Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

вої надійності правові закони повинні формулюватися настільки точно, щоб

винятки не відігравали головної ролі й щоб якомога точніше точно визна-

чалося, які вчинки підпадають під загрозу покарання.

Принцип правової визначеності покарання слугує також для втілення в

життя засадового положення рівності: за однакові вчинки визначається одна-

кова міра покарання.

Нарешті, те, що покарання визначене законом, звільняє суддю від мо-

ральної відповідальності. Не він приймав рішення про принципову кара-

ність певних різновидів поведінки, за нього це наперед визначив закон. Він

не із суб'єктивного авторитету засуджує поводження іншої людини [І, 2], а

лише здійснює присуд для окремого випадку, який у загальному вже «за-

програмований». Ускладнення, пов'язані з необхідністю ухвалювати при-

суд про покарання інших людей, полегшується для нього тим, що закон уже

засудив дію.

248

Розділ 9

ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ

Тут розглянуті деякі аспекти юридичного мислення без наміру поруши-

ти весь обсяг тих проблем, які є предметом юридичного методологічного

вчення та спеціально логіки. Ширше будуть витлумачені тільки важливі фі-

лософсько-правові питання тією мірою, якою юридичне мислення є понят-

тєво-дедуктивним мисленням, а також тією мірою, якою воно є мисленням,

що шукає розв'язання конкретних проблем і використовує для цього особ-

ливу техніку притягнення-до-розгляду, порівняння та міркування.

§ 38. Понятійно-системне мислення

/. Програма понятійної юриспруденції

Довіра до демократично прийнятих законів [§11, II, 4] та принцип поділу

влади [§31, II] привели до висновку: бажано підпорядкувати суддю строгій

прив'язаності до закону, аби сам закон вирішував питання щодо справедли-

вості. Так бачив цю справу Монтеск'є [Монтеск'є, ЕЬ, XI, 6], який ставив пе-

ред суддями завдання бути тільки вустами, які говорять словами закону; без-

вільними істотами, які не можуть пом'якшувати суворість та строгість законів.

Так вважав і молодий Савіньї: вирішує «вже не свавілля судді, а сам закон,

суддя тільки знає закони й застосовує їх до конкретних випадків... Оскільки

закон дано для виключення будь-якого свавілля, то єдиним тлумаченням та

єдиним заняттям судді є логічна інтерпретація» [Савіньї, 1951, 14 ї].

Відповідно до принципів правової державності суддя повинен мати

лише суто догматичне завдання: бути прив'язаним до авторитарно зада-

ного правового положення, сенс якого треба черпати з нього ж самого. Це

позбавляло б його власної турботи про справедливість, виключало б ри-

зик та необхідність особливих власних рішень. Але його посаду позбав-

ляли також чину аг5 Ьопі еі аециі (з лат. — мистецтво доброго та справед-

ливості) Ц)і§., 1, 1, 1, рг.], сііуіпагит аЦие Ітитапагит гешга поііііа, іизіі

аЦие іпіизїі зсіепііа (з лат. — уявлення про речі божественні та людські,

249

Розціп 9. Юридичне мислення

знання про справедливе, а також про несправедливе) [ОІ§., 1,1, 10,2].

Суддя перетворюється, таким чином, на слухняного артиста, який знає та

вміє застосовувати найвитонченіші нюанси законів [Вюрзель, 1904, 53].

Якщо суддя повинен приймати предметне рішення щодо кожної у прий-

нятний спосіб порушеної ним справи, то програма цього рішення полягає

лише у здійсненні правового пошуку за допомоги суто поняттєво-логічних,

засобів за припущення, що правовий порядок є замкнутою, без прогалин

системою норм або ж у всякому разі вона у суто логічний спосіб може бути

доповнена до такого вигляду.

Думка про те, що із загальних положень, нехай то будуть антропологічні

або нормативні засновки, можна вивести розв'язання конкретних правових

п итань, була закладена вже в теорії природного права. Зокрема, Христіан Вольф

мав намір вивести в своїх інституціях природного та міжнародного права всі

права та обов'язки стосовно природи людини— нізШийопез ]игІ5 паїигае ег

§епіїит, іп циіЬиз ех ірза потіпіз пашга сопііпио пехо отпез о1і§абопе5 еі іига

отпіа сІесйісшНиг (з лат. — настанови права природного та міжнародного, в

яких із самої природи людини виводяться у безперервній послідовності всі

обов'язки та всі права) [Вольф, 1752]. Згідно з Вольфом, природне прагнен-

ня людини вдосконалити саму себе та свої життєві обставини повинне ви-

водитися з усіх правових положень — габосіпаїіопез їїіо сіесіисипіиг отпіа

(з лат. — все ВИВОДИТЬСЯ шляхом міркування) [Вольф, 1752, § 43].

Після цього системні підходи набули впливу на правову науку перш за

все в історичній школі права. Вже Савіньї підійшов до ідеї, згідно з якою

право існує в справедливо організованих конкретних життєвих відносинах

[§4, II], і поділяв водночас уявлення про правовий порядок як поняттєво-

логічну систему, не привівши обидва погляди до переконливого узгодження.

Савіньї піддався спокусі великої наукової та філософської програми свого

часу: звести в систему окремі знання та поняття певної галузі знання або

навіть людського пізнання взагалі, — програми, за яку бралися фіхтеанське

науковчення, гегелівська наукалогіки, шеллішївська філософія тотожності.

У такий спосіб Савіньї хоті в привести окремі правові положення не лише в

історичний, але й у систематичний взаємозв'язок. Завданням у такому разі

було «пізнання та виклад внутрішнього взаємозв'язку або спорідненості,, зав-

дяки яким окремі правові поняття та правила з водили ся до великої єдності»

[Савіньї, 1840, 5.XXXVI, 10, 214]. Сукупність правових джерел «утворює

ціле, яке призначене для вирішення кожного завдання, що постає в сфері

права. Длятого, щоб воно було придатне для цієї мети, ми повинні задоволь-

ІИЇЙ дві вимоги: сдасть

повнота... Закономірним

утворення правової

сис-

§ 38. Понятійно-системне мислення

теми з сукупності джерел». «Якщо єдність відсутня, то ми повинні усувати

суперечність, якщо ж відсутня повнота, то масмо заповнити прогалини

[Савіньї 1840,262 і].

Пухта також шукав взаємозв'язок правових положень певного народу.

«Органічний взаємозв'язок» права поставав перш за все з того, що його пра-

вові положення виводилися з духу народу. Але він прийняв без достатнього

обґрунтування, що цьому опертому на певний дух народу взаємозв'язкові

відповідає логічно-систематичний взаємозв'язок правових положень. Звід-

си він зробив далекосяжний висновок: «Завданням науки є пізнання право-

вих положень як таких, що зумовлені одне одним і постають одне з одного,

щоб можна було простежити генеалогію окремого положення аж до його

принципу й у такий самий спосіб від принципів дійти до найвіддапеніших

їхніх відгалужень. При цьому занятті усвідомлюються й розкриваються пра-

вові положення, які приховані в дусі національного права. Вони не виявля-

ються безпосередньо ні в переконаннях народних лідерів та їхніх діях, ні в

судженнях законодавців, а постають зрозумілими лише як продукт наукової

дедукції» [Пухта, 1893, § 15]. Тут окреслений образ піраміди понять, за до-

помоги якої логічним шляхом повинні виводитися правові положення.

Ця погано обгрунтована система думок Пухти започаткувала поняттєву

юриспруденцію, яка вірила в можливість виведення всіх юридичних рішень

з правових положень за допомоги логічних засобів та без допомоги власних

оцінок.

//. Нездійсненність цієї програми

Програма суто догматичної юриспруденції та правочинства, яка визнає

лише заданий сенс законів, виявилася нездійсненною. Знову й знову в по-

всякденному тлумаченні та заповненні прогалин поставали питання, які не

можна було розв'язати строго догматично й логічно, застосуванням лише

мовних та логічних пізнавальних засобів. Юриспруденція інтересів та вільне

правове вчення показали, що позитивне право є нечітким і містить прогали-

ни, воно не утворює замкнутої системи й не може завершитися суто логіч-

ними засобами в такій системі. До пізнання цього вели різні шляхи.

1. Нечіткість мови. Уже мова, якою послуговується закон, є нечіткою.

Це стосується насамперед таких слів, як «чесно», «протизвичаєвий», які по-

значають поняття, що повинні давати оцінку. Тут необхідність оцінки є оче-

видною. Але так само й слова, які взагалі позначають чуттєво дат' обстав и-

251

Розділ 9. Юридичне мислення

ни, є більш-менш багатозначними: приналежнеїм поле значень поряд з «цен-

тральним значенням» має «навколишні» значення [Гек, 1914, 46 ґ, ПЗ].

Оскільки слова зазначеного різновиду мають ігровий простір значень, є до-

статні підстави вважати, що значення таких слів уводяться й засвоюються

«екземплярно» («поштучно»), тобто у спосіб, коли слова називають, указую-

чи на означуваний предмет [Циппеліус, МЬ, § 4, І; § 9, II]. «Це джерело»,

«там стоїть дерево» тощо. Тому ці слова мають для кожного той обсяг зна-

чення, який саме він навчився пов'язувати з ними. Й для окремих людей цей

обсяг значень часто виводиться неточно (сукупність скількох дерев стано-

вить «ліс», якої миті закінчується ніч?).

Завдання інтерпретації полягає в тому, щоб усередині ігрового простору

можливих значень слова, які згідно з уживанням мови певного правового

суспільства можуть бути пов'язані зі словами законів, віднайти та уточнити

ті варіанти значень, які відповідають цим словам по-справжньому в наявно-

му тексті.

Цей вибір здійснюється у «неточний» спосіб. Зокрема, інтерпретаційні

критерії (засоби визначення смислу) поняттєвої юриспруденції— «гра-

матичні», «логічні», «історичні» та «системні» [Савіньї, 1840,213 Ц — не

ведуть до чіткого обмеження значення слів. Вживання слів мовною спільно-

тою або законодавцями, логічні відношення, в яких стоять одне щодо од-

ного слова, які виражають закони, історія виникнення та розвитку право-

вої норми та її місце у загальній системі права — всі ці критерії пропону-

ють лише нечітку точку опертя, яке може постати як аргумент на користь

тієї чи тієї інтерпретації. Вони не об'єднуються в єдиний точний метод.

Понад те, ці критерії можуть навіть суперечити один одному. Якщо, на-

приклад, треба вирішити, чи застосовується § 281 Цивільного кодексу права

також і до права повернення власності, то звичайне та правове слововжи-

вання («боржник») та місце норми у зовнішній системі права (а саме у

«борговому праві») дають аргументи для того, щоб це питання заперечи-

ти. Інші аргументи свідчать, навпаки, на користь того, щоб це питання

ствердити, а саме: міркування про те, що § 281 Цивільного кодексу права

виражає загальний принцип (сурогативний принцип), який знаходить у

праві й інше застосування. Проте ми не маємо жодної надійної суборди-

нації, з якої у таких випадках постає безсумнівно, коли все ж таки треба

взяти до уваги той чи той аргумент інтерпретації. Так допускається «об-

ґрунтування» різними аргументами різних результатів.

Інтерпретація є,отже, процесом аргументування,в якому робиться вибір

між різними штєопретаціійшми альтернативами [Циппеліус, МЬ, § 1(У\. Різні

252

§33. Понятійно-системне мислення

критерії інтерпретації слугують для того, щоб наводити аргументи для тієї

чи тієї інтерпретації, а також і для того, щоб спочатку взагалі виявити мож-

ливі альтернативи інтерпретації. Деякі інтерпретації можуть безсумнівно

І відхилятися, особливо ті, які однозначно не узгоджуються з можливим мов-

ним смислом, або ті, які увіходять у чітке логічне протиріччя з одноранго-

вими або вищеранговими нормами. Проте, як правило, й після цього зали-

! шається ще вибір між багатьма «дискутабельними» альтернативами інтер-

I претації. Цей вибір відбувається у «неточний» спосіб; як правило, він ви-

значається тим, яка інтерпретація веде до розв'язання, яке якнайбільше за-

довольняє правове почуття.

2. Потреба вдосконалення права. Неточність у застосуванні права зу-

мовлена не лише нечіткістю мовних виразів, вона вкорінена також і в по-

требі розвитку самих правових принципів. Останні вимагають диференцій-

ного або генералізаційного вдосконалення [§ 40]. Воно може, зокрема, на

підставі висновку за аналогією виходити за межі словесного смислу норми

й, отже, за межі царини інтерпретації. Так відбулося легітимне вдосконален-

ня права відшкодування збитків у німецькому праві, коли крім вимоги об-

ставин справи Берлінського кодексу було за аналогією збережено вимогу від-

шкодування збитків через позитивне порушення договору.

Той, хто застосовує право, стоїть, отже, перед відкритими питаннями, які

постали не лише з елементарних причин. До таких питань веде також про-

| блема прогалин у праві. Останні можуть виникнути з того, що закон уже за

своїм формулюванням є недосконалим. Але є також прогалини, які ми прий-

маємо тому, що закон, згідно з пануючим правовим почуттям, постає як

такий, що потребує доповнення [Циппеліус, МЬ, §11,1 Ь]. Найцікавіший

випадок для філософії права: закони можуть здаватися нам такими, що по-

требують доповнення, тому, що справи, які по справедливості повинні бути

притягнуті до регулювання, не охоплюються точним текстом законів. Так,

наприклад, у каталозі боргово-правових вимог обставин справи Цивільно-

го кодексу законів бракує підстав для домагань, які випливають з позитив-

ного порушення договору. Але потреба в доповненні може мати підставу

також і в тому, що закон за своїм точним текстом охоплює справи, які він по

справедливості не повинен був би охоплювати. У ньому, таким чином, від-

сутні винятки з правил. Так, наприклад, у попередньому кримінальному праві

заборона штучних викиднів діяла без винятків, був відсутній виняток з об-

ставин справ для випадків, коли переривання вагітності робили для вряту-

шня житгя матері.

253

Роздіп 9. Юридичне мислення

У випадках описаного тут різновиду йдеться не лише про заповнення

прогалини, але й про її зумовленість оцінкою. Ми визнаємо за потрібне тлу-

мачити істотно рівне (однакове) як рівне (однакове) або істотно нерівне (не

однакове) як нерівне (не однакове). У рішеннях, прийнятих за аналогією, у

такому випадку здійснюється однакове тлумачення [§ 40, II]. Якщо ж наведе-

ний випадок має особливість, яка вимагає, щоб його тлумачили по-іншому

(«не однаково»), на відміну від законно регульованого випадку, наприклад,

необхідне з точки зору медицини переривання вагітності по-іншому, ніж

«нормальний» випадок штучного викидня [§ 40,1, 1], тоді це може вести до

прийняття винятків з обставин справи або до обмежувального тлумачення.

У випадку відкритих, тобто не охоплених точним текстом законів справ

для вдосконалення права приймаються подальші рішення: навіть якщо під-

стави говорять на користь коригування закону, слід ще зважити, чи це сіє 1е§е

тетепаа (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає) вимагається лише від

законодавця, чи ае 1е_е Іаіа (з лат. — виходячи з розширювального тлумачен-

ня закону) може бути зроблене вже самим суддею [§ 39, III, 4].

3. Критика системи. Крім цього, почалася різка критика системи [Вьях-

вег, 1974, §7;Канаріс, 1983,20 й]. Вона спричинила принципові думки про-

ти застосування аксіоматичного методу до права. Правовий порядок був би

лише тоді гомогенною логічною системою, якби він дозволяв виводити всі

правові положення з кількох аксіом, повнота, узгодженість та незалежність

яких були б гарантованими. Але цим умовам аксіоматичної системи не від-

повідає, очевидно, правовий порядок. Різноманітність правових норм —

правила законного успадкування, приписи стосовно недоліків торгівлі, забо-

рона підробки документів, приписи стосовно пам'ятників, положення про

податки на собак, правила вуличного руху — не можна вивести суто логіч-

ним шляхом ї кількох аксіом права. У крайньому випадку можна привести в

логічну залежність одна від одної незначну сукупність норм. Але якщо кож-

ний окремий короткий взаємозв'язок норм, який можна знайтиу праві, позна-

чати як систему,то можна отримати невизначе ну множинність систем завід-

сутності єдиної правової системи.

4. Конкретні підстави виникнення правових норм. Гекуказав нате,

що підхід повяттєвоїюриспруденцн принципово хибував уже тому, що вона

по суті не усвідомлювала ге нези правових норм: поняттєва юриспруденція

хотіла зробити поняття «продуктивними», щоб отримувати з понять норми.

Але правові нории постають пе і поняттєвих спекуляцій, а із зважування

2Ь4

§ 38. Понятійно-системне мислення

інтересів, визначених певною метою. Всезагальні правові поняття є лише

поняттями порядку, які узагальнюють поняття, що виникли у такий (емпірич-

ний. — Прим, пер.) спосіб, або їхні елементи з метою їх наочного викладу.

Поняттєва юриспруденція ставить речі на голову, коли вона перевертає цю

методологічну послідовність і хоче з порядку понять вивести правові норми

[Гек, 1932, 73]. Схожі думки, які були здобуті індуктивним шляхом, можна

знайти вжеу римському праві [§ 18,11]: «Ке_;и1ае8І,циаегетезіЬгеуі1огеппага1:.

ІМоп

ех ге_и1а іия зиттагнг, БЄСІ ех іиге яиосі ге_и1а Паї» (з лат.

—

«Правило

—

це те, що докладно пояснює суть обставини. Не від правила береться закон,

а від закону, що дорівнює правилу») [Оі§., 50, 17, 1 ]. Або, як говорив Ерліх

[Ерліх, 1925,268 т], «наукові поняттєві утворення є лише бабою-пупорізкою,

але не породіллю».

5. Результат та погляд назад. Таким чином, теза про логічну замкнутість

правового порядку та уявлення про те, що правові знаходження є можливи-

ми за допомоги суто логічних засобів, зазнають критики з різних боків. Пра-

вове знаходження постає переважно як процес аргументування. Окремі кри-

терії інтерпретації або зразки міркування, які застосовуються при заповненні

прогалин, постають потім як аргументи на службі правового знаходження,

яке має по можливості найближче відповідати намірам законодавців та суддів.

Школа вільного права пересунула питання оцінки та справедливості на са-

мий початок, вважаючи, що кожний суддя діє по суті як відомий Бартолус,

який у XIV ст. давав свої правові висновки. Він спочатку приймав вигадане

рішення, а лише потім шукав правові засади, які його обґрунтовують [Кан-

торович, 1906, 20 і]. Подібно до цього нове вчення твердить, що суддя під-

ходить до кожної конкретної справи з певним наперед заданим розумінням

права та справедливості. Це наперед задане розуміння визначає вибір

методологічних засобів [Ессер, 1972].

Залишається ще другорядне питання: чи з умотивованою відмовою від

поняттєвого юридичного методу не зазнає втрат правова стабільність і, отже,

правова державність? Адже повинен все ж таки поняттєво-логічний метод

допомагати забезпечувати тверду й у будь-який час контрольовану прив'яза-

ність судді до закону. Але якраз ця втрата важить не надто багато. Сприт-

ність, з якою рутинна поняттєва юриспруденція вміла «викликати» бажані

наслідки, показала, що навіть праводержавну цінність цієї міцно зав'язлої в

поняттях юриспруденції не слід перебільшувати. Перш ніж Німеччина отри-

мала нагоду підсумувати досвід иаціонал-соціалістичної правової науки та

судових вироків, Еріх Кауфман висловив свій скепсис щодо самодостатньої

255

Розділ 9. Юридичне мислення

й сам овиз начальної догматичної гориспруден ції: «Суто технічна правова нау-

ка є розпусниця, яку мають для всіх і для всього. Бо ж сказано, що кожний

технічно добре освічений юрист по суті може довести все і що лише найгідні-

ші з них не застосовують цю свою здатність»

Розвиток до поняттєвої юриспруденції та від неї мав історичні засади. За

доби раннього лібералізму та раннього конституціоналізму довіра до законів,

ухвалених народними представниками (принаймні прийнятих за їхньою уча-

стю), поєднувалася з недовірою до суддів, про яких ще згадували як про

князівських слуг. Тому поняттєво-логічний метод повинен був забезпечити

міцний і у будь-який час контрольований зв'язок судді з нормами. Від того

часу зникла не лише віра в обчислювальну здатність поняттєво струкгурова-

ного юридичного методу, але й, понад те, довіра до самої по собі зрозумілої

справедливості законів, на службі якої повинна була стояти ця обчислюваль-

на здатність. З іншого боку, суддя в сучасних плюралістичних демократіях

утвердився у своїй незалежності й перебуває водночас далеко від царини

впливу політичних партій та групових інтересів. На ґрунті цієї«дистанційо-

ваної» ролі судова влада й здобула довіру. Суддівські оцінки є сьогодні менш

підозрілими, ніж раніше, оскільки вони не лише методично обґрунтовані,

але й видаються по суті справедливими, а судовій владі надана належна участь

у розв'язанні судових проблем.

/17. Залишкові функції системного мислення

Правовий порядок, отже, не можна зображати як систему, яку можна ви-

вести з кількох аксіом. Юридичне мислення не вичерпується логічною функ-

цією. Проте логічна система мислення зберігає свої функції як один з багатьох

методів мислення, які слугують для розв'язання юридичних питань.

У праві систематизація можливаз різнихточокзору: як класифікація вона

впорядковує норми або правові поняття за спільними та відмінними ознака-

ми. Так, ми відрізняємо норми майнового права, які регулюють захист і пе-

редавання володіння речами, та норми боргового права, які стосуються при-

ватно-правових платіжних претензійу відносинах між двомаабо більше осо-

бами. Ми об'єднуємо боргово-правові відносини за регламентацією життє-

во-майнових відносин як «торговельне право», «орендне право», «право служ-

бових відносин», «суспільне право» тощо, розчленовуємо майнові права на

право необмеженої власності та право обмеженої майнової власності й поді-

ляємо останнє на право користування, право реалізації та право придбаних

Е.Каи/тапп,»гї. УЄГОКЄП«ІСЬШ_ЇП йег

Уегеті_иг_їл

«іег

ОмЛвсЬеп

ЗіааІ5гесЬі5КЬгсг

(\.9ГРі,5 22.

_> 38. ПОНЯТІЙНО-системне мислення

Завдяки цьому досягається цілісне уявлення про сукупність норм, і право

робиться «прозорим». Поряд з цим ми здійснюємо також телеологічну сис-

тематизацію, яка підпорядковує норми одна одній за відношенням «мета —

засіб»: наприклад, ми об'єднуємо в процесуальному праві ті методичні при-

писи, які безпосередньо або опосередковано націлені на прискорення проце-

су, або ті норми, які слугують гарантуванню стану справ. Ми використовує-

мо, крім цього, теоретичне систематизування за значущістю, тобто розподі-

ляємо норми порядку з погляду «підстави, яка надає "їй значення». Так, зако-

ни мають свої значущі підстави в конституції, правові розпорядження та

положення— в законах. Так складається «щаблевий» порядок норм, який

надає критерій не тільки для впорядкування норм за їхньою значущістю, але

й для розв'язання колізій норм [§ З, III; § 5,1; § 28, II, 2]. Логічно-систематичне

мислення ми використовуємо також і тоді, коли випробовуємо порядок норм

на суперечливість і для цього співвідносимо норми одну з одною.

Логічно-систематичне мислення розв'язує в юриспруденції важливе зав-

дання, забезпечуючи несуперечливість і цілісну наочність порядку норм.

Дбаючи про те, щоб окремі правові положення поєднувалися несуперечли-

во, воно підпорядковує окремі норми у певних, по можливості прозорих струк-

турах норм і робить можливим простий виклад правопорядку; це слугує орі-

єнтаційній певності й завдяки цьому правовій надійності. Систематичне

мислення слугує також для цільової прозорості правопорядку: воно робить

зримо наочними ті принципові правові цілі, які передбачаються відповідно

через дозвіл певних норм. Воно допомагає, нарешті, в однакових випадках

застосовувати однакові загальні правові положення й на підставі цього втілю-

вати в життя принцип однакового тлумачення.

Не останню роль відіграє системне мислення у наданні важливих кри-

теріїв інтерпретації [Циппеліус, МЬ, § 10, III]. «Систематична інтерпретація»,

тобто інтерпретація на ґрунті взаємозв'язку, в якому перебувають одна щодо

одної різні правові норми, вимагає, зокрема, інтерпретувати окремі норми,

наскільки це можливо, так, щоб вони не потрапляли в логічне протиріччя

одна щодо одної. Вони повинні по можливості інтерпретуватися так, щоб

уникати цільових протиріч, щоб, отже, не слугувати суперечливим цілям або

щоб цілі, які конкурують, так визначалися одна щодо одної, аби між ними

можна було знайти оптимальний та справедливий компроміс. — Ідея єдності

права призводить і до такої прогалини у законі, яка зумовлюється його

внутрішньою непослідовністю, — закон прирівнює істотно відмінне і розр-

ізняє істотно рівне [§ 40, II]. Тут виявляється і принцип «системи правосуд-

дя)): за ним вирішення правових проблем своєю логікою і метою повинно

257

Розділ 9. Юридичне мислення

послідовно вписуватися у контекст суміжних і вищих правових норм [§11,

II Іс]. —На цей принцип має зважати й законодавець; він повинен послідов-

но виражати й розвивати ідеї справедливості, які втілені у правопорядку і

відбивають у своїй сукупності певну правову культуру. Федеральний кон-

ституційний суд наголошує: «правопорядок унормовує певні оцінки і сис-

тему доводів, серед яких основоположення про рівність виступає перш за

все як вимога послідовності у врегулюванні питань відповідно до цього

стрижня правових оцінок» [ВУегГОЕ, 60,40]

У вимозі привести різноманітні правові норми в цілісно зримий зв'язок

загалом виявилася в дії принципова систематизуюча тенденція пізнаваль-

ної свідомості. Необхідність орієнтуватися у світі змушує нас чітко впоряд-

ковувати не лише явища, але й норми відносин нашого оточення [§ 17,1],

навіть коли ми знаємо, що на цьому шляху ми ніколи не досягнемо остаточ-

ної й завершеної систематизації всіх явищ або всіх норм відносин. Кант

говорив про архітектонічну природу розуму, який прагне до того, щоб усе

пізнання розглядати «як приналежне до однієї можливої системи» [Кант,

1787, 8.502, 672 її].

§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади

1. Правотворення на підставі розв'язання конкретних проблем.

Дотеперішні міркування показали, що правова наука — в інтересах несу-

перечливості та прозорості порядку норм — хоча й створює системні від-

носини між нормами, проте правовий порядок не створює замкнутої логіч-

ної системи, в якій з кількох аксіом можна було б вивести всі правові по-

ложення. Правове міркування відрізняється принципово від аксіоматич-

ного мислення. Юриспруденція шукає відповіді на конкретні питання спра-

ведливості та порядку. Це відбувається в міркуваннях, які значною мірою

є антиномічними: розглядають різні можливості рішень і при їх виборі

зважують аргументи «за» та «проти». До такого розуміння прийшли з різних

боків.

Уже Оскар Бюлов [Бюлов, 1885, 17] писав: «Право є результатом до-

свіду. Воно повинне вирости з експерименту. Воно е результатом нагаль-

ної правової потреби, яка від випадку до випадку вимагає згладжування

загрозливих для блага та життя зіткнень людського егоїзму та пристрас-

тей за допомоги неупереджених судових рішень могутньої державної вла-

258

§ 39. Доказове мислення

ди». Раніше, ще не будучи пов'язаною ніякими законами, правляча влада

здійснювала раніше функції, виходячи із самої свободи, подібно до того,

як пізніше законодавча влада, вона керувалася правовим почуттям, що

побутувало в народі, й за допомоги влади поступово спрямовувала звички

в постійне річище. Аналіз юриспруденції правових випадків [§ 18, II] під-

твердив, що за її допомоги шлях правотворення осягається значно аде-

кватніше, ніж у поняттєво-юридичній концепції. Водночас метод «геазопш§

Ггош сазе ю сазе» (з англ. —«правило прецеденту»), отже, подальший роз-

виток правової думки на засадах конкретних справ показав, що правові

знаходження не є нерефлективними прийомами ірраціонального правово-

го почуття, навпаки — «раціональні міркування беруть участь у правових

знаходженнях. До них безпосередньо належить порівняння випадків, тоб-

то питання про те, чи випадок, який трапився раніше, в значних пунктах

відрізняється від сьогоднішнього, або чи істотні правові думки, на під-

ставі яких була розв'язана попередня справа, стосуються також сьогодніш-

нього випадку [§ 40].

Виходячи з іншого підходу, Філіпп Гек [Гек, 1932, 149 і] показав, що пра-

во розв'язує проблеми на підставі міркувань, а саме у такий спосіб: «Спочат-

ку дослідник намагається зрозуміти проблему якомога точніше як відкрите

питання. Потім, виходячи з головної настанови, шукають і розглядають інші

рішення та аргументи для кожного з них. Висновок випливає із зважування

аргументів «за» та «проти» різних рішень і на підставі цього приймається

остаточне рішення». Але Гек при цьому також бачив, що «окремі головні

елементи, конфліктні розв'язання... не можна ізолювати одне від одного», й

навіть намагався відкрити системний підхід та системну зумовленість окре-

мого розв'язання проблеми: «При кожному розв'язанні конфлікту можна за-

лучити весь зміст правових норм. Йдеться про широкий вплив ціннісних

суджень. Проблеми постають перед нами як комплекси проблем, рішення —

як групи рішень... Кожний важливий для знаходження норми взаємозв'язок

є опосередкованим. Якщо загальні елементи пізнані й цілісно викладені, то

.постають групи питань з дедалі ширшою всезагальністю».

Луї Рекасан Зіхес [у: Хубін, 1971, 129 її] іншим шляхом прийшов до

переконання, що право має справу з розв'язанням проблем через пошук

аргументів. Він вивів це переконання з функції правових норм розв'язува-

ти практичні завдання: правові норми є інструментами для досягнення

певних базових цілей у соціальній дійсності, Ця функція права відповідає

особливому різновиду логіки, а саме логіки, яка стосується практичних

питань людського життя, логіки міркувань та аргументації. У цій логіці йдеть-

259

Розділ 9. Юридичне мислення _

ся не про систематичне мислення (або у будь-якому випадку не в першу

чергу про нього), а про зважування конкретних проблем, за якого випро-

бовується сила переконань різних аргументів. Ця аргументація містить цін-

нісні судження й, зокрема, висловлювання про те, які цілі треба пересліду-

вати, й міркування про фактичні можливості та засоби для здійснення цих

цілей. Ця аргументація зумовлена соціальною ситуацією і зазнає впливу

та взагалі конкретної реальності світу, в якому розгортається діяльність і

приймаються рішення. Якщо за такого або за подібного до нього способу

право розглядається як інструмент доцільного та справедливого соціаль-

ного формування [§ 10, II], то юридичні міркування повинні також відпо-

відати цій функції права. У цьому випадку і в юридичних міркуваннях по-

винні обдумуватися й виважуватися цілі, оцінюватися різні засоби згідно

з їхньою придатністю та обмірковуватися рішення виходячи з їхніх пере-

ваг та недоліків [§ 20, III, 4].

2. Діалогічно-аргументативне мислення. Порушена Луї Рекасаном

Зіхесом вимога логіки, стосовно практичних питань людського життя під-

водить до питання про те, як принципово можливі розгляд і розв'язання про-

блем, пов'язаних з практикою. Вважають, що впевненість у тому, чи власне

орієнтування у світі, включаючи нормативне орієнтування, є правильним,

створюється у взаєморозумінні з іншими людьми.

Шлейєрмахер повністю поділяв погляд, згідно з яким наше знання по-

винне доводжуватися через узгодження мислячих суб'єктів один з одним.

Ця узгодженість може виявлятися лише через «обміни свідомістю», що від-

буваються за допомоги мови, тобто всезагальної та спільної системи знаків

[Шлейєрмахер, 1976, 154 її, 371 її*, 458]. Людвіг Фейєрбах писав, що істина

існує не в знанні самому по собі, вона є лише тотальністю людського існу-

вання. «Не сама, а лише разом з іншими приходить людина до істини... В то-

му, що я бачу один, я сумніваюся, й лише те, що бачить також інший, є

певним» [Фейєрбах, 1843, § 41]! Також і у філософії Ясперса переконання

людини мають своїм підґрунтям комунікацію з іншими людьми [Ясперс,

1980, 25 її, П9і]. 1 для Больнова об'єктивність, принаймні в науках про

дух, означає ніщо інше, як «подолання суб'єктивності в порозумінні з од-

ним із людей» [Больнов, 1962, 17 її]. Спеціально щодо питань справедли-

вості вже раніше було показано, що тут порозуміння з іншими є шляхом

досягнення практичної легітимності [§ 20,1; § 21].

Метод взаємного порозуміння та пере конання через діалог має формаль-

ний (методично-оперативний) бік, оскільки здійснюється у певних формах

260

§ 39. Доказове мислення

мислення, зокрема з огляду на правила логіки; він має також консенсусний

бік, оскільки намагається узгодити методи дій, уявлення про мету, що містять-

ся в аргументації та інших оцінках, і досягнені результати. Обидва ком-

поненти цього мислення наявні, зокрема, в логічних дослідженнях Перельма-

на та Лоренцена.

Перельман оживив давнє мистецтво риторики. Він показав, що логіка

аргументів є істотним і невід'ємним інструментом раціонального спілкуван-

ня в людському оточенні, яке відбувається на грунті знаходження спільних

пояснень, порозумінь та спільних орієнтирів. Почавши з філософії, він саме

у праві знайшов поле, на якому розв'язання проблеми шукають і знаходять

через таке аргументативне роз'яснення. Істотним завданням юридичної аргу-

ментації є забезпечення, наприклад, вимоги або рішення. Це аргументуван-

ня повинне переконати інших. Воно звернуте до аудиторії, згоду якої хоче

отримати. По-іншому, ніж формальна логіка, стосується воно осіб та ситу-

ацій, зокрема часових обставин. Воно включається в соціальний контекст з

його традиціями, процедурами, з його правилами Раігріау (з англ. —чесна

гра, чесність), з уявленнями про світ та передсудами певного суспільства.

Аргументація повинна бути спрямована не в останню чергу й на те, щоб

інтегрувати рішення в діючу правову систему.

Лоренцен намагався дати операційне обґрунтування спочатку логіки, а

потім також науки про норми. Перед дослідженням було поставлене завдан-

ня простежити окремі кроки (операції), за допомоги яких ми досягаємо

розуміння. Значущим слід визнати таке розуміння, яке набуте за допомоги

пізнавальних кроків, кожний з яких здійснювався одночасно з іншими або

послідовно. Йдеться, отже, про методологічну конструкцію та реконструкцію

комплексного розуміння; стосовно послідовноїздісненності окремих кроків

переконуються на підставі способу аргументування, який повинен бути про-

ведений у формі діалогу. Лоренцен так характеризує цю програму, пов'язану

з практикою дій та мислення: «Будь-яке мислення є вищою мірою стиліза-

цією того, що вже зроблене в житті» [Лоренцен, 1968, 26]. «Це вчення про

поняття, яке не є вченням про суще, не є онтологією. У ньому поняття вво-

диться як щось приналежне нашим діям: воно інтерпретується не онтологіч-

но, аопераційно» [Лоренцен, 1968,36]. «Від самого початку... йдеться не про

істинні або хибні висловлювання, а про правила схематичного оперування»

[Лоренцен, 1968,91].

Апель і Габермас намагалися раціонально обґрунтувати дискусію. Ети-

ка дискурсу вбачає конечне обґрунтування принципу розумної аргументації

в переконанні, що жоден учасник дискурсу не повинен суперечити засадам

261

Розділ 9. Юридичне мислення

своєї аргументації [Апель, 1988, 114, 116 гТ., 352 її]. Така суперечність собі

мала б місце, коли б хто-небудь побажав заперечити за допомогою раціо-

нальних правил аргументації значимість самих правил раціональної аргу-

ментації. Суперечать собі також тоді, коли заперечують, що обгрунтування

повинне бути консенсусоздатним і водночас для цього заперечення вдаються

до послуг консенсусоздатності. В такий спосіб уже Платон «обернув спис» і

спрямував його проти скептицизму [Циппеліус, Ое5СІі, Кар.2].

Окрім уникнен ня суперечності самому собі для етики дискурсу існує іще

подальший критерій, за яким дискурс можна спрямувати на норми поведін-

ки й оцінювати здатність цих норм до узгодження [Габермас, 1991,103; Апель,

1988, 122]. Проявляється він якраз у питанні: чи може кожен учасник дис-

курсу щодо норм для задоволення власних інтересів прийняти висновки, які

випливають із всезагального дотримання норми. Тут ми, отже, отримуємо

цікавий варіант принципу універсалізації [пор.: § 15, І]. Однак кожен зако-

нодавець і кожен суддя знають, що багато конфліктів інтересів не можна

цілком розв'язати на основі повністю взаємоприйнятного компромісу, навіть

за умови, що учасникам не бракує розуму і схильності до поміркованості.

Існує не дуже багато норм, висновки з яких здаються прийнятними для всіх

зацікавлених. Як можна отримати одностайну відповідь на питання про спо-

соби обгрунтованої допомоги у смерті чи про критерії відповідної налогової

прогресії, керуючись одними лише правилами дискурсу? Отже, представни-

ки етики дискурсу також допускають, що її спроможність вузько обмежена

[Апель, 1988, 120].

Однак безперечним залишається те, що раціональні правила дискурсу

становлять важливий елемент і юридичної аргументації. Уже традиційне

тлумачення критеріїв і звичні принципи зважування інтересів [§ 20, III, 3,4]

служать для того, щоб понятійно структурувати рішення і зробити його про-

зорим на основі раціонального міркування. Але це завжди виводить також

на питання оцінювання і вибору, на які часто всі зацікавлені відповідають не

однаково.

Дотримання раціональних правил дискурсу хоча і необхідне, але само

по собі не є достатнім для того, щоб дійти до обгрунтованих нормативних

висновків. Крім цього слід шукати також змістовний консенсус і при цьому,

що особливо важливо, зважувати протилежні інтереси і цілі. Спрямована

па це аргументація [§ 20, 111, 4], хоча і є раціонально структурованою, не

вичерпується, однак, правилами раціонального дискурсу. Потрібно досягти

змістовного консенсусу, підґрунтя якого (по можливості більше) можна знай-

ти в правовому знанні.

262

§ 39. Доказове мислення

//. Особливості то пікового мислення

1. Топік в юриспруденції. Геодор Фігвег запропонував для успішного

розв'язання правових проблем топічне мислення. Топіка в розумінні класич-

ної риторики повинна була становити фундамент для питань та аргументів.

Вона відшукує, які відомі підходи, норми або питання є релевантними для

розв'язання певної конкретної проблеми. Топічним є аргумент «із шухля-

ди», аргумент, який вже має своє місце, свій топос. Топічне мислення, отже,

націлене на те, щоб постачати ті аргументи, які придатні й важливі для роз-

в'язання певної проблеми, які у дискусійній грі можуть «відіграти роль».

Правильне знаходження відповідних аргументів та розумінь передбачає не

меншою мірою здатність упорядкування та здатність судження. Воно є

прозрінням того, в чому «полягає проблема» у певному конкретному випад-

ку, а це означає з'ясування того, в яких відношеннях сучасна проблема по-

дібна до вже відомої проблематики, так, щоб цю останню можна було вико-

ристати для розв'язання певного конкретного випадку. Так розуміли топічне

мислення вже Френсіс Бекон та Джамбаттіста Віко: топічне мислення поста-

чає з уже наявного знання те, що догідне до справи, яку ми зараз розглядаємо

[Бекон, 1623, V, 3]. Потрібно «всі Іосі (з лат. —випадки, предмети, тези, пи-

тання), які доводять за допомоги аргументів, переглядати подібно до літер

абетки» [Віко, 1709, III]. Квінтілліанта Еразм Роттердамський у такий спосіб

наочно пояснювали топічний метод: немовби стукають по черзі в кожні двері,

щоб можна було щось виманити [Мертнер, 1956, 188]. Так розкривається

топіка, техніка рег ошпез Іосоз ітасіаге (з лат. — тлумачення на підставі всіх

випадків) як добре старе, прозаїчно відоме. Звичним прикладом з юридич-

ної практики є, наприклад, схема випробування допустимості скарги (допу-

стимість правовим шляхом, предметна приналежність, місцева приналеж-

ність) та випробування її обґрунтованості — ех соїпігасіи, циазі ех сопігасіи,

ех сіеіісіо (з лат. — з договору, немовби з договору, з правопорушення) тощо.

Взагалі, загострюючи, можна весь правовий порядок позначити як топко-

вий каталог юристів. Плідним може виявитися також розгляд порівняльних

типових ситуацій суспільного життя, ситуацій, можливість розв'язання яких

уже дискутувалася, з якими потім можна пов'язати дослідження наявного

питання.

Цьому може прислужитися також евристична цінність порівняння прав

та історії права для знаходження правових проблем та моделей їх розв'яза-

ння. Уже МаксСоломон [Соломон, 1925,33] наголошував: «Порівняння пра-

ва с порівнянням розв'язувань схожих проблем... Так стають у пригоді окре-

мі розв'язання проблем і ще більше — розв'язання їх можливих сукупно-

263

Розділ 9. Юридичне мислення

стей загалом. Не тільки тому, що достатня кількість можливих рішень по-

легшує знаходження іншого рішення: вони мають евристичну цінність на-

самперед тому, що перш за все уможливлюють схоплення самої проблеми».

Різні закони постають під цим поглядом як можливі моделі розв'язання, як

гідні для дискутування спроби розв'язання певних проблем. Як і порівнян-

ня прав, історія права також надає можливості розв'язання певних право-

вих питань. Історія права є історією правових проблем та спроб їх розв'яза-

ння. Вона може навчати, як розв'язувалися в інші часи схожі проблеми та

якою мірою ці розв'язання були вдалими або невдалими. Перегляд у такий

спосіб можливостей розв'язань, які надають порівняння прав та історія права

для певних проблем, є лише першим кроком. Із сукупності наявних та мис-

лимих розв'язань певної проблеми потрібно ще здійснити обґрунтований

вибір. Топічне «ІПУЄПІІО» (З лат. —«відкриття») є, отже, не винайденням або

проектуванням, а віднайденням уже наявних способів розв'язання шляхом

перебирання всіх положень. Для цього здійснюється спроба відтворити на-

явні підходи та норми, що стосуються певної проблеми, й застосувати їх

для плідного розв'язання цієї проблеми. Вже відоме актуалізується для роз-

в'язання теперішньої проблеми.

2. Топік та дослідницьке мислення. Існує зв'язок між топіком та дослід-

ницьким мисленням. V дійсності топічне мислення не вичерпується чистим

репродукуванням уже наявного з нання.

Уже застосування загальних підходів або норм до конкретної проблеми

виходить за межі простого репродукування. Крім того, топік може вказувати

напрям дослідницькому мисленню таз успіхом включати наявні знання в пізна-

вальний процес. Але для розв'язання конкретних проблем підходи, що беруть

тут участь, надають не завершені моделі, а лише окреме часткове знання, яке

стосується проблеми й може відіграти роль в її розв'язанні, потребуючи, про-

те, доповнення на грунті нового, ще не дослідженого підходу.

Це можна пояснити прикладом з фізики. Свого часу виникло питання

про те, з чого складається світло — з хвиль чи з корпускул. Ця суперечка

була на деякий час розв'язана дослідом Франка Фреснеля. Він виходив з та-

ких міркувань: якщо світло має хвильову природу, то там, де накладаються

хвилі однакової довжини, повинне мати місце явище інтерференції. Щоб

створити це накладання, він спрямував світло з точкового монохроматич-

ного джерела на два дзеркала, дещо нахилені одне щодо одного. Від від-

дзеркаленого (віртуального) джерела світла тоді виходили два когерентні,

майже паралельні пучки променів, які один з одним інтерферували й у такий

264

§ 39. Доказове мислення

спосіб підтверджували хвильову теорію. Експеримент, отже, був задуманий

за допомоги вже наявного й готового знання про дзеркальне відображення

та про інтерференцію хвиль. Але розв'язання не можна було просто вивести

з фізичних «Тороі» (з давньогрецьк. — «місць»). Проте за їхньої допомоги

проблемі було надано експериментального вигляду, який уможливлював її

розв'язання. Але між гіпотетичними альтернативами вирішує виключно екс-

перимент.

Отже, можна підключати відоме, щоб наблизити розв'язання ще нероз-

критих проблем. Так само в юриспруденції ми уточнюємо питання та альтер-

нативне розв'язання за допомоги вже наявних принципів та підходів. У при-

кладі з природознавства цей спосіб слугує для того, щоб привести до вирі-

шального чуттєвого досвіду, а саме — до видимого в експерименті явища

інтерференції. В юриспруденції це може слугувати для того, щоб точно ви-

значити та здійснити ціннісне рішення. Рішення тут, як правило, зводиться

до зважування різних аргументів. За приклад може правити питання про те,

чи повинен виконуватися протиправний вирок, ухвалений всупереч звича-

ям. Міркування про це структурується за допомоги вже відомих підходів.

З одного боку, слід урахувати функцію сили закону остаточно залагоджувати

суперечку й у такий спосіб відновлювати правові гарантії; з іншого — відіграє

роль ідея справедливості, згідно з якою право не повинне нікому сприяти

отримувати перевагу з протизвичаєвого способу дій. Рішення підготов-

люється, отже, на підставі застосування відомого правового принципу; за

його допомоги питання справедливості набуває раціонального вигляду. Роз-

в'язання тоді випливає із зважування принципу правової гарантії, з одного

боку, та зазначеного аргументу справедливості — з іншого. У такий самий

спосіб ми вчиняємо й тоді, коли намагаємося розв'язати проблему тлума-

чення, беручи до уваги при цьому вже відомі аргументи тлумачення й

зважуючи їх [§ 20, III, 3].

Коротше кажучи, процес пізнання та прийняття рішень не вичерпується

топічним «взяттям-до-уваги» вже наявних підходів до розв'язання та моде-

лей розв'язання. У дискусії про хвильову природу світла результат екс-

перименту— наявність або відсутність явища інтерференції—ухвалив вер-

дикт хвильовій гіпотезі. У праві рішення між багатьма втягненими в диску-

сію альтернативами істотно визначається тим, які з цих альтернатив ведуть

до розв'язання, що найбільшою мірою задовольняє правове почуття.

Завдяки прогресові пізнання виникають дедалі нові тоноси. Це бачив

ще Бекон [Бекон, 1623, V, 3]: «Агз

ІПУЄПОІ

асіоіезсії сит ІПУЄПІІЗ» (З лат. —

«мистецтво винахідливості зростає разом з винаходами»). Коли ми йдемо

265

Розділ 9. Юридичне мислення

по дорозі, ми не тільки долаємо частину дороги, що залишилася позаду, мн

можемо також краще бачити дорогу, що лежить попереду; подібно до цього

кожний крок прогресу в науці висвітлює наступний крок. Якщо проблема

розв'язана, то набуті при цьому підходи можуть стати новим топосом, який

відтепер може прислужитися як модель розв'язання схожих випадків. І роз-

виток права відбувається саме у такий спосіб. Ллевелін вжив для цього об-

раз «гілки, відгалуження якої перебувають у стані зростання»

3. Межі топіку. Топічне мислення, отже, шукає вже готові підходи, які

можна притягнути як аргументи та точки зору для розв'язання проблеми.

Воно є мисленням, яке споглядає навколо, шукаєте, що було б передумовою

і що можна «брати-до-уваги». Але воно є лише одним із багатьох способів

мислення в юриспруденції. Юридичне мислення, як уже було доведено у зв'яз-

ку з іншим, методично не є однорідним (гомогенним). Поряд та у взаємодії з

топічним мисленням беруть участь також інші способи мислення у розв'яза-

нні юридичних питань: систематичне мислення, що ставить норми та понят-

тя у взаємозв'язок одне з одним [§ 38, III], порівняльне мислення [§ 40], а

також використання продуктивної уяви (фантазії) та проектів можливих рі-

шень і їх випробування через збіг з правовим почуттям [§ 11, III].

Топічне мислення не в усіх відношеннях чуже системності. Воно надає

аргументи та питання й узагалі здійснюється тим швидше, чим краще та

зручніше наявний матеріал упорядкований. Чим ґрунтовніше та чіткіше під-

готувала, наприклад, юридична наука суддям систематизацію передумов про-

цесу, стан претензій, звинувачення та заперечення, тим швидше й надійніше

може відбутися знаходження правового розв'язання.

Обмеження топіку як пізнавального методу полягають у його суто інстру-

ментальній функції. Він відкриває, які наявні у готовому вигляді погляди,

підходи та питання можуть відігравати роль від випадку до випадку. Але він

залишається лише технікою пояснення і як такий, взятий окремо, не може

дати достатнє обґрунтування для розв'язання проблем нового типу, а потре-

бує для цього доповнення в нетопічних підходах, тобто в підходах, не наяв-

них у готовому вигляді.

III. Функціональна єдність права

1. Настаиава. Право повинне розв'язувати питання правильного вибору

дій та керування діями, а також пов'язаних і ними конфліктів інтересів. Щоб

2і

К^.І\е^еПуп, Рг»ііі(1тепгесІи шиї Кес1іІ8ргес1іиіі§ іп Апіетіка, 1933, 8.79.

266

З 39. Доказове мислення

це завдання було справедливим, закон і застосування права мають дбати

про легітимні цілі. Вони повинні також поставати як засоби, придатні для

досягнення цієї мети, й при цьому не більш, ніж це необхідно, порушувати

протилежні інтереси, але перш за все завдавати не більше шкоди, ніж при-

носити користі [§ 20, III, 4]. Регулювання повинне здійснюватися згідно із

системою й логічно несуперечливо, в контексті існуючого права [§ 11, III,

Зс, § 28, II, 2]. Воно має надавати чіткі й безперервні орієнтаційні інструкції

[§ 23, III, 4]. Інстанція, яка приймає рішення, не повинна перевищувати своїх

компетенцій, зокрема не виходити за межі, які їй визначені на підставі від-

повідного поділу влади [§ 31, II]. Загалом, розв'язання проблеми повинне

постати як справедливе, тобто як прийнятне для переважної частини су-

спільства [§ 11, II, 4; § 21, І].

2. Функціональна пов'язаність правових понять. Функціональна по-

в'язаність права відображається у правових поняттях. Останні повинні бути

пристосовані до того, щоб знаходити відповідні рішення для правових про-

блем, які будь-коли виникатимуть. Це може привести до того, що одне й те

саме слово у різних нормах матиме відмінні значення, оскільки у тих нормах

розв'язуються різні правові проблеми. За приклад може правити поняття

«недбалість». У кримінальному праві це поняття вказує на передумови, за

яких справедливо карати кожного. Відповідно до цього кримінально-право-

ве («суб'єктивне») поняття недбалості передбачає, що злочинець, який не

виявив об'єктивно необхідної сумлінності, особисто був здатний її виявити.

Лише цей суб'єктивний елемент гарантує кримінально обґрунтоване звину-

вачення.

У цивільному праві на відміну від цього значення «недбалість» означає

передумову відшкодування. Воно задовольняється тим, що не булавиявлена

звичайна об'єктивно потрібна сумлінність (поняття «об'єктивної» недба-

лості), й у цьому вбачається достатня підстава для перенесення шкоди на

винуватця [§ 34, II].

Поняття «протиправність» також слугує для розв'язання різних право-

вих проблем. У праві недозволених дій воно означає передумову відшко-

дування збитків, у кримінальних справах воно— загальна ознака недо-

зволених вчинків, а у приписах необхідної самооборони — означає такий

напад, від якого слід боронитися. Виходячи із зазначеної функції самооборо-

ни можна й напад собаки розглядати як «протиправний» (тобто тут: як та-

кий, що вимагає захисту), натомість такий самий напад, з іншого боку, не є

«протиправним» (тобто тут: забороненим)тілесним пошкодженням, оскіль-

267