Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 1. Поняття права

типравних» вчинків. Коротше кажучи, ознаки протиправного вчинку — як

і ознаки протиправних подій — встановлюються вже у мить самої дії. Слід

зазначити, що слово «протиправний» може мати й інше значення [§ 39, III].

Але якщо бажано позначити як «протиправне» щось заборонене, напри-

клад визначити «абстрактні ознаки злочину», то предметом правового пе-

реслідування можуть бути лише заборонені вчинки — людська діяльність

або бездіяльність.

Так само нормування поведінки скероване на певний результат. Напри-

клад, кримінальне право є порядком, який захищає життєві цінності. За до-

помоги його норм відбувається запобігання таким небажаним результатам,

як знищення та пошкодження охоронюваних ним життєвих благ. Проте у

приписах та заборонах ця зорієнтованість на результат набуває сенсу лише у

тому випадку, якщо вона звернута безпосередньо до особливостей поведін-

ки: це може бути, наприклад, застереження стосовно небезпечної, ризикова-

ної або необачливої поведінки та її наслідків. Таким чином, поведінка може

бути заборонена у тому випадку, коли вона, наприклад, «небезпечна» для

чужого життя або чужої власності, тобто коли з певною мірою ймовірності

можна очікувати як результату цієї поведінки — заподіювання шкоди; або ж

забороняється поведінка, свідомо спрямована на заподіювання такої шкоди.

Коли хтось стріляє в іншого з наміром вбити, він порушує заборону на вбив-

ство, а саме — заборону вчинку, спрямованого на вбивство, — незалежно

від того, чи вб'є його куля жертву, чи ні (замах на вбивство також є злочи-

ном). Мати, яка непередбачливо дозволяє гратися своїй дитині біля провал-

ля, навіть якщо нічого й не трапилося, порушує принцип материнського обо-

в'язку, прирікаючи своє дитя на смерть. Кримінальне право нерідко пов'язує

міру покарання не лише з фактом правопорушення, але й з причинами, які

передують забороненій і, отже, протиправній у цьому розумінні дії [Циппе-

ліус, КиС, Кар.26,1].

Якщо правові приписи та заборони стосуються лише поведінки людей,

то вони повинні бути побудовані таким чином, щоб слугувати людині

інструкцією на мить скоєння нею дій. Якщо, наприклад, бажано спрямува-

ти поведінку так, щоб запобігти вбивству людей, то було б недоцільно трак-

тувати заборону вбивства таким чином: «Заборонені будь-які дії, що ство-

рюють умови для смерті інших людей». Адже ж ніхто не може знати, чи не

містять якихось віддалених передумов для спричинення небажаних на-

слідків найзвичайнісінькі дії. Цього не може знати ані торговець, який про-

дає кухонні ножі, ані службовець залізниці, який продає квитки на потяг.

Навпаки, правові норми, аби запобігти вбивству людей, повинні бути при-

§ 4. Право як здійснений нормативний порядок

в'язані ех аиіе (з лат. — ВИХОДЯЧИ З попереднього) до наслідків дій, які можна

розпізнати та передбачити: наприклад, до наслідку певної дії, або до небез-

пеки самої дії, або до обставини, знехтування якою призводить до пору-

шення прав, захищених законом, і тим самим зумовлює «небезпечність»

забороненої дії, — тобто необхідна впевненість у тому, що дія призводить

до порушення права.

Можливість мотивувати дії через нормативні смисли й тим самим мож-

ливість дії на реальність відіграє певну роль у розв'язанні проблеми свобо-

ди. До неї ми повернемося дещо пізніше [§ 25].

Розділ 2

СПЕЦИФІКА ПРОБЛЕМИ ЗНАЧЕННЯ

(«ПРАВО І ЗВИЧАЙ»)

§ 5. Поняття «нормативного значення»

/. Відмінність правової обґрунтованості та дієвості

Про «значення» норм ми можемо говорити в різних аспектах.

1. Цим словом можна позначити обґрунтованість норм. «Чому існує при-

пис їхати по дорозі з правого боку?» — це висловлення означає: «Наскільки

обґрунтованим є те, чого вимагає цей припис вуличного руху як обов'язок

від мене?» Відповідь може бути приблизно такою: оскільки ця норма вироб-

лена на підставі законодавчих приписів відповідно до рекомендацій ком-

петентних органів. Звичайно ж, це не буде остаточною відповіддю. Наступ-

не питання буде таке: «Чому я повинен виконувати приписи, які у законодав-

чому порядку були розроблені на підставі рекомендацій компетентних

органів?» Тут ми стикаємося з розглянутою вище проблемою регресу до щораз

вищої підстави значення [§ З, III]. З огляду на порушене тут питання йдеться

про таке: обґрунтування того, чому необхідно дотримуватися норми, ви-

правдання повинності, можна вивести, як вважає Кельзен, знову лише з по-

винності. «З того, що щось існує, не випливає те, що щось повинно існува-

ти... Підставовим значенням будь-якої норми може бути лише значення якоїсь

іншої норми» [Кельзен, КЯ, 196]. Правовий порядок виглядає як ієрархія

правових норм, нижчі рівні якої знаходять своє підставове значення у вищих

(нормах більш високого рівня). При цьому вже ніякої ролі не відіграє те, чи

виводиться якийсь специфічний припис безпосередньо з деякої узагальне-

ної норми (ти не повинен принижувати гідність людини з іншим кольором

шкіри, оскільки загальною забороною є зазіхання на гідність інших людей),

чи він постає через посередництво компетентних органів (оскільки ти пови-

нен слідувати тому, що приписує ця інстанція).

Однак уже проблема легітимації не може бути вичерпно пояснена норма-

тивною логікою: нормативно-логічний легітимаційний ланцюжок не може

§ 5. ПОНЯТТЯ "нормативного значення" .

йти до безкінечності. У зв'язку з цим принаймні для допущених вищих норм

певної правової системи, а за можливості й для підпорядкованих їм норм,

слід шукати й інші обґрунтування. Одним з таких принципів обґрунтування,

який виходить за рамки простої нормативної логіки, може бути збереження

правового миру і правової безпеки. Цей принцип міститься вже в правовій

теорії Кельзена, коли вона виходить з вимог підкорятися відповідно до об-

ставин ефективному конституційному порядкові [§ З, III]. Проте однієї функції

забезпечення порядку недостатньо для того, щоб обґрунтувати легітимність

права. Правовий порядок буде виправданий лише у тому випадку, коли він

принаймні в цілому є справедливим. До цього питання ми ще повернемося

пізніше [§ 6, II; § 11,11,3].

2. Але словом «значення» можна також позначити дієвість норм, тобто

спосіб, яким реалізуються вимоги. Звичайно, вимоги часто мають змогу

реалізуватись саме тому, що вони постають як справедливі; що тільки спра-

ведливі норми мають шанси здійснюватись — це навіть одна з головних

вимог, яку ми ставимо перед правом [§§ 6, II, III; 11, II; 21, II]. Це, однак, не

міняє нічого в можливості й необхідності розрізняти обидва значення по-

няття.

За способом, яким реалізуються вимоги, відрізняють «значення», яке має

норма, — моральне, соціально-етичне чи специфічно правове: чи вона сама

по собі через «совість» особи діє як рушійна сила (моральне значення); чи

вона схвалюється переважною частиною суспільства і з огляду на суспільні

санкції супроти тих, хто чинить опір цій нормі (соціально-етичне значення);

чи існує можливість, що норма проводиться в життя правовим чином органі-

зованими і нормативними заходами супроти протинормових дій (значення

як «гарантоване право»).

Про ці різні способи реалізації норм і йтиметься зараз.

//. Моральне значення

«Значення» норми може означати, що сама по собі норма в совісті інди-

віда діє як спонукальний мотивуючий чинник його вчинків. Той, хто знахо-

дить уночі на безлюдній вулиці гаманець з грошима й відносить його у бюро

знахідок (замість того, щоб без будь-якого ризику залишити його собі), а на

питання, чому він не залишив його собі, може відповісти лише — «тому, що

я вважаю за несправедливе приховувати чужі гроші», — і, таким чином,

може вказати як на достатній рушійний чинник (своєї дії) усвідомлення не-

чесності приховування чужого, є прикладом моральної дії цієї норми. Таким

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

чином, про це значення норми йдеться у тому випадку, якщо ця норма сама

собою санкціонується совістю індивіда і діє як мотив його поведінки, коли

ця норма, отже, перебуває в центрі уваги не лише через загрозу покарання чи

інші санкції, коротко кажучи, коли діють «з обов'язку», а не зі страху зовніш-

нього примусу. Тут індивід, отже, сам підносить норму до закону своєї дії.

У цьому задіяна його «моральна автономія» в тому розумінні, яке вкладає в

цей вираз Кант, — тобто власна компетенція у питаннях моралі як остання

інстанція, яка вирішує, що вважати правильним, і відповідно до цього діяти

[Кант, 1785]. Якщо норма, яка виходить з цієї «інстанції», стає рушійним

чинником дій, то йдеться про моральну дію норми.

Таким чином, моральна автономія вимагає того, щоб зобов'язувальна та

мотивуюча сила обов'язку мала автономне підґрунтя. Це передбачає мож-

ливість схвальної «підтримки» з боку уявлень та норм, які надані совісті

індивіда для випробовування. Зобов'язуючий зміст моральне рішення може

запозичувати також з наявних норм, наприклад з права чи пануючої соціаль-

ної моралі. У зв'язку з цим правові норми, наприклад, можуть набувати по-

ряд з правовим значенням також морального значення, — у тому випадку,

коли вони одержать схвалення і якщо їх дотримуються, виходячи з переко-

нань совісті; отже, тоді, «коли рушійна сила, яка поєднувала юридичне зако-

нодавство з обов'язком, а саме — зовнішній примус, втрачає своє значення,

а як рушійної сили достатньо відтепер однієї лише ідеї обов'язку» [Кант,

М8, 16].

Вирішальним є, отже, те, наскільки є дієвим уявлення обов'язку як рушій-

ної сили. Адже будь-які дії, що відбуваються під впливом інших мотивів,

можуть бути рівною мірою законними і є такими, якщо вони незалежно від

характеру мотиву узгоджуються з правовими законами.

Ця відмінність між мораллю і просто законністю буде викривлена, коли

всю внутрішню поведінку відноситимуть до моралі, а зовнішню — до за-

конності. Якщо керуватися цим. поширеним розрізненням, то, наприклад,

намір (тобто спочатку в думках спланована і поки що призупинена кримі-

нальна дія) мусить уже бути моральним актом остільки, оскільки він є чи-

мось суб'єктивним. Насправді ж тут йдеться про подію, яка, найімовірніше,

носить правовий характер. У цьому конкретному випадку злочинець змінив

свій задум тільки тому, що відчув за собою спостереження й злякався пока-

рання. Моральною ця подія була б лише тоді, коли б цілком специфічний

мотив, а саме — обов'язок заради самого себе (а не пов'язаний з цим на-

міром страх кари), визначив би цю зміну задуму.

ЗО

§ 5. Поняття "нормативного значення"

ПІ. Соціальпо-еіпичне значення

Про іншу модальність моральності йдеться у тому випадку, коли ми гово-

римо про певний «дух епохи», про панівні етичні погляди або про «світо-

гляди всіх тих, хто справедливо мислить». Тут йдеться про те, що певні

змістовні уявлення [«об'єктивний смисловий зміст», § 4, III] приймаються

переважною частиною членів суспільства. Такі «пануючі» у певному суспіль-

стві традиційні уявлення з юності оформляють духовний світ конкретного

індивіда: релігійні та інші світоглядні погляди, ритуальні уявлення, розумін-

ня того, яким повинен бути політичний порядок, що є правильним та спра-

ведливим, пристойним та непристойним, що є справою честі, що є прийнят-

ним у стосунках з іншими людьми, яких правил поведінки за столом по-

трібно дотримуватися, як вдягатися, як співати та складати вірші, в якому

стилі будувати будинки, що вважати мистецтвом [§ 19, IV, 2]. Ці історично

мінливі, специфічні для кожного конкретного народу уявлення викликали

до себе інтересу XVIII ст.: Віко, Вольтер, Монтеск'є,Вінкельман та особли-

во Гердер почали виявляти цікавість до вивчення духу епохи та духу народів,

намагаючись, серед іншого, знайти його прояви у мистецтві або у піснях

(«настрій народу в піснях»). Дослідження у зазначеному контексті ми знахо-

димо вже у Вольтера: «Моєю постійною метою залишається спостереження

за духом часу; саме він спрямовує видатні світові події» [Вольтер, 1756, розділ

80]. Його ж: «Кожна людина сформована своїм століттям: мало хто під-

носиться над звичаями свого часу» [розділ 82]. Дещо пізніше Гердер писав

про те, що кожний індивід вплетений не тільки в природні взаємозв'язки,

але також у великий світ образів свого народу та цілого людства [Гердер,

! 784/1791, книга 9]. Таким чином, «наш розум та спосіб життя, наша еруди-

ція та вподобання у мистецтві, наше вм іння вести війну та державна мудрість

є злиттям чужих відкриттів та теорій, які не є нашою заслугою, а приходять

до нас з усього світу та в яких ми з юності плаваємо або потопаємо» [Гердер,

1784/1791,111].

Гегель описував пануючі в суспільстві уявлення як «об'єктивний дух» і

вбачав у ньому своєрідного носія і посередника історії людства. Без цього

смислового захисту, що живе в суспільстві й зумовлює його традиції, «плин

короткострокового життя індивіда був би неісторичною суєтою, одноманіт-

но оформленим, без напрямку та розвитку» [Гартман, 1929,301]. Щоправда,

Гегель завдяки своїй метафізиці розуму унеможливив критичний аналіз: у

прогресі ідей, які оволодівають кожним народом і кожною епохою, вияв-

ляється й розвивається світовий розум [§ 13,1]. Таким чином, в індивідуаль-

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

ному він вбачає роль простого репрезентанта і посередника об'єктивного!

духу, який розвивається за своїми власними законами [§ 26, III, 2].

Для неупередженого спостереження, навпаки, індивіди визначають зміст

уявлень і норм поведінки, які побутують в даному суспільстві. Звичаї спілку-

вання, наприклад, розвиваються таким чином, що ділові люди винаходять!

нові традиції і втілюють їх у життя. Паїгуючі уявлення стосовно того, наскіль-

ки широко законодавчим чином може й повинна стверджуватися свобода

думок, перебувають під впливом законодавчої влади та рішень вищих судів.

Едуард Шпрангер (1882—1963) цілком слушно зазначав: «Градація цін-1

ностей, яка проводиться колективною мораллю для типових ситуацій, груп- і

тується на ціннісних судженнях, які повинні здійснюватись певною індиві- (

дуальною свідомістю. Адже суспільство судить лише в формі його чинів:

через них... Відповідно до цього кожна нова моральна оцінка колись повин-

на обстоюватися індивідуально; і ареною боротьби стає при цьому совість

індивіда як члена суспільства». У такій боротьбі беруть участь уже готові

колективні оцінки, як вимоги, що містяться у свідомості. У цьому розумінні

в ціннісних судженнях колективної моралі зливаються «соціально-етичний

досвід, вияви волі та переживання норм багатьох генерацій» [Шпрангер,

1950,306,328].

Які традиційні («об'єктивні») змістовні уявлення панують у даного на-

роду і є «актуальними» (тобто такими, що живуть і діють через суб'єктивні і

акти), — можна в цілому осягнути. Однак уже Шопенгауер всупереч гегелів-

ській «Філософії духу» поставив питання: «Дух? Що це за хлопець? І звід-

ки ви його знаєте? Чи не є він просто популярною і зручною гіпотезою, яку

ви жодного разу не визначили, не дедукували, не довели» [Вюрстенберг,

1991, 45]. І все ж «дух епохи» — це лозунги свободи, рівності і братерства, з

якими виступила Французька революція, це взагалі ідеї, не в останню чергу

уявлення про справедливість і релігійні ідеали, які захоплювали маси, цей

дух мотивував великі історичні рухи. Тому можна з певністю твердити, що

актуальність уявлень, які керують суспільним життям, є взагалі чимось «кон-

кретним, пізнаваним, відчуваним... тим, що безпосередньо нав'язується, як ,

тільки з ним стикаються. Кожен, хто приїздить у чужу країну, "пізнає" чу-

жий дух чужого народу й дуже чітко відрізняє його в досвіді від іншого на-

роду» [Гартман, 1933, розділ 17Ь]. Проте у деталях — наприклад, стосовно

периферійних соціально-етичних питань — може виникнути великий сумнів,

чи є певні норми пануючими в даному суспільстві. За доби швидкої зміни

поглядів буває складно або взагалі неможливо встановити, яка ж саме норма 1

домінує в суспільстві — стара чи нова, що прийшла їй на зміну. Незалежно і

32 І

§ 5. Поняття "нормативного значення"

від того, як далеко просунеться у цьому напрямку дослідницький процес,

встановлення будь-яких загальних поняттєвих правил тут неможливе.

Для того, щоб панувати в певному суспільстві, нормам та оцінним уяв-

ленням не обов'язково треба бути визнаними всіма без винятку членами су-

спільства. Існують індивідуали, для яких соціально-етичні норми — це пи-

тання на зразок панівного стилю в мистецтві.

Ми не повинні також шукати критерії того, які уявлення є домінуючими

просто у кількісному вимірі, оскільки у кожному суспільстві є голоси більшого

і меншого авторитету. Наприклад, визнання соціально-етичної норми судо-

вим чиновником матиме більшу вагу, ніж таке саме її визнання пересічним

обивателем. Тут необхідно, отже, зважувати голоси. Якщо як орієнтир узяти

«розуміння» норм «прошарками суспільства, які задають тон» [Белінг, 1931,

11, 16], то це буде лише інше формулювання, але не розв'язання проблеми.

Адже саме тут виникає вирішальне питання: хто задає тон? А саме, чия дум-

ка є найбільш авторитетною, чиї уявлення панують у певному суспільстві?

Тут йдеться про ті мінливі реальні обставини, дослідження яких, зокрема,

передбачає знання соціологічних структур суспільства — аби оцінити міру

впливу думок, які в ньому існують.

За демократії кількісна більшість вирішує, які політичні та правові уявлен-

ня є переважними, оскільки ці уявлення отримують своє вираження і відігра-

ють певну роль у системі виборів та голосування; при цьому кожен голос має

рівне значення. Проте в процесі формування думок, який відбувається «за

лаштунками» цих виборів та голосувань, різні голоси мають неоднакову вагу.

Наприклад, думки редакції багатотиражної газети важать у цьому процесі

набагато більше, ніж думки рівновеликої кількості ремісників.

У різних спільнотах мають значення різні комплекси об'єктивних норм

та принципів. Поряд з нормами, які визнані практично скрізь, — наприклад,

що людина не повинна одурювати свого ближнього, — існують і інші нор-

ми, які домінують у певному культурному колі й не є поширеними в інших

колах. Навіть для одного прошарку характерні різні стани етносу: так, у кож-

ному шкільному класі панує своя духовна атмосфера; дух, характерний для

однієї сім'ї, не властивий іншій.

IV. Значення як примусове правило («гарантоване право»)

«Значення» норми може означати й таке: високу міру ймовірності, що

норму або підтримують, або що цю норму вводять особливими правовими

методами, спрямованими проти тих, хто порушує норму.

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай») |

1. Право як примусове правило. Ідея примусової природи права отрима- |

ла найбільше визнання у XVI та XVII сторіччях, тобто за доби, яку шматували

релігійні війни, реформація, громадянські війни. Лютер розглядав світське

право як примусове — «таке, що примушує злих і захищає доброчесних». Гру-

бувато, але виразно зображує він у праці «Про світську владу» спосіб здійс-

нення світського права: людей «примушують мечем, оскільки, за всього їхньо-

го бажання, вони не змогли б упоратися зі своєю злостивістю, і якщо вони її (

підкоряють, то роблять це не без страху, а могли б робити з миром і щастям»,

аналогічно до того, як людина «накладає ланцюги та окови на дикого й лютого

звіра, щоб він не зміг, як звичайно, ні покусати, ні розірвати, навіть коли йому

цього дуже кортить». Сторіччя по тому Томас Гоббс, який добре знав грома-

дянську війну в Англії, вимагав установлення примусової влади державного

права, що забезпечує панування серед людей порядку та миру й здобуття дер-

жавою своєї легітимності [§11, II, 3]. «Якщо щось і може здійснюватися від-

повідно до природного здорового глузду, то лише за умови встановлення вла-

ди суверенності закону» [Гоббс, 1651, розділ 26]. Пуфендорф намагався ви- [

явити своєрідність права через протиставлення іншим нормативним системам.

Крістіан Томасіус (1705) значною мірою розвинув цей напрямок і знову прий-

шов на цьому шляху до примусової природи права. Право відрізняється від

звичаїв та традицій тим, що приписує примусове виконання обов'язків, нав'яза-

них ззовні. Своєрідність правових обов'язків полягає саме в тому, що вони є

обов'язками, які приходять ззовні і повинні виконуватися зі страху зовнішнього

примусу («тетепз соасііопеп аііогит Ьотіпит»), адже вони призначені для

підтримання зовнішнього спокою або його відновлення у випадку порушен-

ня [Циппеліус, С-езсІї, Кар.15Ь, с].

Зрозуміло, ці критерії не є остаточними. Наприклад, правова заборона !

інцесту навряд чи розуміється як засіб збереження спокою. І сам поділ норм

на такі, за якими стоїть зовнішній примус чи внутрішня спонука, не є до-

статньо виразним. За багатьма обов'язками «простої» благочинності або при-

стойності стоїть надзвичайно сильний суспільний примус. Кожен, хто пору-

шив звичай або норми пристойності, наражається на ризик суспільної ізо-

ляції, у тому числі — усунення від справ. Той, хто поводить себе негідним

чином, ризикує бути «відрізаним» від суспільства. Той, хто погано поводить

себе на компанійських зібраннях, більше ніколи не буде на них запрошений.

Несерйозні, навіть непротиправні методи бізнесу відштовхують від себе

клієнтів та інших ділових партнерів. Таким чином, суспільні санкції часто-

густо полягають у створенні фактичного обмеження стосовно можливостей

встановлення контактів, службових та ділових перспектив. За певних обста-

§ 5. Поняття "нормативного значення"

вин ці суспільні санкції можуть діяти навіть більш ефективно, ніж правові

санкції. Прикладом цього раніше могла бути дуель, здійснення якої загрожу-

вало покаранням, проте суспільний примус у цьому випадку примушував

нехтувати правовою забороною.

Отже, примусову природу права слід відрізняти від інших примусів. Зви-

чайно, багато правових норм, як, наприклад, заборона крадіжок і обману,

санкціоновано також суспільним примусом вище розглянутого характеру.

Однак своєрідність гарантованого права полягає в тому, що його норми ма-

ють водночас (або лише в такий спосіб) шанс здійснення методами організо-

ваного та нормативного примусу [Вебер, ШиО, 17 ї", 181 її]. Точніше кажучи,

мусять бути альтернативні можливості: норми права проводяться завдяки

організованому примусу, оскільки їх уже не виконують, виходячи з інших

мотивів (переконань, звичок чи страху соціального примусу) [пор.: Гайгер,

ЯЗ, 30 її, 90 її]. Зокрема, примусові дії функціонують таким чином.

До «первинних» правил поведінки людей додаються «вторинні» норми

[Навьяскі, 1948, 13 Г, 99 Я; отже, правові норми регулюють не лише «пер-

винний» порядок поведінки людей, а також способи здійснення самих норм.

Особливо нормується те, як поводять себе в цьому процесі позивачі, оскар-

жені, свідки, судді, судові виконавці. Для здійснення правових обов'язків,

що постають у судовому процесі (наприклад, обов'язок свідків постати пе-

ред судом і чесно говорити правду, обов'язок судді діяти згідно із законом та

правом), наявні правовим чином врегульовані процедури, як-от: цивільно-

процесуальний спосіб примусу, штрафні санкції, якими карається лжесвід-

чення і порушення правосуддя. Таким чином, постає сплетення взаємопо-

в'язаних і взаємогарантувальних норм як «сплетена» система регулювання

та контролю, елементи якої, подібно до петель при плетінні, підтримують і

скріплюють один одного. Лише як складові такої системи окремі норми ста-

ють гарантованим правом. При цьому ми знаходимо різні механізми право-

вого гарантування: засудження, примусове виконання рішення, покарання

протиправних дій, скасування протиправних актів [§ 28, III].

Коротше кажучи, характерною ознакою гарантованого права є техніка його

здійснення, гарантована можливістю реалізації організованими методами

примусу у тому випадку, якщо без цього воно не виконується. Це передбачає,

що гарантування права організовано надійно функціонуючим способом і що

за необхідності як зовнішній засіб реалізації застосовується фізичний при-

мус. У міру історичного розвитку такої «соціальної техніки» гарантоване

право сформувалося в специфічну (відмінну від інших соціальних норм) сис-

тему регулювання поведінки.

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

Специфічний спосіб реалізації правових норм відрізняє гарантоване пра-

во від усіх інших норм. При цьому не повинні вводити в оману ті обстави-

ни, що багатозначне слово «право» використовується також для позначення

норм, не гарантованих подібним способом, — наприклад, для позначення

церковно-правових, міжнародно-правових, а також багатьох державних

норм, реалізація яких не гарантована таким способом. Безперечно, ці інші

«правові норми» також мають свої можливості реалізації. Наприклад, у ході

революції можуть здійснюватися навіть постулати «природного права».

Проте тут йдеться про модальності ефективності іншого гатунку, коли мож-

ливості реалізації, як правило, не є настільки ж передбаченими і надій-

ними, як у гарантованому праві. Загальне слово «право» не міняє суті: в га-

рантованому праві йдеться про особливий, окреслений специфічним моду-

сом значення, вид норм [§ 1, II].

2. Гарантоване державою право як результат історичного розвитку.

На ранніх етапах розвитку суспільств ранні форми «права» були нерозривно

пов'язані із соціальною мораллю, яка знаходила свій вияв у звичаях, обря-

дах та не в останню чергу в релігійних заборонах. Частина з цих соціальних

норм стала «гарантованим правом» у прийнятому тут розумінні лише в про-

цесі історичного розвитку. Суттєвим результатом цього стало те, що судочин-

ство і втілення права набули специфічної соціальної ролі, а органи правосуд-

дя — монополії примусу. Саме з цього часу можна позначити ті норми, для

яких було відкрито це особливе втілення в життя, як «гарантоване право» і

відрізнити його від інших регулятивів поведінки суспільства. Виникнення

цього специфічного порядку норм є продуктом прогресуючої цивілізації,

кроком у процесі «самодоместикації» людства [Турнвальд, 1943, 15].

Слід також зазначити, що на попередніх щаблях розвитку суспільства ми

знаходимо соціальні норми різного рівня важливості — від простих правил

етикету до заборони «не вбий». Навіть у примітивних суспільствах зважали

не лише на «право сильного», тут розвивалися також і соціальні норми. Ти-

повою карою за їх порушення був або «законний» самозахист потерпілого,

здійснюваний за мовчазного схвалення групи, або ж карала сама група —

особливо у випадках сакральних або інших порушень, які завдавали суспіль-

ству шкоди [Гобел, 1968, 348 Я]. Ці традиційні соціальні норми здійс-

нювалися, таким чином, не через організовану державну владу, але все ж

були санкціоновані суспільним примусом. Зовнішні санкції часто-густо по-

лягали у виправданому суспільством вбивстві [Гобел, 1968, 114, 174] або в

тому, що індивід виключався із суспільства, через що ставав приречений на

§ 5. Поняття "нормативного значення"

«жалюгідне» існування. Виключення та вигнання як зразки соціальної реак-

ції ми знаходимо також на ранніх щаблях розвитку грецького, римського та

германського права [Циппеліус, 1985, 755 її]. Якщо виходити з того, що тра-

диційні соціальні норми, які стосувалися родового або сімейного порядку, а

також регулювання власності, є похідними від тих правил, які впродовж три-

валого часу вважалися переважною більшістю членів групи справедливими,

то можна вбачати в останніх ранні форми утворення правосуддя.

Стосовно більш суворих заборон сформувалася —лише частково інсти-

туціалізована — схема правил регулювання конфліктів [Робертс, 1981, 55 її].

Для запобігання руйнівним наслідкам безмежної помсти неодноразово на-

магалися встановити межі відплати за допомогою принципу таліона [§ 16,

І]. Більш ранніми прикладами обмеження й каналізації конфліктів є ритуаль-

на боротьба ескімосів та австралійських аборигенів [Гобел, 1968, 118 її",

385 її]. Пісенні дуелі та дуелі-образи ескімосів, які передбачали привселюд-

не звинувачення супротивника і власне виправдання, означали подальший

крок у напрямку раціональності й відкритого контролю над соціальними

конфліктами [Гобел, 1968, 119 її]. Спокійне й раціональне врегулювання

таких конфліктів досягалося також через двосторонні переговори, які час-

то-густо здійснювалися за участі особи, яка користувалася авторитетом.

Близьким до державного правосуддя стало розв'язання суперечок через

третейського суддю, визнаного обома сторонами. Проте в усіх цих випад-

ках не було гарантії того, що той, хто висуває справедливі вимоги, зможе

відстоювати своє право стосовно супротивника, який його переважає. Особ-

ливо очевидно це було при розв'язанні конфліктів завдяки ритуальній бо-

ротьбі. Але навіть у тих випадках, коли йшлося про переговори, успіх був

найімовірніше гарантований тій стороні, яку підтримували більш впливові

й кількісно переважні прибічники [Турнвальд, 1943, 178 ї]. Де припинення

суперечки домагались через посередництво шанованого члена групи, ре-

зультат залежав від багатьох чинників: від співвідношення сил між сторо-

нами суперечки, від вміння посередника вести переговори, від впливу членів

групи, зацікавлених у відновленні соціального спокою [Гобел, 1968, 143 її].

Навіть якщо розвиток подій заходив так далеко, що незацікавлена третя сто-

рона ухвалювала своє рішення, все одно були відсутні засоби для його га-

рантованого здійснення. У зв'язку з цим третейський суддя, ухвалюючи своє

рішення, свідомо керувався не лише резонами справедливості, а й питан-

ням про те, яке рішення здатне задовольнити обидві сторони [Робертс, 81].

Таким чином, соціальні норми функціонували при розв'язанні таких супе-

речок лише як директиви, які при проведенні переговорів використову-

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай») !

вались як аргументи, в ефективності яких, проте, не було ніякої впевненості І

[Робертс, 139 ї", 143].

3. Можливості реалізації. Істотним компонентом державного, гаранто-

ваного права є висока ймовірність здійснення правових норм через право-

вим чином організовані примусові дії, якщо їх виконання не вдається досяг-

ти без цього.

Якщо ми визначимо можливості дійового керування поведінкою людей

як владу, то гарантоване право за своїм поняттям пов'язане з владою, а саме

специфічною, організованою владою. В організованій державі можливість

законослухняності гарантована правовим чином упорядкованою діяльністю |

державних органів.

Можливість означає ймовірність ходу подій, а у випадку з гарантованим

правом — це ймовірність того, що цей процес буде переведено в законно

;

організовані дії. Проте для різних норм і нормативних розмежувань міра такої }

ймовірності не є раз і назавжди встановленою. Так, після видання закону ;

часто-густо не буває повної впевненості в тому, якій з можливих інтерпре-

тацій, що наявні всередині інтерпретаційного простору норми [§ 38, II] від-

дасть перевагу суд. Якщо предметом дискусії стає та чи інша прогалина у

законодавстві, то передусім немає повної впевненості стосовно того, яке з

мислимих рішень має можливість свого здійснення. Ця непевність зменшуєть-

ся разом з тим, як у процесі «практичного правочинства» визначається від-

повідне тлумачення законів або заповнюються їхні смислові прогалини. Та-

кою самою мірою це стосується й надійності гарантованого права [Циппелі-

ус, 1985, МЬ, § 13,1].

У межах уже затвердженого стану норм постійно здійснюється така

«спокійна зміна» права — вже через те, що розмаїття випадків, які вимага-

ють свого розв'язання, постійно спонукає до нового уточнення та обмежен-

ня діючих норм.

§ 6. Конкуренція права з нозаправовими обов'язками

/. Головні положення

Як було показано, приписи, що регулюють нашу поведінку, можуть реалі-

зуватися різним чином: як обов'язки совісті, як правила поведінки, що схва-

люються переважною частиною суспільства і що їх, з огляду на це (часто

також із спротивом) дотримуються; врешті-решт, як норми поведінки, що їх

§ 6. Конкуренція права з нозаправовими обов'язками

мають можливість здійснитися в актах, організованих і врегульованих су-

спільством.

Зрозуміло, що норми, гарантовані правовим державним примусом, мо-

жуть мати для індивідів разом з тим і моральне значення — у тому разі, коли

їх дотримуються з велінь совісті, тобто безпосередньо заради них самих, а

не через страх нормативних санкцій [§ 5, II].

Право було нерозривно пов'язане із соціальною мораллю на ранніх щаб-

лях розвитку [§ 5, IV, 2]. Проте й сьогодні право та соціальна мораль у бага-

тьох відношеннях є взаємно зумовленими. У відкритих суспільствах з демо-

кратичними поглядами право знаходить своє законне обґрунтування саме в

тому, що сприймається як моральне більшістю законослухняних громадян

[§ 6, II]. І навіть у недемократичних державах право намагається йти за соці-

альною мораллю. Гам, де право стало на власний шлях, до нього часто при-

єднується соціальна мораль [§ 6, VII; § 21, III].

Право може постійно збагачуватися завдяки нормам соціальної моралі.

Часто право включає ці норми, посилаючись на «добрі звичаї», чіткі в своє-

му регулюванні. Крім того, для розв'язання правових питань — особливо

при тлумаченні закону або заповненні наявних у ньому прогалин, —знову ж

таки використовуються орієнтири, які ми знаходимо не у нормах закону або

не лише в них, а в пануючих у суспільстві уявленнях про справедливість

[§ 11, І, 1; Циппеліус, МЬ, З, І Ь, 10, IV, 11,1 Ь, с].

Навіть якщо ми не визнаємо цього, фактом є те, що нормальне функ-

ціонування суспільства, а також родини, дружні й добросусідські відносини,

службові відносини та ділові зв'язки залежать не тільки від самого права,

але зобов'язані й позаправовим регулятивам поведінки — нормам пристой-

ності, взаємоповазі, готовності допомогти, вдячності, люб'язності. И навіть

політичний процес функціонує не тільки на засадах правових норм, але й за

правилами пристойності та «доброго тону» [§ 27, II].

Не зважаючи на такі взаємозв'язки, залишаються різні модальності дії

норм, тобто слід розрізняти способи, якими приводяться в дію правила по-

ведінки. І завжди залишається можливість того, що право увійде у конфлікт

із соціальною мораллю або із совістю індивіда.

//. Збіг правового обов'язку та обов'язків совісті

Відповідно до демократичного розуміння суттєве обґрунтування права,

окрім його функції підтримки порядку, полягає також в його прийнятності,

тобто його здатності ствердитись у совісті всіх або принаймні більшої части-

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

ни законослухняних громадян. В основі цього лежить таке міркування: у «від-

критому суспільстві» совість індивідуумів є останньою інстанцією, завдяки

якій намагаються з'ясувати моральні проблеми і особливо справедливість.

Тому тут совість, а разом з нею і відчуття справедливості кожного громадя-

нина мають принципово однакове право на увагу. Тому «відкрите суспіль-

ство» шукає легітимаційні підстави своїх правових норм в тих переконаннях

своїх громадян, в яких всі або принаймні більшість досягає згоди [§ 11, II, 2,

4; § 18,1]. Коли в такий спосіб розраховують на консенсусну здатність права,

то це звичайно не повинно зводитись до поверхового опитування думки

більшості; навпаки, консенсусна здатність має бути «з'ясована» делікатним

способом [§ 20, III, IV]. Проте це не змінює засадовоїустановки стосовно

того, що моральна автономія особи є тим пунктом, в якому вкорінені як мо-

ральна мотиваційна сила обов'язку [§ 5, II], так і легітимність права.

У демократичних суспільствах також трапляється, що совість особи всту-

пає в суперечність із правовими приписами. Повний збіг індивідуальної ав-

тономії з державним правом, незважаючи на постійні зусилля цього досягти,

все ж таки неможливий, оскільки вимоги совісті осіб нерідко йдуть врізнобіч.

Кант також розрізняв правові приписи та обов'язки совісті і пояснював, що

обов'язковість правових приписів не повинна в кожному окремому випадку

залежати від милості індивідуальної автономії [§ 26, III, 1].

Протилежну цьому точку зору ми знаходимо в теорії права Рудольфа Ла-

унса [Лаунс, 1935,5 Гґ, 42 її]: якщо правова норма не діє відповідно до голо-

су совісті, то вона не є обов'язком, повинністю (ЗоІІеп), а лише «умовним

примусом» (Мїі55еп); «лише з автономних наказів нашої совісті або з почут-

тя справедливості... ми можемо дедуктивно вивести обов'язок». І навпаки,

якщо норми створюють слухняність лише через загрозу примусу, вони діють

лише як примусове право, як «умовний примус», якому людина підкоряється

тільки тому, що не хоче зазнати санкцій. Однак ця теорія недооцінює об'єк-

тивного значення правової норми. Це означає для мене: «Ти повинен — і

зобов'язаний, якщо не бажаєш зазнати санкцій». Норма містить, отже, навіть

якщо я її відхиляю, об'єктивний зміст обов'язку, а не є лише гіпотетичним

висловлюванням про можливості санкцій. Оіто фон Герке [Отто, 1963, 18]

цілком слушно писав: «Коли, як я це бачу в Швеції, поліцейське розпоряд-

ження гласить: їхати повільно або заплатити 20 крон штрафу», то таке фор-

мулювання навіть незначної карної норми суперечить суті права. В праві немає

місця вибору, воно є безумовною вимогою. Першочерговим змістом штраф-

них законів є заборона протиправних дій і лише їхнім вторинним змістом —

установлення наслідків цих дій»:

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов 'язками

///. Чи збігаються право та пануюча мораль?

Збіг правових норм та пануючої правової моралі є центральною темою

правової теорії, яка вбачає у праві одну з гілок об'єктивного духу [§ 4, І].

Згідно з цією теорією значенням права є «об'єктивний дух, що має буття в

свідомості». «Як таке воно (право), як показав Н.Гартман, є внутрішньою

силою загального морального духу в самій свідомості людей; воно має силу

не завдяки зовнішньому підпорядкуванню, а завдяки загальній переконаності

в його правильності» [Ларенц, МЬ, 1969. 179]. Для правотворчих і правоза-

стосовуючих державних органів, отже, має силу принцип: «Джерелом влади

є й залишається живий об'єктивний дух, а володар влади є й залишається

його носієм. Він (володар) може ухилятися від його (об'єктивного духу) за-

гальної тенденції лише в частковостях, але не загалом і ненадовго. Оскільки

лише свідомість, ініціатива, здатність до дії є тим, що запозичує об'єктивний

дух у індивідуума, який його репрезентує... Запозичена влада слугує засобом

примусу на службі об'єктивного духу. І цей примус... найвищою мірою ре-

альний і неминучий» [Гартман, 1933, розділ 35]. Біндер [1935, 160] писав:

«Масштабом оцінки значимості закону може бути... лише моральна або, що

одне й те саме, правова свідомість народу».

Вчення про «об'єктивний дух», а також «вчення про дух народу» історич-

ної правової школи [§ 4, II] збігається у висновках із розглянутим вище

демократичним розумінням легітимації, згідно з яким право повинно бути

консенсусно прийнятним принаймні для переважної частини правової

спільноти [II].

Однак слід розрізняти легітимність та правочипність норм. З досвіду ми

знаємо, що навіть ті правові норми, які перебувають у суперечності з існую-

чою соціальною мораллю, намагаються утілюватися в життя і іноді втілю-

ються шляхом державного примусу. Безперечно, існує «свобода дефініції»

[§ 1, II]: можна за поняттям «право» передбачити ті норми, які задовольня-

ють відповідні критерії справедливості, тобто поєднані із соціальною мо-

раллю. Але в понятті «права» можна охоплювати також усі норми, гаранто-

вані державою. Суть справи залишається незмінною: між соціальною мо-

раллю та нормами, означуваними державою як «право» з непередбаченими

гарантіями впровадження, може існувати певна відповідність.

Проте об'єктивна «адаптаційна дія» полягає в тому, що будь-який роз-

рив між гарантованим правом та пануючими в суспільстві уявленнями про

справедливість має тенденцію до згладжування, або це відбувається вна-

слідок того, що уявлення про справедливість з часом руйнують правові

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

норми, що суперечать їм [§ 6, VI], або право перевиховує існуючу правову

мораль [§ 6, VII].

Однак це не перешкоджає можливому виникненню певних розбіжностей

між гарантованим правом та панівними уявленнями про справедливість

IV. Розв'язання конфліктів у межах права

Часто гарантоване право само проявляє турботу, щоб запобігти конфліктові

з пануючою правовою мораллю або переконаннями совісті індивідуумів.

Право само відкриває ворота для доправових норм у таких випадках: для

заповнення прогалин у законах, за наявності простору, який допускає дов-

ільну неоднозначну інтерпретацію слів закону [§ 38]; особливо має місце

проникнення пануючої моралі в право при описуванні обставин справ, які

містять оцінну характеристику, та у положеннях загального характеру («об-

разливе безчинство», «добрі звичаї», «відданість і віра», «звичаї спілкуван-

ня» тощо). Там, де норми, які раніше застосовувалися, призвели до неспра-

ведливого рішення, найчастіше використовується прийом звинувачення зло-

вживанням правом або різке застереження, які допустимі за умови, що паную-

чі ціннісні уявлення беруться до уваги.

Іноді вдається запобігти протиріччю між правом та обов'язками совісті.

Прикладом може бути положення про можливість відмови від військової

служби, виходячи з мотивів совісті.

Конфлікт між правовими та іншими нормами може бути загалом розв'я-

заний правовими методами на користь правового порядку. Це відбувається

у тому випадку, коли норми соціальної моралі «втручаються» у позитивне

право не лише як деякі уривки конкретних правових норм, а як загально-

прийняті принципи справедливості, які включаються в саму систему кон-

ституції і взагалі підносяться до обов'язкового масштабу державної закон-

ності. Це особливо має місце тоді, коли писана конституція загальновизнані

принципи справедливості (наприклад загальні правові гарантії) підносить

до рангу орієнтирів позитивних законів і судді доручається випробовувати

відповідність цих законів засадовим положенням конституції. Можливо, що

таке випробовування передбачене уже не тільки писаною конституцією, але

водночас гарантоване існуючою конституційною практикою. У цьому випад-

ку підґрунтя розв'язання конфліктів усе ж таки міститься в змісті конституції.

Тут, отже, також йдеться про властиве конституції розв'язання протиріччя

між законом та справедливістю, про можливість урегулювання конфлікту,

який уже «сутнісно» не пов'язаний з поняттям позитивного права.

§ 6. Конкуренція права з нозаправовими обов'язками

V. Конфлікти, що не розв'язуються

Не всі конфлікти позитивного права з нормами, які не належать до право-

вих, «схоплюються» та усуваються у межах самого права. Яка ж ситуація

виникає у тому випадку, якщо конфлікт між правом та обов'язком совісті або

між правом та пануючою соціальною мораллю є неподоланним?

Багато вчень природного права вважають закони, які виступають проти

«природного права», отже, й проти засад справедливості, недійсними. Цице-

рон писав, що природне право не повинно й не може силоміць установлюва-

тися або обмежуватися через людські закони. Аналогічним чином мислив і

Фома Аквінський: те, що суперечить з природним правом, не може стати

правовим за допомоги рішення людини. Радбрух [1946, III], навпаки, вва-

жав, що позитивне право відіграє важливу функцію, забезпечуючи правову

безпеку; з цього він робив висновок, що позитивні закони слід виконувати

також тоді, коли в змістовному плані вони несправедливі й недоцільні —

правовій безпеці треба віддавати перевагу порівняно із справедливістю. Але

і він проводив обмеження: закон повинен ухилитися від справедливості у

тому випадку, якщо між ним та справедливістю є неподоланне протиріччя.

Висловлені з цих питань точки зору можна окреслити таким чином:

ошукування та брехня, вбивство з метою пограбування, порушення под-

ружньої вірності засуджуються не лише тому, що їх забороняє якийсь зако-

нодавець, а тому, що вони порушують норми, які мали ще «доправове»

значення. Ці дії не втрачають свого негативного значення і в тому разі,

якщо їх здійснення буде дозволене якимсь позитивним законом. Звідси

випливає, що заборона вбивства або шахрайства, а також інші елементарні

норми справедливості (наприклад, ніхто не повинен забороняти шлюб, ви-

ходячи з расових ознак) не перебувають у розпорядженні законодавця. З ін-

шого боку, історичний досвід показує нам, що видавались глибоко неспра-

ведливі закони, які мали надійні шанси втілення державою, тобто мали силу

«гарантованого права».

Перекручення поняття зніметься, коли буде розрізнено різні смисли

(Вес1еишп£) слова «значення» (Ое1шп§). «Значення», яке розуміється як сила

морального обов'язку, норми поведінки можуть мати незалежно від пози-

тивних законів, і це моральне значення вони можуть зберігати і тоді, коли

закон їм суперечить. Незалежно від позитивного закону, а також у протиріччі

з ним можуть існувати також пануючі в суспільстві соціально-етич ні уявлен-

і ня. З іншого боку, закони можуть мати «значення», яке розуміється як га-

рантована можливість примусового втілення державою, також і тоді, коли

Розділ 2. Специфіка проблеми значення («право і звичай»)

вони суперечать справедливості. Це значення як гарантоване право, отже, не

так уже просто «скасувати» протилежними йому принципами справедливості.

Ці можливості втілення не можна ігнорувати особливо тому, що несправед-

ливі закони не позначають як «право» [детальніше про це § 1, II]

Конфлікти права з позаправовими нормами не мають тому виключно

поняттєво-нормативного розв'язання, яке, зокрема, віддавало б «перевагу»

природному праву. Норми мають різні модальності дії: вони можуть діяти

як найвищою мірою особистісні спонукальні чинники або як мотивації, що

відповідають пануючим у суспільстві поглядам, або як орієнтири поведін-

ки, які мають можливість гарантованого державою втілення. Можливість

втілення є реальністю, і ця реальність не може творитися поняттєвим чи-

ном. Отже, конфлікт може бути розв'язаний лише за зміни цієї реальності.

Якщо ретроспективно звернутися до якогось жахливого режиму, то ство-

рюється ілюзія, на користь якої додатково свідчать ті, хто був страчений і

переслідуваний відповідно до «права і закону», ілюзія того, що вони були

осуджені не згідно з тоді діючим «правом». Будь-яка постреволюційна доба

може й повинна зробити таке: вона може сьогодні, після зміни реальності, в

теперішньому праві діяти з умислом і юридично (минулі) справи оцінити

таким чином, немовби ті несправедливі норми з самого початку були про-

типравні. Але це юридична оцінка, яка можлива на основі зміненого гаран-

тованого права

Коротше кажучи, державна норма, навіть якщо вона й суперечить спра-

ведливості, не може втратити лише через це свого значення, тобто свого при-

мусового значення.

Від цієї проблеми значення слід відрізняти моральні питання про те, чи

повинна людина виступати проти несправедливих правових норм, наражаю-

чи себе на небезпеку застосування до неї державних санкцій. Навіть з ураху-

ванням цього морального аспекту шальки терезів не зразу схиляються на

користь справедливості. Позитивне право створює правову безпеку, що дає

йому значну перевагу при виникненні конфліктної ситуації зі змістовною

справедливістю [§ 23]. Сократ пішов на смерть з поваги до законного поряд-

ку, під захистом якого він прожив своє життя, але який став тепер підґрунтям

несправедливого рішення [Платон, Крітон, 50Ь Щ. Радбрух, який у наш час

в одній з неправових держав відчув безправність на самому собі, визнавав,

що лише у крайніх випадках слід віддати перевагу справедливості перед

позитивним законом і, отже, не брати до уваги правових гарантій, а саме тоді

безправність досягає нестерпних розмірів.

'Цієї диференціації мевистачає в Боннській конституції 23, 106; 54, 68.

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками

Врегулювання правово-етичної конкуренції, подібної до тієї, що постав-

лена Радбрухом, не обов'язково отримує надійну можливість втілення орга-

нами держави. Але воно повинно здобути цю можливість [пор.: ВУегГОЕ, З,

232 Ц і тоді водночас набути значення гарантованого права. Це виводить на

уже розглянуте розв'язання правово-іманентних конфліктів [IV].

VI. Впровадження позаправовнх норм замість права

Впровадження позаправовнх норм замість гарантованого права завжди

означає зміну в гарантованому праві, а не поняттєво-нормативне рішення.

Коли гарантоване право і справедливість вступають у суперечність, це тягне

за собою зміни гарантованого права. Справедливість потребує особистісно-

го внеску, а за тиранічного режиму ним може стати й саме життя. Водночас

справедливість гарантованого права не може бути досягнута шляхом трюків

з поняттями природного права.

У кожному разі реалізацію досі діючого гарантованого права важко при-

зупинити через конфлікт із совістю лише однієї особи. Як правило, поза-

правові норми можуть уводитися замість гарантованого права лише у тому

випадку, коли вони виражають у правовій спільноті панівні погляди або при-

наймні погляди однієї з впливових сил, дія якоїзабезпечує можливість здійс-

нення цих норм замість гарантованого права.

Погляди такої пануючої або впливової групи, можуть, наприклад, впли-

вати на парламент і таким чином привести до зміни законів. Цим шляхом,

характерним для представницької демократії, ліквідується протиріччя між

правом та соціальною мораллю, так, зокрема, відбувається зміна права від-

повідно до соціальної моралі. Ще в перші роки існування Федеративної Рес-

публіки Німеччини батьків, наприклад, засуджували до ув'язнення у тих ви-

падках, коли вони дозволяли своїм дітям, навіть якщо ті були вже доросли-

ми, займатися коханням зі своїми зарученими у батьківському домі [§ 181,

Зведення кримінальних законів старого зразка]. Змінена сексуальна мораль

зробила ці й подібні до них покарання неприйнятними й привела до зміни

покарань на ґрунті сексу в парламентському законодавстві.

Нерідко гарантоване право зазнає змін шляхом «плавних перетворень»:

через формування правового звичаю, скасування норм, які «не відповідають

часові», або завдяки змістовній зміні права. В останньому разі йдеться про

розв'язання конфліктів, іманентних праву [§ б, IV], коли за допомоги інтер-

претації— в рамках простору тлумачення правової норми — або при за-

повненні прогалини у законодавстві використовуються соціально-етичні

уявлення, які відповідають духові часу, натомість застаріле соціально-етич-