Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

І. Причина, що призвела до заподіювання збитків

Майже з очевидністю виникає думка, що по справедливості шкода по-

винна бути перенесена на рахунок того, хто її у звичайному розумінні запо-

діяв, тобто створив умови для неї. 1 все таки це положення потребує модифі-

кації. Так ми, наприклад, вимагаємо, щоб лікар, який через недбалість про-

гаяв потрібну операцію й тим самим «заподіяв» шкоду здоров'ю свого паці-

єнта, був зобов'язаний відшкодувати її по справедливості, хоча він при цьо-

му не був причиною в природничо-науковому розумінні. Існують, отже, ви-

падки, в яких незапобігання шкоді ставиться декому в провину такою самою

мірою, як і її «позитивне» заподіяння, а саме тоді, коли він був зобов'язаний

правом і був у змозі відвернути що шкоду.

Звідси ясно, що юридичне поняття «причини» не ідентичне природничо-

науковому поняттю. Воно є допоміжним поняттям судових зважувань, яке

повинне сприяти деталізації умов, за яких компенсація шкоди буде справед-

ливою. Воно, отже, є додатковим поняттям у зважуваннях правосуддя. У цій

функції воно слугує для того, щоб ставити мислений експеримент. Претензія

на компенсацію повинна бути пов'язана лише з такою дією, яку не можна

мислити без того, що вона завдає шкоди (відповідно до природничо-науко-

вого поняття причини). До невиконання певної дії це поняття можна прив'я-

зувати лише тоді, коли ненадана належна дія не може бути відокремлена від

заподіяння шкоди. Ця гіпотеза повинна бути висунута з «позиції можливості,

що межує з певністю».

У публічному праві трапляються іноді навіть вимоги перенесення збитків

на осіб, які не «спричинили» їх і у розумінні цього юридичного додаткового

поняття причини. Так, усі повинні по справедливості нести певний життє-

вий ризик [III]. Але якщо не брати до уваги випадки державного та договір-

ного (страхувально-правового) гарантування ризику, то для компенсації

збитків між окремими людьми додержуються того, що відшкодувати зобо-

в'язаний лише той, хто спричинив збитки в розумінні додаткового юридич-

ного поняття.

При цьому поняття причини компенсаційного права, як і поняття недба-

лості, повинне бути виокремлене саме для розв'язання судових проблем, по-

в'язаних з компенсацією збитків [§ 39, III]. Поняття причини як додаткове

поняття відшкодування збитків розширюється стосовно природничо-науко-

вого поняття причини, беручи до уваги недбалість. В іншому відношенні

воно повинне бути звужене порівняно з природничо-науковим поняттям.

Як що, наприкл ад, хтос ь розбив в ітрину сок ирою, то й робітник, який колись

зробив держак до ці сі" сокири, спричинив збитки — у розумінні «не можна

228

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

помислити окремо» (тобто без його певної дії не було б і іншої дії. — Прим,

пер.). Але такі здалека притягнуті умови не здаються достатньою підставою

для відшкодування збитків. Тому вони випадають з кола визначальних для

права причин. Певній дії приписують тільки такі «спричинені» нею резуль-

тати, значні з позицій права, які на момент дії для її носія або для поміркова-

ної людини в становищі носія були не повністю непередбачувані. Дія повин-

на становити «адекватну» причину для збитків.

II. Пропіиправніспіь та «необхідність відповідальності»

Адекватна причина збитків є, проте, сама по собі ще не достатньою для

їх відшкодування. Якщо хтось, наприклад, поранив або вбив чужого собаку,

який на нього небезпечно нападав, то по справедливості ці збитки не по-

трібно відшкодовувати. Якщо хтось завдав шкоди чужому майну, то він прин-

ципово зобов'язаний відшкодувати збитки лише тоді, коли він вчиняв при

цьому недозволеним чином (через «недозволену дію»). Звичайно пошкод-

ження чужого майна, як правило, не дозволяється

. Проте якщо хтось, як у

наведеному вище випадку, в стані необхідного захисту або самооборони зав-

дасть шкоди речам або людям, або на боці когось є подібні до цього підстави

для виправдання, той діяв не недозволено й не зобов'язаний відшкодовувати

через «недозволену дію».

Постає наступне питання про те, чи збитки вже одразу повинні перено-

ситися від потерпілого на порушника, коли останній заподіяв шкоду недо-

зволеним чином, чи ж для цього повинні бути виявлені ще якісь умови. По-

рівняння з кримінальною відповідальністю спонукає до висновку, що з по-

гляду цивільного права також за збитки повинен нести відповідальність лише

той, хто винен у їх спричиненні. Але це не обов'язково, оскільки у праві

стосовно відшкодування збитків йдеться не про справедливе покарання, а

про компенсаційну справедливість: тому по справедливості мають відшко-

довувати збитки або потерпілий, або порушник.

Якщо правопорядок звільняє від обов'язку компенсації збитків дітей або

осіб, які при завданні збитків були психічно хворими [пор.: ВОВ, § 827, 8агг

1; § 828, ст. 1], то це відбувається з огляду на особливу потребу в захисті цих

осіб, а не через те, що обов'язок компенсації збитків принципово передбачає

яровину порушників. Тому ніщо не завадить там, де відсутній цей особли-

вий захист або де він менше важить, віддавати перевагу вирівнюван ню інте-

ресу потерпілого, зокрема, коли порушник у змозі збагнути себе винним,

0.ЗсНіетапп,

От

аІІ£етеіпе ЯсИасіі§ип§5УегЬоІ: «аііешт пал Іаесіеге», лтеизсію 8сИиІип§

1989, 5.345 Г.

229

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

перебуваючи у здоровому глузді або, наприклад, у випадку, коли психічно

хворий мільйонер запалить будиночок власника невеликоїділянки [пор.: ВСВ,

§ 827, 8агг2; § 829].

Здебільшого цивільне право передбачає все ж таки для виникнення обо-

в'язку компенсації те, що порушник діяв недозволеним чином, навмисно,

недбало й зі здатністю особистої відповідальності. Підстави для цього поля-

гають частково у відзначеній увазі до особливого захисту осіб, які себе не

усвідомлюють, частково також у тому, що право компенсації збитків історично

має спільні корені з кримінальним правом. Звичайно, й для регулярних ви-

падків компенсаційного права принцип провини проводиться не жорстко.

Так, недбалість не з необхідністю визначена як провина. Поняття старан-

ності, яка вимагається у відносинах [ВСВ, § 276, ст. 1, Заіг 2], націлене — на

відміну від кримінально-правового поняття недбалості — не на те, чи був

спроможний порушник за своїми особистими здібностями виявити цю старан-

ність, а радше лише на те, яка поведінка приписана у певній ситуації, тобто

як повинен поводити себе кожний, хто перебуває в такій соціальній ролі у

такого гину становищі. Але цією типізацією позначена лише генеральна лінія

поведінки; те, що така типізація може бути об'єктивно порушена (мати об'єк-

тивний недолік), — це, строго кажучи, стосується протиріч права, а не про-

винності способу дії.

За певних обставин справедливим може бути навіть відшкодування та-

ких збитків, які виникли через дозволене втручання. Якщо хтось, напри-

клад, — у дозволений спосіб — поламав чужу загорожу при гасінні власно-

го будинку, то він повинен її відновити [пор.: ВСВ, § 904]. І якщо хтось у

дозволений спосіб створив джерело небезпеки, яка може викликати збитки,

то він повинен по справедливості нести відповідальність за створений ним

ризик збитків (запобігання небезпеці). І у цьому випадку з боку порушника

може бути відсутня протиправна дія, якщо під «протиправністю» розуміти

те, що дія або бездіянпя (невиконання) порушують норми поведінки [§ 4,

IV]. Якщо хтось, наприклад, утримує тварину, то він не робить нічого забо-

роненого, але є справедливим, що він принципово відповідає за збитки, які

заподіє його тварина. Справедливою може бути навіть вимога компенсації

власником мисливських угідь за надмірну шкоду від дичини, тобто за шкоду,

якої завдають дикі безгосподарські тварини, хоча тут власник угідь не діяв

недозволеним чином, понад те, навіть не створював адекватних причин для

збиткіп.Якраз саме тут стає зрозуміло: в-компенсаційному праві йдеться про

та\ц,о шше, чоо кр\лте,р\й иоїцзт^ рттгасу, \ц$ ьідаов'щ&є. вир\внтоваяьнш

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод

приємців та власників значних джерел небезпеки, як: мають місце в індуст-

ріальному суспільстві, особливо збитків від (дозволених) залізниці, авто-

мобілів, літаків, атомних електростанцій та енергетичних установок.

///. Компенсація збитків у публічному праві

Публічне право визнає вимогу компенсації навіть за законне заподіюван-

ня шкоди. Найближчим прикладом є відшкодування експропріації або від-

чуження [пор.: § 35, II, І]. Питання вирівнювальноїсправедливості постає

тут особливо чітко: обов'язок відшкодування можна вивести безпосередньо

з принципу рівності перед законом, а саме з міркування: якщо певний влас-

ник повинен зазнати особливих утрат понад загальні обмеження власності,

що ставить його в нерівні умови стосовно інших власників, то справедливість

вимагає вирівняти цю нерівність шляхом відшкодування. Щоправда, з

практичних підстав не можна вирівняти правом кожне неістотне нерівноцін-

не діяння. Тому видається розумним включити в що «особливу теорію жертв»

думку про важливість та значимість втручання як «крайнього коригування».

Втручання, пов'язане з обов'язком відшкодування, слід розпочинати лише

тоді, коли втручання вимагає особливої жертви, яка за своєю вагою та значи-

містю є непосильною без вирівнювання.

І правомірна громадська діяльність, яка не спрямована на втручання у

власність, може мати побічну дію, що вимагає від особистості специфічної

жертви. Згадаймо хоча б порушення інтересів власника ділянки, прилеглої

до дороги, при перебудові дороги, що тягнеться впродовж місяців. 1 за таких

випадків також постає вимога компенсації". Такі значення мають і втручання,

які безпосередньо стосуються не майна людини, а, наприклад, її здоров'я.

Загальні юридичні положення такої вимоги компенсації були сформульовані

під впливом природно-правового мислення вже прусським Всезагальним

земельним правом: «Зі свого боку держава зобов'язана відшкодувати тим,

хто своїми правами та вигодами змушений був жертвувати заради загально-

го блага» [вступ, § 75].

Проблеми компенсації можуть постати також як наслідок війн. Якщо че-

рез події, в які держава втягнула своїх громадян, особливо тяжко постраж-

дали окремі особи, то постає вимога приблизно однакового розподілу тягаря

(«розподіл тягаря») й відшкодування жертвам війни.

Понад це, у соціальній державі висувається вимога соціальної'справед-

ливості стосовно

того,

щоб і деякі ЖИТТЄВІ ризики, які не створені й не ви-

тикані державними акціями, вирівнювати або принаймні лом 'якшувати: на-

приклад, збитки від стихійних катастроф або насильства. Тут правова спільно-

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

та розглядається як страхувальне товариство, й тому майнові збитки пере-

носяться на всіх — з господарського погляду — платників податків.

Елементарний правовий принцип, згідно з яким кожен має відшкодову-

вати заподіяні ним збитки, діє і в міжнародному праві. Тут також панує насам-

перед принцип «відповідальності за провину». Але сучасна державна прак-

тика дедалі більше схиляється до того, що і «безневинні», але неадекватно й

у несправедливий спосіб спричинені збитки зумовлюють обов'язок відшко-

дування. Оскільки збитки спричинені ризиковими державними діями (на-

при клад, випробуванням атомних бомб або ракет, або ж підприємствами атом-

ної енергетики), то міркування з цього приводу міжнародного права стосов-

но відповідальності за небезпеку подібні до міркувань, які є засадовими і

стосовно цивільно-правової відповідальності за небезпеку.

IV. Компенсація несправедливих вигод

У взаємозв'язку з компенсацією збитків перебувають також вирівнюван-

ня вигод, які хто-небудь здобув на противагу іншим. Тут порівняно з правом

на відшкодування збитків йдеться не про компенсацію шкоди, а про зобов'я-

зання вирівнювати несправедливі переваги. Вимога цього є обов'язковою

тією мірою, якою має місце збагачення, байдуже, чи збагачений сам домігся

цього несправедливого майна, чи ні, але якщо збільшення майна є такою

мірою несправедливим, що виникає потреба в його поверненні. Розгляньмо

два випадки такого збільшення.

Збагачення може відбутися безпосередньо завдяки праці іншого. Але зба-

гачення, яке потребує компенсації майна, виникає не тоді, коли, наприклад,

хтось отримав непомірно високу плату за товар, оскільки право — не мату-

ся, яка повинна убезпечувати повнолітніх громадян від того, щоб вони не

здійснювали невигідні операції. Несправедливою, такою, що підлягає по-

верненню, праця є тоді, коли вона здійснювалася не на правових засадах,

коли, отже, вимога, яку повинен був виконати той, хто працює, від самого

початку була неправочинною або в процесі праці стала такою. Щоправда,

коли витрати в ід по відають нормам пристойності, наприклад, заможний брат

оплачує утримання збіднілої сестри, помилково вважаючи, що він до цього

зобов'язаний правом, то правосуддя не велить повертати ці витрати.

Майнова зміна, яка потребує компенсації, може відбутися й у такий спосіб.

Якщо, наприклад, хтось зробив чужу роботу, то він набув на цьому влас-

ність; і навіть якщо у зв'язку з цим він не зобов'язаний відшкодовувати збит-

ки, видається в.се ж таки доречним компенсувати майнову зміну на підставі

претензії на збагачення.

232

§ 35. Власність

У соціально-етичних та правово-політичних дискусіях вимога вирівню-

вання несправедливих майнових змін виходить далеко за царину цивільно-

правових домагань. Так, у публічному праві міститься щось на зразок вимо-

ги вирівняти майнові переваги, які отримують землевласники, земельні ділян-

ки яких через урбанізацію — для муніципальних забудов — дедалі більше

зростають у ціні.

З дуже узагальненим соціально-критичним розумінням вимоги подолан-

ня несправедливого збагачення ми зустрічаємося й у марксистській теорії

додаткової вартості. З погляду цієї теорії, яка займається вартістю робочої

сили, виникає різниця між міновою вартістю робочої сили (яка виявляється

в заробітній платні) та її споживчою вартістю (яка дорівнює ринковій вар-

тості товарів, вироблених в оплачений робочий час). «Додаткова вартість» є

перевищенням споживчої вартості над міновою. За капіталістичної органі-

зації господарства цю додаткову вартість привласнює капіталіст, не надаючи

рівноцінної винагороди. У цьому полягає експлуатація робітника. Чи спро-

можна ця теорія витримати економічні випробування, чи ні, але й вона стала

соціально-критичним аргументом завдяки тому, що використовувала прин-

цип справедливості — вирівнювальноїсправедливості.

§ 35. Власність

/. Поняття та функції власності

1. Поняття власності. Власність у вузькому розумінні надає власникові

принципово [§ 35, II] найширшу фактичну та правову владу розпоряджатися

речами. Якщо правовий порядок розуміти як регулювання людських відносин

[§ 3, 1 ], то правозначущість власності полягає в такому регулюванні відносин,

коли товариш по праву не забирає, не знищує, не пошкоджує річ, яка нале-

жить іншому, крім цього, не насмілюється заважати власникові використо-

вувати цю річ. Це означає, що вони зобов'язалися до цього, незважаючи на

певні невигоди. На захист такого порядку відносин власник може виявляти

різноманітні фактичні ставлення до своєї речі (наприклад, турботу про тва-

рину). Коротше кажучи, власність забезпечує особистості виняткові можли-

вості у використанні речей, в їх перетворенні, взагалі у будь-якому повод-

женні з ними, тобто вона знімає перешкоди для цієїможливості завдяки нор-

мам поведінки. Власник, крім цього, наділений владою таким правовим чи-

ном розпоряджатися речами. Ця влада розпорядження зводиться до зміни у

власнісно-правовій структурі зобов'язань: після передавання власності по-

233

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

стають зазначені вище зобов'язання шанувати володіння речами тепер уже

не колишніми, а новими господарями.

Головною формою власності є описана вище власність на речі, тобто на

тілесні предмети. У широкому розумінні існує власність і на інші блага. Так,

говорять про духовну власність, маючи на увазі при цьому виключне право

розпоряджатися й використовувати мистецькі та наукові твори, винаходи та

інші ідеї, які можуть бути використані. Є всі підстави для того, щоб захист

власності поширити й далі на інші цінності з царини приватного права;

навіть ітублічпо-правова норма — право на пенсію — заслуговує на захист,

оскільки вона для багатьох такою самою мірою, як приватна власність на

річ, становить економічне підґрунтя їхнього існування та свободи [пор.:

ВУегЮЕ,53,290].

2. «За» та «проти» власності. Критика власності почалася давно. Пла-

тон вважав її причиною егоїзму. Саме тому в своїй «Політиці» він не хотів

обидва правлячі класи (філософів та воїнів.— Прим, пер.) наражати на

небезпеку загнивання через майнові інтереси, залишаючи їм тільки найне-

обхіднішу власність. У соціальній етиці раннього християнства міститься

принципова зневага до земних благ, навіть певна ворожість до власності й

прагнення до спільної власності. Так, святий Амвросій писав: «Природа

створила все як загальне благо для всіх, оскільки за Божим велінням усе

було створене гак, щоб прогодувати всіх сумісно, й земля надана у загаль-

не володіння для всіх. Природа, отже, створила спільні права для всіх; тіль-

ки узурпація витворила приватне право». Комуністичні погляди містяться

також у пізніших утопіях. В «ІЛоріа» (з лат. — «Утопії») Томаса Мора влас-

ність постає як інструмент пригнічення людини людиною та як джерело

соціальних негараздів. У кампанеллівському «СІУІіаз зоїіз» (з лат. — «Місті

сонця») власність зображена як джерело егоїзму. Маркс вважає приватну

власність засобом привласнення результатів праці інших людей і відчу-

ження їх від продуктів їхньої діяльності [Циппеліус, ОезсЬ, розділи 2Ь, 5с,

10, 18Ь].

На противагу цьому вже Арістотель у «Політиці» вказав нате, що в люд-

ській природі закладена потреба вважати щось своїм власним. До того ж

майновий комунізм призводить до незадовільних наслідків, коли той, хто

мало працює, отримує стільки ж, скільки той, хто працює більше. Ці сумніви

поділяв уже Томас Мор [Циппеліус, Сезсії, розділ За]. Справді, у такій сис-

темі одні отримують вигоду з праці інших; капіталістична експлуатація по-

стає тугу подобі соціалістичного ви користання праці інших.

234

§ 35. Власність

Пізніше Локк розвинув погляд, згідно з яким кожний має право на са-

мозбереження. А відтак — і право власності на речі, які необхідні або ко-

рисні особистості. Згідно з таким розумінням, кожному за природою нале-

жить праця його рук. З цільового призначення власності постають водно-

час її природні межі: володіння повинне принципово набуватися та обме-

жуватися власною працею та можливістю використання її результатів.

«Скільки землі людина зоре, засадить, обробить, окультивує та який врожай

збере, — такою є її власність. Своєю працею вона підвищує водночас за-

гальний добробут». Це «здобувати, щоб володіти» знаходимо пізніше також

у Гете. Звичайно, Локк приписував ці принципи лише природному станові,

в якому ще не було грошового господарства; останнє мало змінити станови-

ще [Циппеліус, Оезсії, розділ 14а].

У німецькому ідеалізмі на передній план виходить значення власності для

людської свободи, тобто значення її як умови розвитку людини. Через влас-

ність особистості надається «зовнішня царина її свободи» [Гегель, КРЬ, § 41].

Завдяки власності, навчав Фіхте, «певна царина об'єкта призначається ви-

ключно для певного споживання» одиниці. Це повинно надати кожному мож-

ливість жити зі своєї праці. Завдання держави полягає не лише в тому, щоб

захищати власність кожного, але й у тому, щоб справедливо ділити блага,

«кожному віддавати лише його, лише в межах його власності», кожному на-

дати також можливість на гідне життя [Циппеліус, Оезсп, розділ 17а].

3. Власність як засіб розвитку особистості. Свобода має, і це є істот-

ним, також економічні компоненти. Подібно до того, як завдяки правовій

приватній автономії зберігаються частина громадянської самостійності та

можливості самоформуванпя [§ 33,1], цей приватний острів у морі держав-

ної регламентації, — так і громадянська свобода знаходить опертя у при-

ватній власності: у царині, в якій особистість може порядкувати згідно з влас-

ними уявленнями, в якій вона не в останню чергу з находить також частину

економічної незалежності.

Завдяки конституційно-правовому регулюванню власності гарантується

не лише суб'єктивне право окремої особистості. Цим забезпечується водно-

час підтримка існування громадського порядку. Ці інституційні гарантії за-

хищають поряд із свободою договорів і свободою професій також самовря-

дування — хоча й обмежене законами — професійного та господарського

життя (як і забезпечують інші індивідуальні та соціальні царини діяльності,

наприклад, через свободу віросповідання та релігії, свободу поглядів, преси

та радіо, свободу зібрань та об'єднань). У такий спосіб власність поряд з

235

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

іншими «інституційними гарантіями» слугує йтому, щоб надати ваги соці-

ально-життєвим функціональним царинам з обмеженою здатністю до при-

ватного самоконтролювання й звільнити їх від тоталітарної державної вико-

навчої влади [§ 31,11,4].

4. Головні функції власності. Виходячи з викладеного, можна твердити

про такі головні функції власності: вона надає матеріальні умови для вільно-

го розвитку особистості. Вона уможливлює турботу про накопичення і збе-

реження матеріальних і грошових коштів для забезпечення особистих жит-

тєвих потреб і цим самим створює основи для особистої самостійності та

індивідуальноїсамодовіри. В індустріальному суспільстві це не обов'язково

повинна бути власність на речі, нею може бути також і право на пенсію [1,1].

Власність є інструментом винагороди власних страждань і надає таким чи-

ном стимули до праці. Вона гарантує кожному справедливо набуті ним бла-

га, ставить дійові обмеження зазіханням інших людей і слугує таким чином

правовому спокою. Не в останню чергу приватна власність забезпечує й те,

що частина суспільного регулювання інтересів здійснюється приватним чи-

ном і цим самим обмежується діяльність держави.

//. Соціальні обов'язки власності та відповідальність

за власність

1. Соціальні обов'язки власності. Власність як гарантована правом сво-

бода користуватися й розпоряджатися економічними благами є результатом

зобов'язувальної о регулювання поведінки [І, 1] і як така є витвором культу-

ри, точніше права. Подібно до того, як за правового регулювання свободи

взагалі, так і за обмеження тих економічних царин, які позначаються як влас-

ність, постає завдання обмежити свободу одного супроти свободи іншого

[§ 26,1]. Так, зласність уже за своїм поняттям, як і кожна правова свобода,

має бути обмежена з інтересах іншого; це означає, що на неї повинні бути

накладені певні соціальні обов'язки. Вони, зрозуміло, по-різному формуються

залежно від різновиду предметівта особливо небезпеки й наслідків, які вони

можуть мати для суспільства, атакож від суспільного та господарського зна-

чення предметів. Так, наприклад, великий банківський та індустріальний

капітал економічно та як соціальна сила відіграє іншу роль, ніж особняк.,

Але й стосовно цього, як і взагалі стосовно земельних ділянок та будівель,

існують неабиякі проблеми соціальних зобов'яїань, оскільки використання

земельної ділянки зумовлює й порушує доокілля — сусідське оточення, об-

236

§ 35. Власність

раз міста та місцевості, вигляд ландшафту, зони відпочинку та багато іншо-

го. Чим міцніше об'єкт власності вплетений у соціальні відносини та соці-

альні функції, тим ширшими повинні бути повноваження законодавця при

визначеній змісту та меж власності.

Соціальну зобов'язаність власності можна конкретизувати, наприклад,

таким чином, що вводиться право визначального голосу тих, хто працює за

наймом, формується на соціальних засадах право оренди, регулюється зе-

мельне та будівельне право, останні — для того, щоб дбати про впорядкова-

ність та естетичність житла. Для збереження ландшафту та локального регу-

лювання клімату закони про ліс можуть заборонити вирублення існуючих

лісів або поставити його в залежність від дозволу. Земельні та лісові господар-

ські зони можуть бути оголошені також такими, що потребують захисту як

ландшафти й через це підлягають обмеженню у використанні, зокрема не

можуть бути використані як місця для забудови.

Функціональна пов'язаність власності та зумовлені цим державні регу-

лятивні повноваження стосовно неї змінюються залежно від суспільних та

економічних відносин і повинні узгоджуватися з останніми. Так, власник на

воду відіграє різну роль у різних системах господарювання — в сільському

господарстві, наприклад, іншу, ніж у високорозвиненому індустріальному

господарстві.

Право власності можна не лише принципово обмежити законами, але й у

конкретному випадку висунути претензію на відчуження власності. Але це в

правовій державі дозволяється лише тоді, коли гарантуються головні поло-

ження відношення сумірності та заборони надмірності [§ ЗО, І] і тягар, зу-

мовлений втручанням, вирівнюється через відшкодування [§ 34, III].

2. Тягар власності та відповідальність за неї. Перевагам, які забезпе-

чують власність, протистоїть тягар відповідальності, наприклад, обов'язок

сплати поземельного податку. До цього додається обов'язок відповідальності

за небезпеку та шкоду, які породжуються річчю-власністю. Якщо споруда,

побудована всупереч порядку, завдає шкоди третій особі, або тварина запо-

діює збитки, то цілком можливо, що на фактично вповноваженого розпоряд-

ника, а це, як правило, власник, накладається приватно-правовий обов'язок

відшкодування [§ 34, II]. Так само й публічно-правова відповідальність

(«поліцейський обов'язок») за порушення порядку або небезпеку, які вихо-

дять з речі, стосується згідно з правом, як правило, власника, оскільки він

виготовив річ або придбав її, він її переважно використовував і фактично

також міг розпоряджатися нею.

237

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

///. Питання майнового регулювання

Свобода має також економічні компоненти, які набувають конкретного

вигляду, зокрема у праві на власність [І, 2,3]. Таким чином, з правовим регу-

люванням власності тісно пов'язане завдання справедливого розмежування

та розподілу економічних свобод та можливостей [§ 26, II, 2]. Це має сенс не

лише для визначення змісту та меж права власності, але також і для майнової

політики, яка вимагає справедливого розподілу благ у суспільстві.

Раніше вже було вказано на необхідність урівноваженого соціального

розподілу майна та пов'язаного з цим обмеження майна. У «Політиці» Арі-

стотель принципово визнає необхідність коригування приватної власності й

висуває вимогу надати приватному володінню справедливу міру Людина

повинна жити помірковано, не бідно й не розкішно, а так, щоб вона могла

бути щедрою [Циппеліус, Оезсп, розділ Зс].

В індустріальному суспільстві особливими державними інструментами

регулювання майна є податки. Податок на спадщину повинен перш за все

знімати значну частину вспадкованого майна, яка набута не власною пра-

цею. Поряд з цим діють податок на прибуток, корпоративний податок, які

підвищуються прогресивно стосовно прибутків, та податок на майно, спря-

мований, хоча і з обмеженими результатами, проти накопичення майна. Дба-

ють також і про те, щоб уже в процесі самого виробництва прибутки розпо-

ділялися рівномірно. При цьому береться до уваги продуктивний внесок як

капіталу, так і праці робітників. Лише коли враховано внесок наявних у роз-

порядженні продуктивних засобів, є сенс для учасників —так само й для осіб

найманої праці — вибирати між розширенням споживання та формування

багатства, отже, через відмову від споживання набути частину в прибутку з

капіталу. З іншого боку, при розподілі спільного прибутку сумірно враховують

продуктивний чинник праці. Гідною уваги є дум ка про залучення тих, хто пра-

цює за наймом, більшою мірою, ніж «індустріал ьних компаньйонів», до участі

у виробничому процесі [§ 32, III], впливаючи на це таким чином, щоб частина

оплати за працю зберігалася у формі участі в майні підприємства, що збільшить

частку робітників у підприємницькому капіталі.

§ 36. Принципи процесуального права

/. Легіпишність на підставі процесу

До принципів правової держави належить те, що державна діяльність від-

бувається згідно з певними правилами гри [§ ЗО, 1]. їхможна сформулювати

238

§ 36. Принципи процесуального права

у таких тезах: державні рішення набувають легітимності не на підставі

змістовних критеріїв справедливості, а тільки на основі форми процесу, в

якому вони прийняті; всім зацікавленим повинні надаватися рівні можли-

вості брати участь у процесі й висловити своє бачення справи та правові

погляди з цього приводу; вирішальна інстанція повинна діяти позапартійно

й без однобічної зацікавленості; процес повинен відбуватися під контролем

громадськості. Це класичні вимоги «процесуального права», і зрозуміло без

подальших аргументів, що рішення визнається лише тоді, коли воно прийня-

те у процесі, який відповідає цим вимогам.

Проте проблема легітимних рішень буде не повністю з'ясована, якщо ми

дивитимемося на неї лише крізь призму процесу. Правові процеси, як зако-

нодавчі, так і судові, регулярно зводяться до змістовних питань правового

регулювання конфліктів [§11, II, 3]. Законодавець може знаходити нове рі-

шення, для судді воно більш-менш точно (у межах інтерпретаційного про-

стору) «запрограмоване» законом, у кожному випадку воно постає як завдан-

ня знайти правильну відповідь на правову проблему.

Питання матеріальної (змістовної) справедливості при цьому ні в якому

разі не постають як такі, що перебувають на межі виходу за процесуальні

принципи, або як такі, розв'язання яких для цих принципів становить ус-

кладнення. Навпаки, принципи процесуального права від самого початку

поставлені на службу завданню привести до змістовно справедливого рі-

шення: вони постають як процесуальні умови, завдяки яким можна сподіва-

тися на найшвидше змістовно справедливе рішення. Допуск усіх зацікавле-

них висловити свою думку про справу слугує, наприклад, всебічному вияв-

ленню всіх значних фактів, завдяки яким і можливе предметно справедливе

рішення. Створення незалежного суду повинне перешкодити тому, щоб його

рішення визначалися чужими щодо справи мотивами, особливо власними

інтересами та упередженостями суддів. Позаправовим прикладом того, як

формальний процес може вести до змістовно справедливого рішення, може

бути давнє правило розподілу між двома партнерами: «Один ділить (на такі

дві частини, які йому здаються змістовно рівними.— Прим, пер.), інший

вибирає (ту з цих двох частин, яка йому здається більшою. — Прим. пер.). За

такого способу той, хто ділить, спонукається власними інтересами до

якнайрівноціннішого й, отже, найсправедливішого розподілу. Але сам метод

дуже рідко веде настільки примусово, як у цьому прикладі, до справедливо-

го регулювання інтересів. Коротше кажучи, бездоганний метод є в принципі

необхідною, але сам по собі ще не достатньою умовою для справедливих

рішень.

239

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

II. Принципи чесного процесу

1. Нейтральність суддів. До істотних задумів розумних рішень і таким

чином до важливих принципів процесуального права належить те, що рі-

шення приймаються з дистанції, яка є по можливості найвіддаленішою від

інтересів, що конфліктують. Ці засадові положення знаходять вираження

для парламентарів у принципі вільної від доручень репрезентації, а для служ-

бовців та суддів у вимозі об'єктивності, позапартійності [§ 20, IV]. У судо-

вих процесах, яких стосуються подальші міркування, об'єктивність суддів

має особливе значення. Роль судді повинна бути найвищою мірою соціаль-

но відчленована, суддя соціально та у своїх офіційних функціях повинен

бути незалежним. Тому в усталених державах посада судді принципово на-

дається професійному судді. Для утвердження незалежності належить та-

кож звільнити суддю від державних указівок. Але ця ділова незалежність

буде слабкою, якщо її не пов'язати з особистою незалежністю суддів; їхній

незалежності сприяє те, що суддя призначається пожиттєво, що його прин-

ципово не змінюють і не переміщують, що він отримує встановлену зако-

ном заробітну платню.

Щоб гарантувати об'єктивність судді, його відкликають від виконання

своїх обов'язків, коли розв'язувана справа зачіпає його власні інтереси, коли

він перебуває у близьких сімейних стосунках з утягненими до справи або

коли є ще якась підстава для виправдання недовіри до його об'єктивності.

Щоб зняти упередженість судді, йому забороняється на цьому ж процесі

поставати в іншій ролі, наприклад, бути свідком, або прокурором, або суд-

дею попередньої інстанції. Суддівській незалежності, крім того, не повинна

загрожувати формально-технічна заангажованість судді. Якщо суддя сам

інспірує й започатковує до провадження судову справу, — як це має місце в

поліцейсько-державних слідчих процесах, —то він може спокуситися само-

утвердитися через судове рішення в тому, що його підозра, яка призвела до

започагкування провадження справи, була обґрунтованою. Щоб звільнити

суддю також від упередженості цього типу й надати йому роль незаангажо-

ваного зважувана, його відстороняють у кримінальних справах від слідчого

процесу й згідно з правово-державними «реформованими процедурами»

XIX ст. пере водятьдо звинувачувального процесу. Суд розглядає справу лише

на підставі та в межах звинувачення прокуратури (в окремих випадках і на

підставі приватного звинувачення). Таким чином, діє принцип: «де немає

звинувачувана, там немає й судді».

Чи повинен суддя і якою мірою після моменту розслідування звинувачен-

ня зберігати дистанцію до розгляду справи, й чи повинен він впливати на

241)

§ 36. Принципи процесуального права

перебіг процесу та знаходження істини, — на це погляди розходяться.

В англійському кримінальному процесі суддя залишається на далекій дис-

танції: тут представник звинувачення, з одного боку, та звинувачений та його

адвокат — з іншого, протистоять як партії. Господарями процесу є не звину-

вачувальне слідство, а самі учасники процесу. Представник звинувачення

може розпорядитися відкликати звинувачення в ході процесу, а звинуваче-

ний, оскільки його оголосили винним, може визначитися стосовно свого рі-

шення. Принциповим завданням представників звинувачення та захисту є

притягнення звинувачувального та виправдовувального матеріалу, натомість

суддя веде слухання як нейтральний посередник.

На противагу цьому в німецькому кримінальному процесі після дослід-

ження звинувачення панування в процесі переходить до судді: прокурор після

початку (головного) процесу не може з власних повноважень відкликати зви-

нувачення. И суд від цього часу відповідає за (по можливості найповніше та

об'єктивне) прояснення стану справи, увіходить у дію «принцип судового

слідства» або «принцип знаходження свідчень». Навіть коли звинувачений

визнає проступок, суд повинен переконатися у вірогідності цього визнання.

Засадовою стосовно принципу судового слідства є думка, що суддівська об'єк-

тивність не буде порушена тим, що суддя активно співдіє в пошуках істини.

Все ж таки за цього способу дистанція між суддею та подіями, які роз-

глядаються в процесі, втрачається й постає загроза того, що суддя в ході

слідства підпаде під владу мисливського азарту. З іншого боку, пошукові істи-

ни може слугувати те, що опитування ведеться не із загострено однобічних

партійних позицій (як це властиво англо-саксонській моделі), а у намаганні

знайти неупереджене пояснення стану речей.

У цивільному процесі, як і у кримінальному, процесуальна ініціатива пе-

реноситься ззовні в суд. Тут не підлягає дискусії відкриття процесу через

заангажованість суду, як це має місце в кримінальному процесі. Сторони

розпоряджаються процесуальними подіями. Ця диспозиційна максима є ви-

раженням приватної автономії в процесуальній царині. Позивач через по-

дання скарги вирішує привести процес удію й у своєму клопотанні обмежує

предмет суперечки: «пе еаі]ис!ех иііга ретпа регііит» (з фр. — «нехай суддя

не виходить у покаранні за межі вимог сторін»). Провідна роль у процесі

залишається й надалі на боці сторін, з можливістю відречення від скарги,

зізнання звинуваченого, взаємоузгодженого відкликання скарги та ком-

промісного рішення.

Незаангажованісгь судді у цивільному процесі виявляється і в тому, що

справ оіо сторін є принципово виклад вирішальних фактів тау випадку необ-

241

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

хідності їх доведення («принцип пред'явлення», «максима слухання спра-

ви»). Супротивники, які беруть участь у процесі, на підставі свого підходу

можуть визначити, які з цих фактів потребують доведення, а які одразу ж

вважаються істинними. Подібно до того, як і в кримінальному процесі, тут

також існують різні думки з приводу того, чи може та якою мірою втручати-

ся суддя в пошуки істини. Незважаючи на певні сумніви стосовно втрати

суддівської дистанції, в німецькому цивільному процесі, наприклад, не вва-

жається порушенням об'єктивності, коли суддя тактовно за допомоги запи-

тань впливає на можливість повнішого й правдивішого висвітлення вирі-

шальних фактів.

Не загрозою нейтральності судді, а радше допомогою у раціональному та

об'єктивному завершенні справи є те, що суддя вказує сторонам на вирішальні

правові точки зору для того, щоб вони могли орієнтуватися на ці точки зору

й щоб вирок не був для них мов «грім з ясного неба».

2. Рівні шанси для всіх учасників. Важливим принципом процесу-

ального права є також те, що всі зацікавлені отримують однакові шанси

викласти свої факти та спої правові позиції. Цій вимозі слугує вже нейтраль-

ність судді, але особливу роль вона відіграє як принцип правових слухань.

Для процесу, в якому беруть участь дві або більше партій, він часто постає

у формі «аисііаіш еу аісега рагз» (з лат. — вислухати й іншу сторону). Але

цей принцип вимагає лише надання можливості учасникам висловити свої

погляди, хоча не зобов'язує їх це робити. Заочний присуд у цивільному про-

цесі також не виключається. Принцип «рівних шансів для всіх учасників»

вимагає не лише того, щоб усі зацікавлені отримували формально сумірну

можливість впливу, він вимагає також рівності зброї для всіх, хто протис-

тоїть у правовому процесі. Тому держава у разі необхідності вирівнює ста-

новище одного з учасників у такий спосіб, що вона дбає про адвоката, у

кримінальному процесі надає захисника, оплаченого судом, а у цивільному

або адміністративному судовому процесі гарантує допомогу грошовими

коштами на судові витрати.

3. Публічність процесу. Контролем об'єктивності, рівності шансів та

зброї при веденні процесу та прийнятті присуду слугує публічність процесу,

точніше, публ.чи ість усно проведених слухань справи до постанови суду та

виголошення присуду. Тут йдеться про спеціальний випадок вимоги публіч-

ності, яказа умоа демократії має принципове значення для державних справ

[§ 32, II]. Цей принцип містить запрошення кожному переконатися в тому,

242

§ 37. Проблеми кримінального права

що все є коректно доступним. Але водночас принцип публічності сформу-

льовано так, щоб участь громадськості спрямувати по можливості в раціо-

нальне, а не емоційне річище. Зокрема, за доби телебачення не можна пе-

ретворювати учасників на об'єкт публічних пліток, асам процес — на «ви-

ставу». З цього погляду видається розумним, коли кореспондентам засобів

масової інформації, хоча вони можуть бути присутніми на слуханні справи,

забороняється робити звуко-геле-фільмозаписи. В інтересах справи допус-

кається або приписується у певному обсязі навіть слухання при «зачинених

дверях», як, наприклад, при важливих приватних таємницях у сімейних спра-

вах [ВУегГСЕ, 91, 133 її], справах опіки або у молодіжних кримінальних

справах, при захисті таємниць підприємництва та серйозних інтересів дер-

жавної безпеки.

§ 37. Проблеми кримінального права

І. Правове оформленая покарання

1. Рииіпіг не рессеїиг

. Покарання слугує — у кожному разі також —

для того, щоб на майбутнє стабілізувати правовим чином організовану соці-

альну систему, й до того ж, щоб підтримувати функціонування правового

регулювання поведінки [§ 10, II; § 28, III], зокрема, унеможливити зазіхання

на юридично гарантовані інтереси. На передньому плані громадської сві-

домості стоїть потреба в кримінально-правовому захисті від злочинів щодо

життя, здоров'я, сім'ї, свободи, сексуального самовизначення, домашнього

спокою, приватної царини, власності та іншого майна, а також захист надій-

ності документів та показань свідків. Гідними захисту вважаються також

стабільність державного порядку, важливі державні таємниці, коректність

виконання службових обов'язків, гарантія державних джерел фінансування

та захист доокілля. Очевидно, що не будь-яке зазіхання на будь-які гідні за-

хисту інтереси може загрожувати покаранням. Для кожного законодавця в

кримінальному праві постає питання, якої міри соціальної шкідливості по-

винен досягти вчинок, щоб його покарання було обґрунтованим. Згідно з

правно-державними засадовими положеннями тяжке зазіхання, яке підлягає

покаранню, повинне задовольняти принципи співвимірності та заборони над-

мірності [§ 30,1]. Але й до цього часу ще не визначено, що ж є взагалі понят-

тям та критерієм соціальної шкоди, — проблема, важкість розв'язання якої

засвідчує, зокрема, приклад сексуального кримінального права.

3 лаг. — карають, щоб не чинив та.

243

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

Згідно з поширеним поглядом, істотне правове виправдання покарання

полягає в тому, що воно слугує запобіганню майбутнім зазіханням на гідні

захисту блага. Покарання, отже, були б зумовлені цією метою захисту й сто-

сувалися б неї. Тому цей спосіб правового виправдання можна визначити

як «відносний» (релятивний). Коротше кажучи, покарати, щоб у майбутнь-

ому не повторилося, — рипішг, пе рессегиг (з лат. — покарати, щоб у май-

бутньому не повторилося). Покарання можуть попереджати майбутні про-

ступки двома способами й таким чином слугувати стабілізації системи та

правовому захистові благ: через загальну та спеціальну превентивність.

Загальнопревентивний вплив полягає в тому, що покарання проступків

діє як мотивація до загальної правової слухняності, зокрема як загальне очі-

кування покарання та побоювання його. Це очікування звернуте до всіх,

кого це стосується, і, врешті-решт, покарання звернуте до всіх нас, оскільки

всі ми є латентними злочинцями. Загальний застрашливий вплив покарання

є тим сильнішим, чим швидше й невідворотніше покарання досягає злочин-

ця. Й навпаки: ймовірно постає також взаємозв'язок між пом'якшенням кри-

мінального права та дедалі ширшою криміналізацією; принаймні при каль-

кульованих злочинах напрошується думка, що очікуване суворе покарання

береться до уваги як чинник підвищеного ризику.

Спеціально-прєвентивнийвіглив покарання полягає в турботі про те, щоб

саме цейвинуватець знову не піддався спокусі злочину

. Згідно з цим аспек-

том покарання постає як інструмент, який слугує відверненню винуватця від

майбутніх злочинів та його вихованню, і якщо винуватець, незважаючи на

це, не «соціалізується», то воно постає як інструмент захисту суспільства від

цього злочинця. Таку спеціальну превентивну мету сучасне кримінальне право

переслідує багаторазово, використовуючи сподівання на винагороду. При-

кладом цього є призупинення покарання для випробування. Через нього во-

ліють убезпечити передусім тих, хто скоїв злочин уперше, через збіг обста-

вин, від несприятливого становища установ, за яких відбувається покаран-

ня, й посилено стимулювати їх водночас (через загрозу продовження пока-

рання) до майбутньої правослухняної поведінки. Й саме здійснення пока-

рання повинне бути спробого виховання винуватця, щоб стимулювати його

вести соціально-відповідальне життя без злочинів. Цьому слугують праця та

заходи з професійного виховання. Якщо ж він не хоче соціалізуватися, то на

перший план виходить інша функція соціальної превентивності — захист

суспільства від кримінального злочинця.

-2М

§37. Проблеми кримінального права

Іноді трапляється погляд, згідно з яким кримінальне право взагалі по-

винне виходити з принципу превентивності й цілком відмовитися від по-

ложення про спокутування провини. Цим соціальне право перетворюєть-

ся на «косіаі еп§іпеегіп£» (зангл. — «соціальна інженерія»). З цим іноді

пов'язують сподівання, що у такий спосіб гуманна соціальна терапія може

заступити місце відплати, яка вважається не сучасною. Кримінальне пра-

во, яке однобічно зорієнтоване на превентивні цілі, може з такою самою

послідовністю здійснити поворот до драконівської боротьби з «ворогами

народу», якщо у нього відсутній обмежувальний принцип, який міститься

у думці про сумірність покарання для спокутування злочину. Щоб цьому

запобігти, багато представників превентивного кримінального права до-

тримуються все ж таки вимоги відплати, проте з доповненням: сама про-

вина слугує не для обґрунтування покарання, а тільки для його обмеження.

Але хіба можна відривати одну від одної такі функції провини, як обґрун-

тування та обмеження покарання, якщо тяжча провина слугує обґрунту-

ванням того, щоб пересунути вгору межі покарання? Як бачимо, а провина

також і в цій теорії є умовою покарання, сама превентивність є недостатньою

підставою покарання, карають також «циіа рессаґит езі» (з лат. —тому, що

є провина).

2. Рипііиг яиіа рессаіит езг.

. Згідно з «абсолютною» кримінальною

теорією, сама відплата становить достатню підставу для покарання. Тут (на

відміну від «релятивної» кримінальної теорії) функції покарання сприйма-

ються, отже, у відриві — «аЬзоІШо» (з лат. — незалежно) — від прагматич-

них завдань. Підставу покарання шукають виключно в минулому — «рипішг

Яиіа рессашш езЬ> (з лат. — карають тому, що ВЧИНИВ зло). Тому, згідно з

цією теорією, покарання присуджується й тоді, коли воно не містить ніякої

соціальної користі. Найвиразніше цю думку сформулював Кант [Кант, М8,

229]: «Навіть якщо громадянське суспільство з усіма членами розпускаєть-

ся (наприклад, народ, який живе на острові, вирішив покинути його й роз-

сіятися по цілому світі), то перед цим повинен бути страчений останні й вбив-

ця, який знаходиться у в'язниці, щоб з кожним відбулося те, на що він заслу-

говує за своїми діями, й щоб кревна провина не пристала до народу, який не

наполіг на цьому покаранні, оскільки його можна розглядати як співучасни-

ка цього порушення справедливості». Тут покарання, отже, постає як спра-

ва самої тільки справедливості, без огляду на його користь, як спосіб вирів-

нювання («відплати»,) за порушення об'єктивного порядку, й це вирівню-

"3 лат. — карають юму, що вчинив зло.

245

Розціп 8. Ф'шософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

ванпя здійснюється таким чином, що злочинцеві, в свою чергу, заподіюєть-

ся рівноцінне зло [пор.: § 29, V]. Через відплату, яка згідно з поняттям є

«пошкодженням пошкодження» (або «злом, завданим злу». — Прим, пер.),

знімається злочин [Гегель. КРп, § 101].

Ллє наскільки швидко погоджуються з тим, що державна влада засто-

совує покарання для захисту громадян, настільки ж вагаються назвати її ви-

конавцем «абсолютної» справедливості. Який людський порядок може задо-

вольнити такі моральні вимоги? Чи є серед нас не грішні? Хто насмілиться

першим кинути камінь — бо ж «хто з вас без гріха — нехай перший на неї

той камінь кине» [Ів. 8: 7]? Хіба мало шахраїв також і серед чиновництва?

Чи не має рації досвідчений Сенека: «пето ргисіепз рипії, ^иіа рессаіит езт,

зесі пе рессеїиг» (з лат. — ніхто досвідчений (або: жоден законодавець) не

карає за провину, яка є, але для того, щоб ця провина у майбутньому не по-

вторилася) [Сенека, Ое іга, І, 19].

3. МиІІа роспа «йпе сиіра

. Згідно з обома розглянутими тут криміналь-

ними теоріями, покарання передбачає провину. Провина знову ж таки перед-

бачає, що людина взагалі могла діяти по-іншому, ніж вона діяла. Тому крим-

інальне право та право, що ґрунтується на спокутуванні провини, можливе

лише за умови, що існує свобода волі при прийнятті рішень [§ 25]. Якби не

було ніякого ігрового простору для вільного вибору між різними можливо-

стями та мотивами, якби, отже, людські вчинки детермінувалися безперерв-

но й суворо каузальними законами, то для закиду в провині залишалося б

стільки ж мало простору, як і для особистого покаяння та відплати. Карати

кого-небудь за його дії було б тоді так само безглуздо, як коли б його хотіли

карати за спадкову хворобу. Для детерміністичної теорії, яка не може при-

писати покаранню функцію відплати, «кримінальне право» було б можливе

лише як превентивне право. Загроза покаранням та його здійснення могли-

б мати функції мотивування майбутніх дій (теорія психологічного приму-

шування)

. Така детерміністична теорія розуміла б передумови самоусві-

домлення (досягнення певного життєвого віку, відсутність психічних хво-

роб тощо) лише як умови «нормального» мотивування. Під масштаб «нор-

мальності» потрапила б при цьому переважна кількість дорослих людей.

Коротше кажучи, без свободи у прийнятті рішень та провини таке «кримі-

нальне право» було б кожного разу чистим «правом заходів».

"Жодного покарання бет провини — Лат.

Р.А. г.ГепегЬасІї, ІЧ«гткиіс]єт Отчії^ііікмпсі 0[шіі1Ье^ііи'аі)мро5ІІІУепре\пІісІ\спК.есІіІ5,

•п.и,\шол.ч4ГС, иоизві".

246

§ 37. Проблеми кримінального права

4. Співвідношений мотивів покарання. Вже дотеперішні міркування

привели до висновків, що сама тільки мета захисту не є достатньою під-

ставою для покарання. Лише покарання, яке не є суто превентивним захо-

дом, а є водночас і відплатою, розглядає злочинця як особу, здатну до само-

усвідомлення. Покарання як суто превентивний захід—у випадку загальної

превентивності — робить із злочинця лише засіб для досягнення мети, а у

випадку спеціальної превентивності —лише об'єкт для маніпулювання. Це

відзначив уже Кант [Кант, М8, 226]: «Судове покарання... ніхто не може ви-

користовувати лише як засіб для досягнення інших благ — для злочинця або

для громадянського суспільства, — злочинця тільки тому необхідно будь-що

ув'язнити, що він учинив злочин, оскільки людину не можна використовува-

ти лише як засіб для намірів інших і поміщати її серед предметів майнового

права, від чого її захищає притаманна їй особистість... Вона повинна бути

спочатку покарана, й лише після цього можна думати про те, яку користь

може здобути вона сама або її співгромадяни з цього покарання».

З іншого боку, існують думки також і проти того, щоб в одній відплаті

вбачати вже достатню підставу для покарання. Покарання видається лише

тоді справедливим, коли воно водночас націлене на те, щоб перешкодити

майбутнім правопорушенням [2]. І все ж таки не наважуються провести по-

слідовно цю думку до кінця: чи не зобов'язана держава, наприклад, задо-

вольнити вимогу близьких родичів убитого (й, можливо, не тільки їх), у яких

вона відняла приватну помсту, навіть і тоді, коли цього не вимагається для

превентивних цілей? Чи може вийти безкарним націонал-соціалістичний

писар-злочинець, який, здійснюючи державні вказівки, посилав тисячі євреїв

у табори знищення? Необхідності в спеціальній превентивності немає, якщо

злочинець пізніше став доброчесним бюргером, не схильним до злочинів, як

і кожний інший. Про загальнопревентивну функцію покарання можна, ма-

буть, дискутувати. Проте якщо навіть її заперечити у зазначеному випадку,

було б не легко відмовитися від покарання, й це була б тоді якраз відплата

заради неї самої.

//. Правова визначеність покарання

Правова надійність вимагає, щоб кожний міг передбачити наслідки своїх

дій. Тому визнано за правовий принцип, що будь-кого можна карати за про-

ступок лише тоді, коли караність цієї дії на час її здійснення вже була визна-

чена законом: ініііа роепа зіпе 1е§е ргаеч'іа (з лат. — ніякого покарання без

попереднього закону). Не можна, отже, кримінальність певної дії обґрунто-

вувати або посилювати, доводити за аналогією заднім числом. Заради право-

247