вони

і| І мусять слугувати здійсненню «законних намірів». Останні мають раціональне

обґрунтування в державному розподілі функцій: повинні бути зреалізовані

ті уявлення про наміри та доцільність, які використовувалися законодавчою

владою після виникнення норм. Обґрунтування повинне також забезпечити

«єдність права»; іншими словами, норму потрібно обґрунтувати, пояснити

таким чином, щоб вона органічно вплелася в існуюче законодавство, відпо-

відаючи при цьому намірам інших правових норм [§ 39, III, 3]. Типізація

аналогічних випадків слугує тому, щоб спрямовувати обґрунтування в ра-

ціональне річище [§ 40]. Подальша «послідовність та виваженість» аргумен-

тації веде до правильного розв'язання проблеми: у такий спосіб демонстру-

ються ті реальні наслідки, до яких приводить та чи та інтерпретація, й дося-

гається обґрунтування, пов'язане з оптимальним та справедливим задово-

ленням зачеплених інтересів [4].

Загалом, як завжди, застосовується велика кількість аргументів, які част-

ково взаємодоповнюють, а частково суперечать один одному. Серед аргу-

ментів, які логічно й вербально можливі та узгоджуються з певними закон-

| ними намірами, вибираються найбільш значні, що приводить до справедли-

; | вого результату. Якщо правила аргументації не дають таких наслідків, то

одним з можливих виходів із ситуації залишається виявлення та заповнення

І прогалин у законі [§ 39, III, 4].

І*

4. Аналіз рішень. У процесі інтерпретації, а також у тому випадку, коли

І законодавчій владі потрібно розв'язати конфлікт інтересів, застосовують

І: аналіз рішень [§ 26, І, III]. Він слугує тому, щоб виявити всю різноманіт-

І ність чинників, які відіграли певну роль у формуванні рішень, спрямованих

на досягнення відповідної мети. Аналіз рішень полегшує раціональне прове-

145