Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розділ 9. Юридичне мислення

ки собака, який нападає, не є догідно-придатним адресатом кримінально-

правових заборон.

3. Функціональна пов'язаність тлумачення законів. Тлумачення по-

винне з різних значень, які притаманні слову, які, отже, розташовані всере-

дині ігрового поля значень слів, що виражають закони, вибирати ті, які є

відповідними [§ 38, II, 1]. Це відбувається через зважування підстав, які за-

безпечують віддання переваг тому чи тому варіантові значення.

Один із цих аргументів інтерпретації має раціональну підставу в принципі

поділу влади, отже, в регламентованому обмеженні державної влади. Вима-

гається, щоб ті, хто застосовує право, поважали цілі та наміри рішень законо-

давців. Але питання про те, як це чіткіше визначити, є дискусійним. «Суб'єк-

тивна» теорія інтерпретації відсилає до фактичних уявлень осіб, які приймали

закон. На противаг цьому «об'єктивна» теорія інтерпретації виходить з того,

що ті, хто брав участь у законодавчому процесі, діяли як репрезентанти, які

легітимним чином повинні були керуватися уявленнями про справедливість,

стосовно яких існує консенсус більшості в правовому суспільстві.

Інший аргумент для інтерпретації постає з ідеї «єдності права». Вима-

гається така інтерпретація, за якої інтерпретаційна норма логічно несупереч-

ливо включається в останнє право, але за якої й мета норми закону узгод-

жується з цілями останніх правових норм, а суперечливі цілі норм були при-

ведені до оптимального та справедливого компромісу [§ 11, III, Зс].

Важливий аргумент для інтерпретації, далі, здобувається з порівняльно-

го мислення. Воно відіграє важливу рольу висновках за аналогією, тобто під

час заповнення проталин закону. Але й інтерпретація закону користується

зразком міркування, коли воназапитує, чи проблематична справа рівноцінна

справам, які безсумнівно включаються в обсяг поняття норми. Так само й

тут провідною є думка, що однакове повинне тлумачитися однаково, а неод-

накове — неоднаково [§ 40].

На допомогу зазначеним інтерпретаційиим аргументам можна навести

різні додаткові аргументи: попередники з історії права, прообрази наявних

норм та історія їх виникнення (історичні аргументи) вказують часто на регу-

лятивні наміри законодавців і на перехідний характер суспільних уявлень

про справедливість. Так само місцезнаходження норми в системі тав іншо-

му контексті можуть бути вихідною точкою для розуміння регулятивних

намірів законодавців. Контекст передусім містить вказівки на уявлення про

справедливість, яким підпорядковується закон і завдяки цьому постачає оз-

наки панівних, уявлень про справедливість певного суспільства [§ 21, II]. На-

268

§ 39. Доказове мислення

решті, й «послідовність зважувань» аргументів може сприяти справедливо-

му розумінню проблеми. Це міркування про те, до яких фактичних наслідків

може привести та чи та інтерпретація та якому з цих наслідків слід віддати

перевагу, якщо прагнути до оптимального та справедливого задоволення втяг-

нутих до розгляду інтересів [§ 20, III, 4].

4. Коригування функціонально викривленого регулювання. Функ-

ціонально поєднаними є не лише окремі поняття законів та аргументи інтер-

претації, але й правові регулювання загалом. Це виявляється тоді, коли при-

пис усупереч усім інтерпретаційиим намаганням веде до результатів, які су-

перечать панівній соціальній моралі. Це мало місце, наприклад, при згадува-

ному [§ 38, II, 2] давньому приписові про штучні викидні, за якого ніяке ми-

стецтво інтерпретації не могло не привести до результату, згідно з яким кож-

ний лікар, який здійснив штучний викидень, щоб урятувати життя матері,

має бути покараним. Тут закон не відповідав своїй функції справедливого

розв'язання правової проблеми. Вихід судді полягав у тому, що він у таких

випадках констатує, що закон виявив прогалину, яка повинна бути заповнена

через доповнення до закону. У зазначеному прикладі він помічає відсутність

стану правової гарантії й заповнює «прогалину», коли конструює гарантова-

ну правом підставу «надзаконної потреби», яка звужує царину застосування

кримінальних приписів.

Але часто підхід до потреби коригування законів зводиться лише до

того, щоб вимагати виправлення законів законодавцем — ае 1е§е гегепаа

(з лат. — виходячи з того, що закон вимагає). Лише у виняткових випад-

ках самі ті, хто застосовує право, ае 1е§е Іаіа (з лат. — виходячи з розширю-

вального тлумачення закону), покликані коригувати неправильний закон.

Суворе дотримання законів гарантує все ж таки формально однакове тлу-

мачення й запобігає індивідуальному свавіллю. Воно слугує також пра-

вовій певності. Не в останню чергу воно відповідає поділу влади [§31, II].

Зокрема, відповідно до установ влади питання, які часто глибоко сягають

у правову політику, спочатку повинні знайти відповідь у законодавця,

оскільки він приймає своє рішення на підставі живої взаємодії з публіч-

ними думками й, отже, на підставі сильнішого демократичного зворотно-

го зв'язку, ніж судді. Крім цього, судді були б утягнені в щоденну політич-

ну боротьбу, що загрожувало б їхньому авторитетові, що грунтується на

нейтральності, якби вони забажали коригувати спірні правові рішення за-

конодавця. Тому лише вагомі підстави правосуддя, які найширше визнані,

можуть виправдати суддівське коригування закону.

269

Розділ 9. Юридичне мислення

IV. Перевага конкретного підходу

Якщо виходити з того, що право засадово має справу з конкретними пи-

таннями, то це призведе до відмови від системного догматизму, який вихо-

дить з цілісної концепції (нехай то будуть певні уявлення про природні права

з історичного матеріалізму або з етичного формалізму) і, відштовхуючись

від неї, шукає розв'язання конкретних проблем. Такий догматизм підпо-

рядковує конкретні проблеми логіці системи: вже через вибір проблеми та

підхід до неї та у випадку необхідності через перетлумачення або перекру-

чення иекомфортних для нього проблем, а також часто через насильницьку

дедукцію розв'язання проблем з цілісної концепції.

Микола Гартман [Г'артман, 1924, 163 її] протиставив цьому системному

догматизмові проблемне мислення. Йдеться про дослідження окремої про-

блеми без обмеження підходів, які виникають при цьому, наперед прийня-

тою цілісною концепцією. Просто визнають те, що знаходять, навіть якщо

результати окремих досліджень не узгоджуються один з одним згідно з уяв-

ним системним проектом. Понад те, якраз подібна неузгодженість важлива

як указівка на те, що (та якою мірою) системний проект був хибним і потре-

бує модифікації [§ 11, III, Зс]. Засадовим стосовно такого способу пізнання є

підхід, який визнає неминучість відкритих питань, підхід, який відкидає

думку про те, що людські пізнавальні зусилля можутьзнайти своє завершен-

ня та кінець у догматичній системі, а завжди вбачає необхідність виходити

за межі здобутих знань. Усі принципи та систематизації можуть, отже, мати

значення лише як попередні спроби впорядкування відповідного стану знан-

ня та уявлень. Відмова від системного догматизму стакож відмовою від усіх

спроб редукувати комплексність конкретного світу до наперед заданих прин-

ципів або передбачуваних простих вихідних фактів. Тут зберігається подвій-

ний сенс редукування: вести назад означає водночас звужувати, тобто схоп-

лювати лише частковий аспект конкретного.

Хто визнає перевагу конкретного підходу, той, отже, не повинен уже впа-

дати в оману стосовно користі систематизацій них спроб. Останні слугують у

праві для того, щоб зробити цілісно наочним порядок норм і звільнити їх від

суперечностей.Ллє загальні принципи, під кутом зору яких узагальнюються

конкретні правові підходи, не можуть матизначення аксіом, а можуть поста-

вати лише як пробні підходи, які приймаються із застереженням можливості

постійного коригування у випадку, якщо цього вимагатимуть результати окре-

мого дослідження. Вони, отже, не повинні перетворюватися на прокрустове

ложе для конкретних правових підходів. Природознавці вже давно звикли

надавати своїм принципам та пояснювальним моделям суто гіпотетичний

270

§ 39. Доказове мислення

характер. Вони мають значення попередніх відповідей на проблему постій-

но зазнають критики й відкриті для поліпшення. Вони означають «поперед-

ню недоведену антиципацію», «раптову думку», «точку зору», за допомоги

яких ми, постійно вводячи їх у гру, намагаємося спіймати природу. Вони

можуть постійно модифікуватися, якщо конкретний досвід їм суперечити-

ме. Просування до всеохопної теорії здійснюється у квазііндуктивний спосіб.

Створюють у чорновому варіанті й випробовують спочатку теорії вужчого

рівня загальності й лише після утвердження на ньому й прив'язки до певної

проблемної ситуації розбудовують ширші, загальніші теорії [Поппер, 1989,

7 ї, 71, 221 й].

Як у праві конкретні методи становлять підґрунтя пізнання, так само й

тут метою системних намагань може бути не застигла, а мінлива система

(або її частина) правових принципів, яка доповнюється й модифікується в

процесі пізнання.

До цього, проте, слід додати застереження. «Постійному збагаченню го-

ловних принципів стосовно конкретного підходу» якраз у праві покладена

межа. Оскільки законодавець розв'язав правові питання й недвозначно зат-

вердив зміст законного стану справ, остільки для тих, хто застосовує право,

принципово обов'язковими є зафіксовані у законному стані справ розв'яза-

ння проблем та критерії розв'язання. Остільки ж юриспруденція є догматич-

ною, тобто пов'язаною авторитарно заданими правовими положеннями, зміст

яких вона повинна черпати з них же самих. Це самообмеження догматики,

яка стоїть на службі тих, хто застосовує право, відповідає, як уже було пока-

зано [III], поділові функцій у державі з поділеною владою, воно слугує та-

кож ствердженню права.

Як ідеальний тин, це догматичне мислення протилежне «пошуковому

мисленню». Якщо перше спрямоване на розв'язання проблеми в автори-

тарно заданий спосіб, то пошукове мислення критично шукає розв'язання

проблеми на підставі власної духовної відповідальності. Але в практич-

ному застосуванні права межа між догматичним наслідуванням та мис-

ленням, яке розв'язує проблеми, постійно перетинається. Це виявляється

в тому, що інтерпретація догм та правотворення поєднуються одне з од-

ним. У багатьох питаннях діючі правові норми надають судді ігровий про-

стір для власної участі у розв'язанні проблеми, отже, і в тому, щоб шукати

критерій справедливого розв'язання [III. 3]. Коментарі до Генеральних

клаузул (з лат. сіаизиіа — застереження), як, наприклад, «довіра», свідчать

про те, якою великою мірою можуть судді брати участь у такому творенні

правових засадових положень.

271

Розділ 9. Юридичне мислення

Крім того за суддею залишається принаймні обмежена можливість «про-

дуктивної критики» закону: якраз там, де правові норми не виконують своїх

функцій — справедливого розв'язання правових проблем. Тут соціальна

мораль перетворюється на інстанцію, яка розкриває недосконалість закону

та потребу в його доповненні. Там, де закон залишає неврегульованими спра-

ви, які потребували врегулювання, або охоплює такі справи, які по справед-

ливості слід звільнити від врегулювання, суддя може за певних обставин

коригувати закон [III, 4].

V. Правила мистецтва

Йоахім Леге виділив найважливіші принципи юридичного мислення і

обгрунтування, серед яких і ті, то вже тут розглянуті, розрізнивши при цьо-

му заборони, вимоги і правила стилю.

Забороненим є порушення законів мислення. Це означає, що результат

повинен послідовно виходити із правил і зі справи. Заборонена також над-

мірність: юридичне обґрунтування повинне містити тільки необхідне; воно

мусить розглядати життєві обставини не зі всіх можливих позицій, а лише з

правових і саме стосовно конкретного випадку, про який ідеться.

Вимагається, щоб рішення було близьким до справи. Віддається «перева-

га конкретному нідходов і» з обмеженнями, я кі задаються структурою законів

[див. вище IV]. Далі, має значення вимога повноти: рішення повинні бути

взяті до уваги всі правово відповідні аргументи і погляди. Цю повноту допо-

магають забезпечити, зокрема, «Канони» методологічних аргументів [див.

вище НІ, 3, 4] та інші тонікові каталоги [див. вище II, 1], а також коментарі.

Після слід все, що має сюди відношення — роз'яснювальну правову норму і

прояснений випадок — переконливо поєднати для обґрунтованого вирішення

розв'язуваного питання.

Повнота обґру нтування повинна бути відповідною. Це означає, що само-

очевидне слід пропускати. Те, що само по собі зрозуміле, спрямоване на ауди-

торію, якій адресоване рішення. Однак, кого віднести до адресатів, якою є

правильна міра «повноти та інформації»? Тут ми вступаємо в царину питань

стилю, яким бракує чіткої відповіді. До них належить також упорядкованість,

очевидність, елегантність мови, за допомогою яких викладаються юридичні

рішення. Але понад усе юридичний стиль повинен виражати суть справи.

Кожна правова кул ьтура і кожен час мають свої стандарти обґрунтування,

які є різними стосовно кодифікованого права І права прецедентного. І все я

існують структури мислення, які збереглися попри всі часові зміни, і такі,

272

£ 39. Доказове мислення

які містяться як у статутному, так і в прецедентному праві, а також у по-

рівняльному мисленні [див. нижче § 40, II].

При цьому йдеться про ототожнення обставин справи, які насправді не

тотожні, які більш-менш схожі за важливими ознаками, але відмінніза інши-

ми. Так, між чоловіком і жінкою є спільне, але й «маленька різниця». Отже,

розсудливість починається тут з того, щоб зважати на спільні та відмінні

риси порівнюваних обставин справи.

У такому випадку перевіряють, чи не виправдовує або навіть вимагає

наявна різниця різного підходу. Це питання завжди постає з точки зору спра-

ведливості у певних проблемах. Так, може бути цілком справедливим, коли

законодавець враховує різницю між чоловіком та жінкою щодо військової

повинності, але не зважає на цю різницю, коли йдеться про виборчі або

батьківські права. Може бути виправданим по-різному оподатковувати бідних

і багатих, проте однаково враховувати їх голоси на виборах. Отже, брати до

уваги рівність чи нерівність, — це визначається специфікою проблеми, тоб-

то специфікою принципів справедливості у царині життя, яка опановується

законом. Наприклад, питання про рівне виборче право вирішується з огляду

на принцип політичної легітимації: якщо висувається демократичний прин-

цип, відповідно до якого вибори мають здійснити рівну компетенцію усіх

громадян [§ 18,1,1], тоді кожному громадянинові надається строго однакове

право голосу. З іншого боку, різне оподаткування громадян може бути закон-

но виправдане легітимною метою оподаткування. Тоді виникає питання, які

засоби придатні для досягнення цієї мети. Серед них, поряд із забезпечен-

ням загальних фінансових потреб, можуть відігравати певну роль і прагнен-

ня до гармонійного розподілу, до диференціації оподаткування спонукають

також міркування демографічної, екологічної, регіональної політики, охоро-

на здоров'я тощо.

Коротше кажучи, будь-яка диференціація підходу має слугувати легітимній

меті, нею вона і виправдовується. Вона має також виступати засобом досяг-

нення мети, не перевищуючи необхідну для цього міру [§ 20, Ш, 4].

З іншого боку, відмінності, які з огляду на мету врегулювання мали б спо-

нукати до диференційного підходу, можуть ігноруватися, але лише за цієї

умови, що це компенсується дійсною справедливістю.

Кінець кінцем подібні раціональні міркування зазвичай обмежуються

неприступними для раціональності оцінками. Виходячи з них і вирішують,

чи справедливо взагалі і якою мірою виправданий з правової точки зору ди-

ференційований підхід. Стосовно таких оцінок у відкритому суспільстві не-

обхідний консенсус більшості [§21,1]

273

Розділ 9. Юридичне мислення

§ 40. Порівняльне мислення

і. Принципове про метод

1. Тотожність положень як ключове поняття. Принцип, згідно з яким

суттєво однакове трактується однаково, а суттєво відмінне — відмінно, є

важливим інструментом понятійного структурування правосудних міркувань.

При цьому йдеться про однакове трактування обставин справ, які насправді

не однакові, а лише більш чи менш подібні, тобто в суттєвих рисах подібні, в

інших — відмінні. Так, однакове трактування чоловіка і жінки припускає

наявну спільність і «не велику відмінність». Роздуми тут, отже, починаються

з того, щоб виділити спільні риси в порівнювальних справах.

Далі необхідно випробувати, чи відмінності виправдовують відмінне

трактування, а чи вони навіть вимагають його. Це питання постійно постає

під кутом зору певних проблем правосуддя. Так, наприклад, може бути ви-

правданим відмінне трактування законодавцем обов'язків чоловіків і жінок

щодо подружньої вірності, і навпаки, законодавець може пропонувати

трактувати їх як рівних під кутом зору виборчого права чи права батьків-

ського виховання. Справедливо по-різному обкладати податком багатих

і бідних, водночас у виборах їхні голоси важать однаково. Яке тракту-

вання пропонувати — однакове чи неоднакове, —слід, отже, розглядати

як специфічну проблему, яка оцінюється за особливими принципами спра-

ведливості, що панують у життєвій сфері, що підлягає упорядкуванню.

Питання про рівне виборче право відсилає, зокрема, до принципу полі-

тичної легітимації: якщо демократичний принцип передбачає, що у ви-

борах повинна здійснитися рівноправна сумісна компетенція всіх гро-

мадян [§18, І, 1], то в цьому випадку громадянинові надається строге і

формально однакове право голосу. З іншого боку, відмінне обкладання по-

датком громадян може бути виправдане узаконеними податковими ціля-

ми. Тоді постає питання, яким є спільний засіб їх досягнення. Серед цих

цілей поряд із забезпеченням всіх фінансових потреб можуть відігравати

роль і призводити до нерівного обкладання податком — вирівнювання

за допомогою розподілу — також цілі, пов'язані з політикою щодо сім'ї,

здоров'я, довкілля, населення.

Коротко кажучи, кожне нерівне трактування повинне слугувати певній,

легітимній регулятивній меті і виправдовуватись цією метою. Воно має та-

кож бути відпов ідним засобом для досягнення цієї мети і не повинне пере-

вершувати потрібну для цього міру (§ 20, Ш, 4].

274

§ 40. Порівняльне мислення

З іншого боку, відмінностями, які заради регулятивної мети повинні ве-

сти до нерівного трактування, можна нехтувати лише тоді, коли потреба

генералізації збитків урівноважується об'єктивною справедливістю [§ 24].

Такі раціонально структуровані міркування ведуть у кінцевому підсумку

до визнання цінностей, які не підлягають подальшому раціональному трак-

туванню. Ними вимірюється зрештою, чи і якою мірою виправдані різні трак-

тування певних відмінностей під певним правовим поглядом. Питання про

такі цінності у відкритому суспільстві повинен вирішувати консенсус

більшості [§ 21,1].

Порівнювальне мислення є експериментуючим методом, за яким проек-

тується, випробовується, —а якщо випробовування не витримується, то від-

кидається, — певне розв'язання проблеми [§11, III]. Однак відмова від пев-

ного розв'язання проблеми означає лише відмову від неї в дотеперішній

формі. Вона включає можливість збереження її з обмеженнями чи іншими

модифікаціями. Важливим інструментом для такого модифікуючого розвит-

ку правових принципів є типізуюче порівняння випадків.

2. Диференціювання. Порівняльне мислення може, отже, слугувати

тому, щоб коригувати й особливо диференціювати дуже узагальнені пра-

вові принципи. Так, наприклад, висновок з принципу «расіа зипі зегуапаа»

(з лат. — договорів дотримуються) прийнятний для повсякденних договорів

між дорослими, які здатні до нормального волевиявлення. Однак бувають

випадки, що їх, як «суттєво нерівні», слід трактувати по-іншому. Так, ви-

дається несправедливим застосовувати принцип «расіа зшіт. зегуапаа» і тоді,

коли один із партнерів змушений був укладати договір під загрозою пістоле-

та, або навмисно підступно був уведений в оману, або коли партнерами є

дитина чи підліток. Для таких випадків, отже, цей принцип «не витримав

випробування», тому їх виключають із царини його дії. Іншим прикладом

є давня норма кримінального права, яка всі без винятку штучні викидні

проголошувала кримінальними. Тут виявилося несправедливим прирівнян-

ня переривання вагітності, здійсненого для врятування життя матері, до

випадку нормального штучного викидня. Ознаки, які вимагали у цьому

випадку винятку з правил, ґрунтуються на принципі «збереження вищого

блага за рахунок нижчого».

Коригування загального принципу може, в свою чергу, виявитися таким,

що знову потребує коригування. Так, наприклад, обмежувальний принцип,

який проголошує недійсним договір з неповнолітнім, може виявитися не-

правочинним у випадку, коли неповнолітній отримує з договору тільки ви-

275

Розділ 9. Юридичне мислення

году, наприклад, коли йому щось дарують, або коли він забезпечує виконан-

ня договору своїми кишеньковими грішми. Виявлений виняток із принципу

«расіа зшіт. зегуапсіа» знову вимагає, отже, обмеження для цього випадку. Це

прогресуюче диференціювання правового принципу, яке здійснюється по-

рівняльними міркуваннями, нагадує образ, що його одного разу вжив Лле-

веллін для прецедентного вдосконалення права: образ гілки, яка в процесі

росту постійно роздвоюється

3. Генералізація (узагальнення). Порівняльне мислення може йти та-

кож і у зворотному напрямку й призвести до абстрагування загального у по-

рівняльно-типових випадках з метою однакового їх тлумачення. Тут відмін-

ні ознаки порівнюваних типових випадків вважаються неістотними й ви-

ключаються, тобто відбувається генералізація. Істотним прикладом її є ви-

сновок за аналогією.

Так, наприклад, порівняли не врегульоване законом позитивне порушен-

ня договору із законно врегульованими випадками неможливості виконання

договору та його прострочення і знайшли, що вони — в аспекті відшкоду-

вання — є рівноцінними. Тому відкидають специфічні ознаки (неможливість

виконання та затягування) й підносять загальні ознаки (провина у заподію-

ванні шкоди партнерові по договору через порушення правових обов'язків)

до рівня достатньої підстави для претензії. Коротше кажучи, порівняльне

мислення висуває, з одного боку, спільні ознаки справ, а з іншого — відмін-

ні, й випробовує, чи можуть ці справи однаково тлумачитися на підставі

спільних ознак, чи ж різні ознаки повинні вести до різного тлумачення. Так,

висновок за аналогією постає як випадок застосування принципу рівності,

який вимагає тлумачити істотно однакове як однакове, а істотно різне — як

різне. Це — під кутом зору розв'язання правових проблем — має місце постій-

но[§ 16,2,2].

4. Резюме. Метод порівняння типів немовби «експериментує» з типови-

ми ознаками, варіює й порівнює їх і випробовує їхню відмінність на предмет

її подолання. Критерієм цього випробування є здатність висновків з прин-

ципів забезпечити консенсус. Якщо певний правовий принцип інтерпре-

тується дуже широко, тобто царина його діяльності поширюється на випад-

ки, які він по справедливості не повинен охоплювати, то останні виводяться

за сферу його дії. Якщо ж його розуміють вузько, тобто є випадки, які тлу-

мачать однаково з випадками, що регулюються цим принципом, то царила

К.ЛШеи'ейУи, РгаіийігіепгесМ ипсі КесЬікрісс1мі\§ і™ Алпегіка, 1933, 8.79.

276

§ 40. Порівняльне мислення

дії цього принципу поширюється на них. Через такий спосіб, отже, певні

відмінні ознаки постають як істотні, а інші — як неістотні, й так чіткіше

визначаються ті ознаки, які забезпечують застосування певних правових

принципів. Отже, правові принципи розвиваються через сукупність ознак і

через прогресуюче припасування правових підходів.

Упорядкувально-порівняльний метод надає, таким чином, правовим по-

няттям та утвореним з них правовим нормам відкритості та здатності до роз-

витку

. У зв'язку з іншим уже були відзначені відкритість і здатність понять

до вдосконалення, яка дозволяє пристосувати їх до призначеної їм функції,

роблячи її дедалі більш доцільними, більш сумірними з речами [§ 1, II]. Те ж

саме, проте безвідносно до певної функції, стверджував уже Гуссерль: по-

няття емпіричних наук мають невизначений горизонт ще не пізнаних типо-

| вих ознак; трансформація їх відбувається «відповідно до емпіричної ідеї, ідеї

поняття, яке є відкритим і постійно збагачується»

//. Поле застосування

Описаний таким чином процес розвитку правових правил через сукуп-

I ність ознак має різне поле застосування.

Перш за все законодавство покликане безупинно випробовувати, чи за-

довольняють правові регулювання в їхній дотеперішній формі відповідний

! стан речей та пануючі у суспільстві соціально-етичні уявлення.

Так само й правова мова бере участь у формулюванні та уточненні право-

( вих правил.

Найочевидніше це відбувається в «геазопіп§ Ггот сазе Іо сазе» (з англ. —

] «правилі прецеденту») англійського права за аналогією (за прецедентом) [§18,

І II], який є методом уточнення правових принципів через порівняльне мис-

I лення. Тут також вичленовуються, з одного боку, спільні, а з іншого — від-

мінні ознаки порівнюваних випадків (які й тут розглядаються як типові ви-

I падки). І зважується, чи аргументи, які забезпечують правове рішення у пер-

| шому випадку, стосуються також обставин другого випадку, чиж відмінність

ознак є істотною й тому призводить до відмінних рішень: це центральне пи-

] гання аІ5ііп§ш5Іііп£ (з англ. —розрізнення) [Мак-Кормік, 1978,185 Я",219 й].

і Те, чи істотною чи неістотною є наявна відмінність, вирішує зрештою суд,

| тобто вишколене почуття права судді та питання прийнятності цього рішен-

"'Ця відкритість часто виглядає як особливість мислення, яке типізує. Ллє останнє є не

протилежністю поняттєвого мислення, а лише специфічною модальністю поняттєвого мис-

лення [Циппеліус, КиО, Кар.37,1].

я1

Е.НиззегІ, ЕгГаІіпіпб ип(1 ШеіІ, 1939, § 83а.

277

Розділ 9. Юридичне мислення

ня для переважної частини правового суспільства. Так відбувається повер-

тання до вже описаних засад легітимності права [§ 21,1]. У цьому процесі

вишукуються ознаки, які визначають царину застосування правових пра-

вил, і у такий «квазііндуктивний» спосіб [§ 39, IV] встановлюються більш

загальні принципи, які потім знову зазнають випробування та коригування.

Так само й тоді, коли судочинство використовує кодифіковане право, типі-

зувальне порівняння випадків відіграє певну роль. Тут порівняльне мислен-

ня слугує вже для відкриття прогалин у законах. Це має місце, коли наштов-

хуються на неврегульований випадок, для якого виявляється прийнятним

регулювання, що його закон уже здійснює для таких випадків, коротше ка-

жучи, доходять висновку, що істотно однакове тлумачиться неоднаково. У та-

кий спосіб порівняльне мислення виявляє непослідовність у ціннісних рі-

шеннях правового порядку й прислуговується цим системності та «єдності»

права [§ 38, III]. За цим іде питання про те, чи знайдене неоднакове тлума-

чення стає підставою звертання до законодавця, щоб подолати недолік <іе

Іе£е Гегеиаа (з лат. — виходячи з того, що закон вимагає), чи ж цей недолік є

таким, що суддя вже ое Іеіе Іаіа (з лат. — виходячи з розширювального тлу-

мачення закону) розв'яже його за аналогією [§ 39, III, 4]. Протилежне знахо-

димо в рестриктивному (звужувальному) тлумаченні, коли за смислом слів

закону здійснюють дуже широку генералізацію й істотно неоднакове тлума-

чать однаково.

Навіть повсякденне тлумачення закону користується порівняльним мис-

ленням . Там, де можливий смисл слова та історичні й логічні критерії інтер-

претації залишають вибір, тлумачення часто зводиться до питання про те, чи

рівноцінний наявний проблемний випадок з погляду мети закону тим випад-

кам, які безсумнівно підлягають нормі. Отже, навіть між інтерпретацією та

методом «за прецедентом» існує структур на схожість [Харт, 1967, 124 гГ; Мак-

Кормік, 1978, 193 1,213 Щ.

Нарешті, метод орієнтування в полі нормативної непевності за допомоги

прецедентів та порівняння типів можна застосувати й до правового шерегу.

Тут можна, керуючись цим способом, удатися до диференціації типів і таким

чином заповнити щільним гніздом типів ігровий простір, наприклад, кримі-

нальних законів для примірювання покарання або цивільних законів для

вимірювання відшкодування [Циппеліус, МЬ, § 12, III].

27-8

Покажчик бібліографічних скорочень

(

)

апвекііп<1і('(е8 \¥егк

Агізіоіеіез № Агізіоіеіез, ІМікотасЬізсЬє Еіііік

АК5Р

АгсЬіу

іиг

К.ЄСІ1І5-

шісі ЗогіаІрІШозорЬіе

Віггіег КРІї ХВіпгіег, РЬііозорІне сіез КесІКз, 1925, 4937; гіі.: І.АиП. 1925

Восіеппеітег Е.Восіеппеітег, .Іигізргисіепсе, 1962,4974

Вусіїтзкі МЬ РВусіїіпзкі, ЛігізйзсЬе МеіЬосіепІеЬге ипсі ІсесІїІзЬевгіІТ, 1982,' 1991

КО

сіегз., Ршкіатепіаіе КесЬізсспшсІзасге, 1988

Соіп£ КРІї Н.Соіпв, Огшкігйве Цег КссЬізрЬіІозорЬіе. 1950,

1993

°"8 Согриз Гигія СІУІІІЗ. ОДезІеп

Штз

-. А.СгаГгиШта, КетргоЬІете <іег КесЬсзрЬіїозорІїіе, 1940,8опс1сгаіі5

аЬе, 1959

0геіеГ

К.Огеіег, Кєс1іІ-Мога1-іаео1о

іе, 1981

Ет

С.А.Етее, РЬіІозорЬіе сіег КесНі8«Ч88еіисЬаП, 1961

ЕіщізсЬ Сег. К. Еп^ізсії, АиГ сіег ЗисЬе пасії сіег Оегес1і1і§кеі1, 1971

Р- РезІцаЬе, Резізспгіїї

Ресітег КРІї Е.РесЬпег, КесіКзрЬіІозроЬіе 1956, 4962

РікепІзсЬег МК. ХУ.РікепізсЬег, МеіЬосІеп сіез Кесіїїз, Всі.І, 1975, Всі II 1975 Всі III 1976 Всі IV

1977, Всі.V, 1977

РпесІпсЬ С.ІРгіесІгісЬ, Оіе РЬіІозорЬіе сіез КесЬіз іп Ііізіогізсіїег Регзрекііуе, 1955

0еі§егК5 ТЬ.Оеі§ег, Уогзіиси'еп ги еіпсг Зогіоіо^іе сіез КесЬіз, 1947, 4964

ССЬ

СеюпіспШсЬе ОгапсІЬеегіЛе, Нізгог. Ьехікоп гиг роїіг.-зогіаіеп ЗргасЬе, 1972 її

Нагі

Н.Ь.А.НаП, ОегВееііІТсІез КесЬіз (еп^І. 1961), Щ. 1973

Не^еІ КРІї 0\У.Р.Не§еІ, ОгапсІІіпіеп сіег РЬіІозорЬіе сіез КесІИз, 1821

Непке ПиЗі \УНепке, КесЬі ипа ЗіааІ, 1988

Непкеі ЯРІї Н.Непкеї, ЕіпГсіЬпіпв іп сііе КесіїїзрЬіІозорЬіе, 1964, 4977

Іяівепзеп 5Т0Г8ЄП5ЄП, Несіїї ипсі ОезеІІзсЬаЙ (аап. 1970), сії. 1971

Кяп1 Ш

І.КапІ, Оіе Меіаріїузік сіег ЗІНеп,І. Теіі КесЬізІеЬгс, 1797, 4 798

Каийпаші КРЬ А.Каийпапп, ОшпсІргоЬІете сіег КесІКзрЬІІозорЬіе, 1994

КачГташі/Наззетег А.Каийпапп, УУ.Наззстег (Н

), Еіпйіпгап

іп КесЬізрЬІІозорІїіе ипсі

Кесіїїзіпеогіе сіег Ое£>еп\уаг1, 1977, 4989

Кеїзеп ЕК Н.Кеїзеп, КеіпеКесЬізІеЬге, 1934, 4960

Со|

ег

Р.КоІІег, ТЬеогіе гіез КесіИз, 1992

Кпеїе М.КгіеІе, Кесіїї шіс) ргакіізсіїе Уегаипй, 1979

СиЬез КРЬ У.КиЬей, Сгипсіїгагеп сіег РЬіІозорЬіе сіез КесТіІз, 1977

—

ко

сіегз., ОпІо1о§іе сіез КесЬіз, 1986

Ьагеїга МІ К.Ьагепг, МеіЬосІепІеЬге сіег Кєсіїїетиязспзспаіт, 1960, 4991; зсдаеіі

Ьетегкепз'л'еПеКоп7.ер(іопеп пиг ііі УогаиИа(>еп іЬгеп ргаепапіеп Аизсігиск

Вейтсіеп ІіаЬеп, \уігД аиГ Йіезе уегоеізеп

КК

- - сієте., ЕісЬііеез Несіїї, СіпіпсІгЩе еіпег КеспІзеІІіік, 1979

1-е ваг у ЬасатЬга Ь.Ьеваг у ЕасатЬіа, КесЬізрІїіІозорЬіе (зрап, 1961), с!(. ]%і

279

проб і помилок метод — II, III; 39, IV; 40,1

проблема

— тлумачення (інтерпретації) — 39

— єдності понять права — 39, III

прогалини (в праві) — 24; 38, II; 39, III; 40

протилежність 16, І

протиправність — 4, IV; 34, II

протиприродні закони — 6, V, VI; 12, II, III, VI; див.

також несправедливі закони

процес інквізиції — 36, II, 1

психологія мас — 8, III

публічність процесу — 20, III, 2; 36, II, З

Пуфендорф — 5, IV, 1; 12, IV;

Пухта — 4, II; 38,1

Радбрух — З, II; 6, V;?, І; 11, II, 3; 21,1 1 23 IV

26,

II,

раціоналізація рішень — 20, III, IV

реалізація норм — див. дієвість норм

реальна заданість (наявність) права — 7 (Г

революція — З, III; 6, VI; 32,1

редукція складного — 4,1; 39, IV

Рекасеи-Зіхес — 4,1; 20, III, 1; 39,1

релятивізм — II, II, III; 20, II; 21, III

репрезентація (представництво) — 5, НІ; 6, II!; 21,1

рівність перед законом — їй; 20, НІ, 2; 23, IV 30 II

розвиток особистості—17, II; 30, II, 2; 31 II 4 33

І;

35,1,

розподіл влад— 30,1; 31, II; 38, 1

розподільча справедливість — 16, II, 29, НІ

розум об'єктивний —4,1; 5, III, 2; 12, II, III; 13

26,

III

розумні міркування — 11, НІ; 20, III, IV; 39; 40

Роулс— 16, III

Руссо — II, 11,4; 17, II;26,1,II, І; ЗО,І

«рухлива система» — див, яаріалтвна сиспшш

Савіньї —4, II; 38,1

самовизначення — див. ан/іюпамі»

самодопомога — 5, IV, 2, 28, III

самоуправління — 31, II, 4

санкції — 28, III

свобода волі — 25

свобода

— демократична свобода — 26, II, 1

— формальна свобода — 26, II, 2

— ліберальна свобода — 26, II, 1

— правова свобода — 26

— соціальна свобеда —26, II, 2

— свобода волі — 25

див. також овтонгшія, основні права

сила права —23, V

система мислення, систематизація — 38,1, III; 39,

ІV; ди в також еднісм ь праєстерміуу

система правосуддя — 11, ІII, ЗЬ

— критика системи —38,11, і

— теорія системи (соціологічна)— 10, II, III

совість —5, II; 6, II,ІУ; 11, 11,4; 18,1

соціальна біологія — ї, 1; 19,IV, 1

294

соціальна державність—17,111,30,11 232 III 35

II,

III

соціальна зумовленість власності — 35, II

соціальна моралі, — 5, III; 6, III, IV; 21; 27,II; див.

також нонсенс

спеціальна превентивність — 37, І, І

спільне благо— 14, [

спільнота — 27, 28

Спіноза — 12, IV

справедливість — З, II, 3; 11—22,24; 38,1

«справедливість обміну» — 16, II; 29, II; 33

«справедливість судового процесу» — 29, IV, 36

справедливість покарань— 16,1; 29, У;37

стабілізуюча функція права — 10, II; II, II, 3; 23

Стоя — 12, II

структура поведінки — 10, II, III; 27,1

структура сім "і, природно задане — 8,1; 12, II, III, VI

суверенітет — 28,1

суддівська незалежність — 36, II, 1

суспільний договір — 11, II, 4; 12, IV; ЗО, II, І; 33,

II, І; див. також копсенс

Таліон — 16,1

творче мислення — 11, III, 2

Теорія і практика — 6, V; 12, НІ; 16, II, І

теорія імперативів — З, І

типове порівняння — 18, II; 40

«тиск конформиосгі» — 6, VII; 21, V

тлумачення (інтерпретація) — 20,111 3 38 II- 39 І

III,

Токвіль — 26, [І, І

Томасіус — 5, IV, 1

ТОПІК — 39, II

транссуб'єктивиість — 4, III; див. також

інтерсуб 'ежтитіість

управління — 31, II

уряд — 31, II

утилітаризм — 14

фактичні договірні відносини — 33, IV

«фальшнва» свідомість — 21, IV

феноменологія — 4, НІ; 19,1

Фіхте — 26,1, II, 2

формалізм — 1 5; 26, III, 1

Фрейд —8, III

фуикціональнийзв'язок понять права — 1, II; 39, III

Цицерон — 6, V; 12, Н; 23, VI; 39, II

цілі — 9,1; 17, III; 20, II, III, 4

піна справедлива — 16

чисте правове вчення — З, III; 27, І

Шелер — 19.1, IV, 3; 25, III

школа евободиого права — 38, II

Шмітт Карл — 2,1,2; 4, II

Шоиенгауер— і, III

ІЛпрангер — 5, III; 20, II;21, III; 22, II

щастя — 14

Юм — 14,1, П;24

юриспруденція інтересів — 9; 38, II

Яслеос—22, II; 25, III

Передмова до українського видання

Зміст

Вступ ^

Розділ 1. ПОНЯТТЯ ПРАВА »

§ 1. Принципи утворення поняття ^

/. Метод та мета утворення поняття В

II. Доцільність понять ^

§ 2. Право як структура фактичної впорядкованості 11

/. Поняття права у філософському позитивізмі П

II. Критика - 13

§ 3. Право як структура приписів? '

/. Буття та обов 'язок "

//. Неокантіанські теорії права 16

III. «Чисте» вчення про право

§ 4. Право як здійснений нормативний порядок 20

/. «Діалектичні» теорії права 20

II. Інституційні правові теорії • 21

III. Нормативний та фактичний компоненти права 24

IV. Реалізація права через дії

Розділ 2. СПЕЦИФІКА ПРОБЛЕМИ ЗНАЧЕННЯ

(«ПРАВО І ЗВИЧАЙ») 28

§ 5. Поняття «нормативного значення» ^°

/. Відмінність правової обгрунтованості та дієвості 28

II. Моральне значення 29

III. Соціально-етичне значення 31

IV. Значення як примусове правило («гарантоване право») 33

§ 6. Конкуренція права з позаправовими обов'язками 38

/. Головні положення 38

II. 3$іг правового обов 'язку та обов 'яжів совісті 39

III. Чи збігаються право та пануюча мораль? 41

IV. Розв'язання конфліктів у межах права — 42

V. Конфлікти, що не розв 'язуються 43

VI. Впровадження позаправових норм замість права 45

VII. Впровадження права замість позаправових норм 46

295

Розділ 3. ПРАВО ТА РЕАЛІЇ 49

§ 7. Зв'язок прана і станом речей 49

/. ЧаОані чинники 49

II. Принциповий за 'язок права І реаліями 52

III. Зумовленість дієвості права обставинами 53

IV. Зумовленість правильності права обставинами 54

§ 8. Антропологічні передумови 55

/ Біологічна основа 56

II. Культурна зумовленість способу життя людей 61

III. Тварина раціональна чи ірраціональна? 64

§ 9. Зумовленість права потребами 67

/. Головні ідеї 67

II Трансформація інтересів у праві 69

III. Недостатність генетичного підходу 70

§ 10. Взаємозв'язок між правом

та суспільними факторами 71

/. Вплив на право суспільних факторів 71

II. Вплив права на суспільство 73

III. «Соціально-кібернетична» модель 75

Розділ 4. СПРАВЕДЛИВІСТЬ 76

§11. Проблема легітимації 76

/. Иеунгікність питання справедливості 76

II. Легітимація у «відкритому суспільстві» 79

III Розвиток права шляхом «спроб та помилок» 84

А. УСПАДКОВАНІ ПІДХОДИ ДО РОЗВ'ЯЗАННЯ 92

§ 12. Природне право 92

I. Головні положення 92

II. Розумний світовий порядок 93

III. Божий світовий порядок 94

IV. Природа людини 96

V Природа речей 98

VI. Критика природного права 100

§13. Історична розумність 102

/ Вчення Гегеля 102

11 Критика - ЮЗ

§ 14. Найбільше щастя для найбільшої кількості людей 104

I. Основні положення 104

II. Критика ' 105

§ 15. Загальний характер головних напрямхів поведінки 107

І. Основні положеним 107

П. Критика 108

296

§ 16. Рівність 109

/. Принцип взаємності (відплата, золоте правило) ПО

II. Зрівняльна та розподільча справедливість 111

III. Справедливість як чесність 114

§ 17 Зумовленість культурою головних ідей права 117

/. Ідеологічні утворення 117

II. Образ людини в праві 120

III. Основні цільові уявлення правового суспільства 123

IV Смислова орієнтація у «відкритому суспільстві» 124

В. ПРАВОВА СВІДОМІСТЬ 126

§ 18. Головні положення 126

/ Огляд 126

11. Приклад прецедентного права ". 128

§ 19. Ціннісний досвід 132

/ Емпіричний підхід 132

II. Емпіричний зміст 134

III. Незалежність ціннісного досвіду від здійснення цінностей 134

IV. «Внутрішня проблематичність» відчуття цінностей 135

§ 20. Засади консенсусу 140

I. Здатність до консенсусу поглядів про справедливість 140

II. Конфлікти намірів як релятивізуючі чинники /42

III. Консенсус — головний принцип розумних рішень 143

IV. інституційне гарантування розумних рішень 149

§21. Пануючі уявлення про справедливість 150

I. Нормативність пануючих уявлень про справедливість 150

II. Вихідний пункт пануючих уявлень про справедливість 154

III. Відносність пануючих уявлень про справедливість 157

IV. Хибні шляхи соціальної моралі / 58

§ 22. «Ризиковані» рішення 160

I. «Обмеженість» правового почуття 160

II. Справедливість та «ризиковані» рішення 161

Розділ 5. ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ПРАВ І НЕДОТОРКАНОСТІ

ГРОМАДЯН 164

§ 23. Принципове значення та форми прояву 164

I. Загальна потреба в надійних орієнтирах 164

II. Гмовні функції та компоненти правової безпеки /65

НІ. Про чіткість та прозорість права 167

IV. Про неперервність правового порядку 168

V. Впевненість в орієнтирах, що досягаються

за допомоги окремих рішень 170

297

VI Впевненість в орієнтирах, що досягаються

ні допамоги правового стану речей 171

§ 24. Загальні норми та справедливість 172

Розділ 6. СВОБОДА 177

§ 25. Свобода волі 177

/. Питання природного детермінізму 177

II Питання мотиваційного детермінізму 181

///. Позитивна екзистенція свободи /82

§ 26. Правова свобода 184

/. Поняття правової свободи 184

II. Варіанти свободи /86

III. Право як система розумного порядку свободи 189

Розділ 7. СУСПІЛЬСТВО 192

§ 27. Головна структура суспільства 192

/. Суспільство як структура вчинків, зорієнтованих смислом 192

II. Норми, що керують поведінкою 194

§ 28. Державна спільнота 195

I. Поняття та функції державної спільноти /9.5

II. Засоби та межі уніфікування права 197

ЦІ. Гарантії дієвості права 200

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин 201

Розділ 8. ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ 204

§ 29. Огляд 204

I. Конституційне право 204

II. «Компенсаційне право» та «право відносин» 205

Ш. «Розподільче право» 206

IV. «Процесуальне право» 206

V. «Кримінальне право» 207

§ ЗО. Конституційне право: правова державність 208

I. Формальна та матеріальна правова державність 208

II. Про головні права 209

§31. Конституційне право: поділ влади 213

/. Поділ влади як широка проблема 213

Н. Люди правових регулятивних функцій у державі 214

§ 32, Конституційний суд: керівництво та участь у прийнятті рішень 218

/ Обмеження правителя згодою підлеглого 218

II. Приклад представницької демократії 219

НІ. Керівництво та участь у прийнятті рішень

у підприємництві та на вир обшарте і 221

298

§ 33. Право відносин: договір

222

/. Функції договірного оформлення правових відносин 222

II. Автономія та захист довіри 223

НІ. Викривлення змісту договору та межі свободи договору 225

IV. Подібні до договірних правові відносини без укладання договору 226

§ 34. Вирівнювання збитків та вигод 227

/. Причина, що призвела до заподіювання збитків 228

II. Протиправність та «необхідність відповідальності» 229

III. Компенсація збитків у публічному праві 231

IV. Компенсація несправедливих вигод 232

§ 35. Власність

-*3

I. Поняття та функції власності 233

II. Соціальні обов 'язки власності та відповідальність за власність 236

III. Питання майнового регулювання 238

§ 36. Принципи процесуального права 238

/. Легітимність на підставі процесу 238

II. Принципи чесного процесу • 240

§ 37. Проблеми кримінального права • 243

/. Правове оформлення покарання 243

II. Правова визначеність покарання 247

Розділ 9. ЮРИДИЧНЕ МИСЛЕННЯ •• 249

§ 38. Понятійно-системне мислення 249

/ Програма понятійної юриспруденції 249

11. Нездійсненність цієї програми

111 Залишкові функції системного мислення 256

§ 39. Доказове мислення

/. Вихідні методичні засади 258

II. Особливості топікового мислення 263

III. Функціональна єдність права 266

IV. Перевага конкретного підходу 270

V. Правила мистецтва ^72

§ 40. Порівняльне мислення

і/ч

/. Принципове про метод 274

II. Поле застосування ^7

Покажчик бібліографічних скорочень 279

Бібліографічний покажчик

281

791

Предметний та іменний покажчик

299