Циппеліус Р. Філософія права

Подождите немного. Документ загружается.

Розціп 6. Свобода

ками, на відстані тлумачити їх та перевіряти, перш ніж зробити їх своїми,

або відкинути, або ж відкласти своє рішення на деякий час» [Форшнер, 1988,

8.133].

Таким чином, якщо до сьогодні не доведена строга детермінованість дій

«природними» причинами, то тоді є правильною точказору про нестрогу та

несущ'льну детермінованість цих дій потребами та іншими уявленнями, які

супроводжують ці дії. У зв'язку з цим видасться можливим принаймні те, що

людина, наприклад, може вільно вирішувати, чи виконувати їй свій обов'я-

зок, чи ні. Тобто можна припустити, що за такого рішення до існуючих причи-

нових залежностей та мотивуючих норм приєднується якась «третя детер-

мінанта», тобто такий визначальний чинник, який відрізняється від природ-

них причин та мотивуючих смислів, протиставляючи їм «каІе§огіа1е8 іМоуигп»

(з лат. — «категорійно новий факт») [Гартман, 1925, Кар.80 Г, 82Ь, 83 Г|.

НІ. Позитивна екзистенція свободи

Якщо існування такої «третьої детермінанти» не заперечується й немає

доведення її неможливості, то тим самим ще не доводиться реальне існуван-

ня свободи.

Методи, які експериментально доводять можливість свободи вибору, ви-

явилися неспроможними

[ГІНГІШ,

1965, 23]:

вони виходили

того,

що

осо-

бистість як саме ця певна індивідуальність діє однаково у кожній конкретній

аналогічній ситуації, й спостерігали, чи бодай раз вона діятиме інакше, ніж у

попередньому випадку Але тут уже починає діяти пам'ять як чинник, який

перешкоджає повторенню експерименту за одних і тих самих умов. Уже зав-

дяки своєму спогадові про попередню ситуацію та рішення, яке приймалося

раніше, та його наслідки, людина, приймаючи таке саме рішення вдруге, ро-

бить це зовсім по-іншому, ніж у першому випадку.

Якщо виходити з того, що свобода вибирати між різними альтернатива-

ми поведінки досі не є ні строго доведеною, ні строго запереченою, то у

зв'язку з ним виникає запитання, що ж є більш імовірним — строга детер-

мінованість дій чи (обмежена обставинами) свобода вибору.

Переконливі аргументи на користь більшої ймовірності такої свободи

вибору -— що, проте, ще не є «доведенням» свободи волі — запропонував

МиколаГартман [Гартман, 1925, розділи 75—80]. Існування жсвободи волі

він вбачав Б усвідомленні самовизначення, у фактах відповідальності, про-

вини та каяття. Вже усвідомлення свого самовизначення повинне мати пев-,

не підґрунтя; це підґрунтя не обов 'язковомає полягати у справжньому самови-

182

§ 25. Свобода волі

значенні; його можна також шукати і в неусвідомпених власних мотивуван-

нях. І все ж таки саме те, що у випадку конфлікту «приводить пристойну

(чесну) людину до відчаю, і є найбільш переконливим свідченням того, що

за фактичним комплексом відповідальності та провини за свої вчинки як

реальна сила стоїть власна свобода» [розділ 80§]. Усвідомлення своєї прови-

ни та каяття свідчать про те, що відбувається самовизначення особистості.

Вони не просто означають, що хтось визнає свою відповідальність за запод-

іяну ним шкоду. Якщо хтось поранить людину під час епілептичного нападу,

то, розуміючи, що він є причиною пошкодження, навряд чи почуватиме себе

винним. Він шкодує з приводу того, що сталося, але не кається. Почуття

провини та каяття виникають тоді, коли пошкодження завдане свідомими

діями. Цей специфічний стан свідомості зображує події та їхні причини так,

що їх можна було б уникнути. Але це введення себе в оману шляхом уник-

нення не є тим уповні істинним, оскільки суперечить природній властивості

людини — покаятися.

Щоправда, вольові рішення та свобода вибору не можуть бути осягнені

як об'єкти. Тут виявляється такий вимір нашої екзистенції, який не може

бути «об'єктивованим»; цілком очевидно, що наше буття не може бути до

кінця охоплене предметним, «об'єктивуючим» знанням: сама діяльність

суб'єкта, під час якої він приймає рішення, в принципі не може стати «об'єк-

том» — тобто тим, що протистоїть свідомості. Безпосереднє переживання

власних вчинків, кохання, ненависті та уявлень про себе є чимось принципо-

во іншим, ніж усвідомлення об'єкта [Шелер, 1954, 8.385]. Аналогічно пере-

жита цілісність індивідуальної свідомості не є «предметом» нашої свідомості.

Навіть коли ми думаємо про самих себе, перетворюючи себе на об'єкт нашо-

го спостереження, ми все одно є суб'єктами цього об'єкта самоспостереження

й, таким чином, не можемо виключити суб'єктивність з цього процесу та

досягти у такий спосіб повної об'єктивації [Ясперс, 1983,25], проте пережи-

ти свою діяльність самоспостереження та прийняття рішень суб'єкт може,

врешті-решт, лише тоді, коли вона відбувається. Той, хто вважає свої власні

рішення та свій власний пізнавальний процес такими, що відбуваються в

предметному емпіричному світі, той тим самим перетворює досвідні дані

свого об'єктивного світу на всеохопну пояснювальну модель, переносить її

також і на ті процеси, які принципово не належать до об'єктивного світу

[Шредінгер, 1946, 8.491 ]. Коротше кажучи, суб' єтст та його діяльність прин-

ципово не можуть повністю осягатися за допомоги «предметного», тобто

запозиченого з предметного світу пізнання.

183

Розділ 6. Свобода

Стосовно проблеми свободи волі це означає, що наше бажання знайти

«об'єктивне» доведення «за» або «проти» свободи рішень буде принципово

Помилковим, оскільки ця свобода виявляє себе не шляхом предметного'

|>озуміння,а лише в самих діях та рішеннях, або ж, як говорив Ясперс, оскіль-:

Ки рішення як таке виникає «вперше в стрибку» [Ясперс, 1956, 8.181], то я;,

досягаю свободи лише в екзистенції, не в спостереженні за нею, а в самому

ЇЇ здійсненні [Ясперс, 1956, 8.185].

Водночас тут діє зазначене вище [І, 2] застереження: для спостерігача,

предметом спостереження є не його власні дії, а дії інших людей. Якщо

емпіричним шляхом удасться довести, що всі дії інших людей, включаючи й

засадову «креативну» силу уяви, строго та щільно детерміновані власними

законами, але, незважаючи на це, їхні дії повинні вважатися «вільними», то

аналогічним чином і власні рішення повинні сприйматися як такі, що лише

здаються вільними.

§ 26. Правова свобода

/. Поняття правової свободи

11 ро ст і р, де людина може робити те, що хоче, обмежений з двох боків:

реальністю, яка фіксує те, що насправді можна робити, та нормами, які ви-

значають, що людині дозволено робити. Зокрема, на межі дозволених дій

вказують правові норми. Іаким чином, правова свобода стосується такого

запитання: чи дозволено мені робити те, що я хочу?

>і к 11 ніш соціальні норми, правові норми і акож викон) .оть соціальну функ-

цію, у відносинах людей нони обмежують царину правової свободи й тим

самим надають кожному простір дія можливих закони., х дій. Тому правова

свооода кожної окремої особистості завжди пов'язана

правовою свободою

ін глих людей.

За доби Просвітництва і а індивідуалізму ми бачимо взаємне обмеження

правових свобод: гарантована правова свобода може бути досягнута лише

ціною взаємного обмеження сваволі. «Задономоги суспільного договору, —

писав Руссю, —людина втратила свою природну свободу іа необмежене право

на псе, що її приваблює і чого вона спроможна досягнуї и. Замість цього вена

отримує і ромадянську свободу та право власності на те, що їй належить» і

[руссо, 17 62,1, 8,9]. Таким чином, необхідно розмежовувати «природну своч

бону, яка не знає ніяких інших меж, крім сили індивідуумів, та громадянську

.;,

свободу, яьа обмежує загальну волю; володіння, яке с наслідком сили... та

184

§26. Правова свобода

власність, яка грунтується на гарантованому праві». «За своєю природою

людина має право на все, чого вона потребує; проте правовий акт, який ро-

бить її власником певного майна, відмежовує її від інших людей». Монтеск'є

висловлював пі думки у такий спосіб: «Свобода— це право робити все, що

дозволяє закон. Якщо громадянин зробить те, що закон забороняє, то він

більше не матиме ніякої свободи, адже у такому випадку й інші також мо-

жуть робити те ж саме» [Монтеск'є, ЕЬ, XI, 3].

Фіхте найбільш виразно описує взаємозв'язок свободи та завдання пра-

ва: «Певна кількість вільних істот об'єднується, що означає: вони хочуть жити

разом. Проте вони не зможуть існувати разом, доки кожен з них не обмежить

свою свободу свободою всіх інших людей. Якщо збирається разом мільйон

людей, то кожна окрема особистість може побажати для себе стільки свобо-

ди, скільки це взагалі можливо. Проте людина об'єднує волю всіх в одному

понятті однієї волі, й сума можливих свобод ділиться на рівні частини, й у

цьому випадку йдеться про те, щоб вільними були всі разом, щоб свобода

кожного була обмеженою свободою всіх інших людей» [1796, § 8]. Саме це

обмеження, завдяки якому виявляється єдина воля всіх, здійснюється за до-

помоги права. У такому розумінні право визначав ще Кант, розуміючи під

ним «обмеження свободи кожного умовою її відповідності свободі кожної

людини настільки, наскільки це можливо відповідно до загального закону»

[Кант, 1793, розділ II]. З іншого боку, така сама думка міститься й у фран-

цузькому варіанті прав людини та громадянина від 26 серпня 1789 року: тут

у статті 4, абз.1, визначено: «застосування природного права кожної людини

не має ніяких інших меж, крім тих, які забезпечують усім іншим членам

суспільства благо рівних прав». У цьому визначенні свободи виявляється

також зазначена вище [§ 16, 111] конвергенція ідеї рівності з функцією, яку

приписує Кант загальному законові: обмеження простору індивідуальної

свободи відповідно до загального закону означає однакове для всіх обме-

ження в ім'я цієї всезагальності.

Для того, щоб визначити принцип і функцію права як обмеження і регу-

лювання користування свободою, ще не достатньо визначено, як це обме-

ження повинно відбуватись.

Формальне підсіавовс твердження Канта виявилось лише необхідним,

але уже не достатнім принципом реї уповання відносин між людьми [§ 15,

II]. В питанні, як в окремому випадку виміряти й обмежити взаємно свободу

людей, відображається вся проблематика правосуддя. З кола цієї про-

блематики перш за все слід повернутися до вчень Канта і Гегеля, які рішуче

пов'язували поняття права з поняттям свободи [III]

185

Розділ 6. Свобода

Але перед цим ще раз поставимо питання: що таке «свобода»'.' І в право-

во-політичній сфері це питання є багатозначним і багатоаспектним. Воно

означає не лише збереження свободи індивідуального простору дії, але та-

кож свободу участі в формуванні суспільної думки; не тільки формальну га-

рантію приватної «автономії», але й «матеріальні» можливості особистого

розвитку. Про ці варіанти поняття свободи й вестимемо мову.

//. Варіанти свободи

1. Ліберальна {демократична свобода. Правова свобода громадян має

ліберальні і демократичні компоненти. Уже Арістотель [Роїііік, 1317Ь] вчив,

що «свобода» означає, з одного боку, поперемінно з іншими брати участь у

владі, з другого — можливість жити згідно зі своїми бажаннями. За його

власними словами, «складовою частиною свободи є можливість поперемін-

но керувати і бути керованим. Демократичне право полягає якраз у тому, що

всі згідно з числом (а не саном) є рівноправними... так з необхідності панує

натовп: все, що більшість вирішить, є остаточним і правовим... Другою скла-

довою є, однак, те, що людина живе так, як бажає. Цей момент приводить у

дію принцип, згідно з яким не слухаються, де можливо, нікого, або слуха-

ються лигне тих, кого навперемінно вибирають, і стверджує в цьому від-

ношенні постулат рівної свободи для всіх». Це є раннє охоплення протисто-

яння демократичної і ліберальної ідеї свободи. Перша прагне надати кожно-

му можливість брати участь у формуванні державної волі. Друга бажає нада-

ти кожному якомога більший простір для безперешкодної індивідуальної

діяльності і самореалізації.

Демократична ідея свободи знайшла свого дієвої о захисника в особі Жаи-

Жака Русе о (1712— 1778). Він поставив собі завдання «знайти суспільну

форму, яка всією спільною силою береже і захищає особу і власність кожно-

го члена суспільства і в якій цей член, хоча і об'єднується зі всіма, але слу-

хається дише самого себе і залишається так само вільним, як перед цим».

Розв'язання полягає в тому, що кожен віддає свою особу під вище у правлін-

ня всезагальної волі, в формуванні якої він сам бере участь [1762,1,6). Окре-

ма особа мас, отже, подвійну функцію: з одного боку, вона як громадянин

держави береучасть в упорядкуванні користування свободою, з іншого —є

підлеглою цього упорядкування.

Поширеною* думка протиставлення демократичного принципу свободи

ліберальному, тобто принципу можливості безперешкодної індивідуальної

свободи діял ьності. У відшліфованих антитезах обидва поняття свободи були

протиставлені 1 уставом РадОрухом [КРЬ, § 8]: «Тутбільшість,там — свобо-

186

§ 26. Правова свобода

да, тут— участь у державі і в такий спосіб ймовірно в більшості, там —

свобода від держави; тут— державно-громадянська свобода, там— гро-

мадянська свобода; тут — гарантовані державою політичні правові свободи,

там — незалежні від держави природні права; тут — абсолютизм більшості,

там — розподіл влади». Алексіс Токвілль (1805—1859) показав, що демо-

кратична більшість може ставити під загрозу свободу [1835, II, Кар.7]. Джон

Стюарт Мілль (1806- -1873) розкрив небезпеку, яка загрожує, свободі через

панування «народної волі». «Те, що називають волею народу, на практиці

означає волю чисельно більшої або активної частини народу, волю більшості,

або тих, яким пощастило подати себе як більшість. З цього випливає, що

народ може мати бажання пригнічувати частину самого себе... Обмеження

влади, яку уряд має над індивідом, не втрачає своєї важливості і тоді, коли

носієм державної влади є більшість, тобто сильніші партії» [1859, Кар.1].

Незважаючи на цю привабливу антитетику, прийняття повної дивергенції

між демократією і лібералізмом не відповідало б духові Руссо. Йому відпо-

відала б демократія, яка була б моделлю розв'язання ліберальних у своїй ос-

нові завдань: поєднання гарантованого правом порядку з вищою мірою

самовизначення, тобто мінімум зовнішнього примусу. Те, що просте вирі-

шення цього питання Руссо є недостатнім, є, звичайно, незаперечним [§ 11,

11,4].

Коли принцип демократії зводять до того, що всі мають рівноправні ком-

петенції, оскільки кожен кожного бере до уваги як моральну інстанцію [§11,

II, 4], тоді процес демократичною прийняття рішень за цих передумов прин-

ципово обмежений, а саме вимогою постійно брати до уваги й визнавати

якраз ці рівноправні компетенції і гідність кожного [§ ЗО, 11, 1] 'Уже це одне

стоїть па шляху легітимного «абсолютизму більшості».

2. «Формальна» і «матеріальна» свобода. Свобода була б недостатньо

таран гованою, коли б забезпечувалася лише свобода дії особи від посягань.

До свободи належать також «реальні» умови особистого розвитку, насампе-

ред, можливості освіти і економічні умови набуття благ. Тому при розподілі

свободи йдеться не тільки про формально-правові гарантії — можливості

діяльності, але н про розподіл матеріальних проблем [пор.: § 35, III]. Вихо-

дячи з цього, Фіхте (1762—1814) вимагав створити кожному можливість ут-

римувати себе своєю власною працею [1796, § 18]. З цією метою держава

повинна не тільки захищати особу з її власністю, але також справедливо роз-

поділяти блага, отже, «кожному надавати лише те, що йому належить, поста-

вити його в залежність від ного власності» [1800,1, Кар. 1]. Подібне ж писав

187

Розділ 7 і

СУСПІЛЬСТВО

Як свобода та право, так і суспільство та право є взаємопов'язаними: з

одного боку, право потребує суспільства і правові норми виникають тільки в

суспільстві. Й потрібне організоване суспільство, щоб ці норми надійно втіли-

ти в життя [§ 5, IV; § 28, III]. З іншого боку, суспільство потребує права. Су-

спільство є структурою смислоорієнтованих вчинків: структурою, при утво-

ренні якої норми відіграють ключову роль [§ 27].

§ 27. Головна структура суспільства

А Суспільство як структуро вчинків, зорієнтованих смислом

За ДОбй іНДИШДус

іу та Просвітництва у вченнях про суспільний та

владний договір виходили з індивідуумів та договірних відносин. Виник-

нення

суспільства «а держави зводилося до добровільного консенсусу між

людьми [Циппеліус, С-е.чсЬ, розділи 12с. 13, 14а, 15а, Ь, е].

Сріииїзмічьі і еоріГ свідомо протиставляли егбс цьому: згідно з ними,

>ганізму ч

аиізмічнн:

ДЮНИ)

ціпе взаємно заче

пакує погляд, згідно

• і ' •

станом. 'Гак, напрн-

§ 27. Головна структура суспільства

клад, Отто фон. Гірке

навчає, що суспільство є «цілісністю, якій прита-,

манна реальна єдність». Існують надособові «психічні зв'язки, які сяга-

ють у глибини нашої душі». Проте за такого підходу відбувається відхід

від емпіричних даних.

Як емпіричн і та перевірені факти, засоціологією відносин Георга Зіммеля

таЛеопольдафон Візе, дані лише о кремі люди, які увіходять у взаємовідносини

та взаємодії -один з одним Особистості свої дії спрямовують одна на одну

" ОмОіегке, |>а5 >Ус5вп <Іег теп5с1і:ісІіси УеіЬагкіе, 1902; №с1і(1г. 1962, 14, 25.

792

працюють, розважаються, аргументують і ведуть справи одна з одною.

Спільнота постає там, де утворюється організована струїстура міжлюдських

дій, які супроводжуються індивідуальними психічними уявленнями.

Кельзен погоджується із соціологією відносин у тому, що не існує ніяко-

го наДіндивідуального субстрату суспільства. Але його критика спрямована

й проти зведення суспільства до суто фактичних відносинта психічних станів,

оскільки в суто психічних процесах, які відбуваються в головах окремих

людей, не можна знайти ніякої єдності, яка б сполучала одиниці. Отже, го-

ловним є визначити, в чому полягає чинник, який закладає цю єдність, чин-

ник, який зумовлює координацію дій, оскільки для багатьох людей ідентич-

ним може бути не психічний процес, а тільки об'єктивний стан речей або

ідей [§ 4, III]. Це міркування становить також підвалини нормативної теорії

держави Кельзена: якшо суспільство позначають як «спільноту», то це озна-

чає наявність «спільного для людей порядку, який істотно регулює відносини

між ними» [Кельзен, К.К., 90], у будь-якому випадку спільнота існує не інак-

ше як на грунті цього порядку [Кельзен, КЛ, 154].

Ось порівняння, яке робить наочною концепцію Кельзена: концерт від-

бувається завдяки тому, що всі музиканти орієнтуються на композицію, отже,

на об'єктивний упорядкований план, який лежить перед ними в нотних ар-

кушах, відтак, згідно з Кельзсном, можна твердити, що власне конститутив-

ною в концерті є композиція. Відповідно до цього існування спільноти Грун-

тується на тому, що співучасники дотримуються певного об'єктивного нор-

мативного порядку й узгоджують з ним свої вчинки, й так на грунті структу-

ри виникає суспільство.. У вуличному русі, наприклад, дії координуються

ІС-'-ИЛІ чином, що учасники ру .) в своїй поведінці керуються одними й тими

самими правилами руху. На ринку вчинки реіулюються законами горговель-

ІШЇО права. Коротше кажучи, люди стають скоординованою спільнотою не

на піде ґаві природних законів або суто психічних механізмів, а завдяки тому,

до вени свої дії узгоджують зіідяо І нормативними зразками поведінки:

спільнота утворюється як структура смислово зорієнтованих вчинків.

З іншого боку, можна конструювати спільноту «суто нормативно», при-

наймні у правовому відношенні. Практичні норми конституюють спільноту

лише тоді, коли люди в своїй поведінці справді керуються ними. Правові

норми, які визначали вчинки в державі Хаммураппі, хоча й сьогодні кваліфі-

куються як смислові витвори та як феномен мислення, не існують вже як

діюче право й не мають більше суспільнотвірноїсили. Люди нині звіряють

свої вчинки не з цим «орієнтаційним планом», а з іншими правовими норма-

ми. Він, отже, не є більше дійовою актуальною (тобто здійснюваною в суб'єк-

193

Роздіп 7. Суспільство

тивних актах) інтеграційною схемою, й відмінність між передреволюцій-

ним та післяреволюційним конституційним та правовим порядками не можна

розуміти «суто нормативно». Вона також полягає в тому, що старий норма-

тивний порядок втратив надійну можливість безперервного застосування й

продовження, а новий конституційний порядок набув цієї можливості. Тільки

фактичне здійснення приводить у дію певний нормативний порядок і надас

існування певній державній спільноті.

//. Норми, що керують поведінкою

Дійовими орієнтирами поведінки є правові та позаправові норми, а та-

кож не в останню чергу широкі світоглядні «ідеали» людського суспільства

[§ 17] Зокрема, звичаєві норми, які супроводжують народження дитини,

хрестини, одруження, похорони, є зразками дій, які люди наслідують у своїй

поведінці. Існує багато вчинків, здійснюючи які люди керуються тільки та-

кими нормами, які у правовому відношенні не забороняються й не схвалю-

ються, наприклад, запрошення друзів-у гості, вітання із знайомими на ву-

лиці, зняв співчуття близьким померлого. Спільнота, отже, конституюється

різноманітними нормами й підтримується різноманітними мотиваціями: нор-

мами, гарантованими правом, звичаєвими нормами та нормами соціальної

моралі, за якими стоять лише суспільні санкції [§ ї. Ні, 4]. Ці норми, як і

норми права, виконуються, виходячи з різних мотиьів: частково — щоО уник-

ну! и правового або громадською примушуваним, а також суспільної о осуду,

частково з переконань, правил нристойносі і, гактовності або з надією на

• ддйче-нча.;іравош норм•:. становлять, оіже-, лише часіину тих норм ітове-

'І'--;»І-!ГК-:И

^иіісілкчіи

нідио»-.інаі..й.

иоьсакдиньаіх

"І

іьИмяЛу

КОЛі,

наприклад

у Сил і, ь

КОЛІ ДруіІВ

ииі/

піт

ЬІД'І ІСЙІІИ

іі&илоііаш ^а неі.равовнми зразками

кЄмно] повад и і вза

іО. . "аСЯ і!С<іраЬОии

І 1

^г

, ДО'

о ІДпОСИНі

ІрИХС

та

ІА^С;.

нзками

}

баі ..їй

лц-.

,.-

Зі

іщ

28. Державна спільнота

ми

нормами, наприклад вимогами

ВВІЧЛИВОСТІ.

Добре функціонування сім'ї, підприємства, об'єднання та інших спільнот

безпосередньо залежить від дотримання цих позаправових норм, які допов-

нюють право, — норм лояльності, турботи, гідності, пристойності, тактоа*

пості, «стилю», воно ні в якому разі не може бути забезпечене самими тільки

нормами права. Добре функціонування держави також залежить не тільки

и^авивта. норм, але \\ одтотанравовдо. но«м., полшічиото стилю,

. ;. - й • ... ' '"" ' .' . V |

поразка на голосуванні та виборах сприймається з гідністю, коли з перемо-

женим суперником поводяться чесно, коли міністр, який скомпрометував

себе, знає, що йому слід скласти свої службові повноваження. Те, що англій-

ський парламентаризм функціонує впродовж такого тривалого часу, пов'я-

зане не в останню чергу із здатністю та готовністю англійців укладати кон-

венції й дотримуватися їх не тільки в суспільному, але йу політичному житті.

Якщо конституційне право кодифіковане в конституційних актах і якщо у

такий спосіб правові принципи чітко виокремлені, то це не спокушатиме до

помилок, тоді нормативні принципи добре впорядкованої політичної сис-

теми цілком наявні.

Але оскільки правові норми не завжди мають достатню мотиваційну силу

для свого ствердження, право повинне бути напоготові, щоб принаймні заш-

кодити тому, аби міжлюдські відносини не стали патологічними в соціально

нестерпних розмірах; стосовно цього право повинне гарантувати «етичний

мінімум» [Єлінек, Оіе 5огіа1е(ЬІ5сіте Вес1еиШп£ УОП Кесіті, Ппгеспіиткі ЗігаГе,

2, І908, 8.45]. Так само і в інших царинах, де це іншими соціальними нор-

мами недостатньо забезпечено, право повинне гарантувати безперешкод-

ний иеребії життєвих процесів і державного функціонування. V цьому ас-

пекті і вуличний рух, і державне управління належать до матерій, які потре-

буюіь керування.

При

цьому суспільнотвірна функція позитивного

права

повинна виходи І и на передній план тим виразніше, чим більше втратили

свою спроможність керувати поведінкою в суспільстві позаправові орієн-

тири поведінки соціальної моралі

та

релігії.

Не

завжди легко

розумно

про-

вали межу між обов'язками, що існують як вимоги звичаїв та соціальної

. . .... сг; -

рилі.

знж

різноманітні обов

ЯЗКІІ

допомч,.серед близьких

родичів,

зако-

нодавці повинні вирішувати при створенні цивільного кодексу законів, які з

них піднести до рівня правових обов'язків. Якщо виникає дискусія з приво-

ду їх. вишшісит, ІО перед суддею СТОЇТІ/складне питання, яки-'

, обов'я-

зок — правовий або моральний —- мав здійснити звинувачений, щоб запоб-

ігти завданню шкоди благові, яке охороняється кримінальним правом.

§ 28. Державна спільнота

І. Поняття та функції державної спільноти

^забезпечити правовунадійність та правову злагоду[§'23, її), право

ігутт нссутречливоЩ 2)'йнадійно/ПЦ впорядковане сум-

(

Розділ 7. Суспільство

ісме життя. Це завдання державного правового порядку в його істотних ри-

сах осягнув уже Томас Гоббс, вважаючи за необхідне піддавати одиниці на^

сильсї'ву, що конституює єдність; влада, на його думку, повинна бути до-

статньою, щоб спонукати людей до єдності. • л .

Спільноту, яка узаконено регулює своє сумісне життя вищою —

««оііуоганег» (з фр. «вищою»)— регулюючою й виконавчою владою, ми

називаємо державою. Суверенною правляча влада є тоді, коли вона не виво-

диться від іншої влади. У точному розумінні «суверенною» є тільки та вла-

ди, яки надана конституцією, «роиуоіг сопятішапі» (з фр. — «конституююча

ИЛПДСІ»). Згідно з демократичними уявленнями джерелом конституційної влади

мас бути народ, що, проте, означає тільки те, що він є єдино легітимним

КОПСТИту цієдавцем. Про те, що він не є єдино м ожинним конституцієдавцем,

свідчить історичний досвід.

Усі інші влади в державі виводять свої компетенції безпосередньо або

опосередковано з конституції і є-, отже, «роиуоіга сопзіііиез» (з фр. — «кон-

ституйована влада»). Влада, яка має своїм підґрунтям конституцію і яка роз-

поряджається нормами та компетенціями, не обов'язково повинна належати

одній окремій людині: вона може з таким самим успіхом здійснюватися ко-

легіальним органом на базі правовим чином скоординованих взаємодій або

також багатьма органами; » федеративній державі вона також може бути

поділена правовим порядком Між центральними органами федерації та зе

мельиими органами.

Жит и І іншим и о однііі «державі» означає знаходитися з ними у специфіч-

іюму

сані («!>іа£и$»)

правово

регульованого

суспільне

то життя. Утворення

$ 28. Державна спільнота

ри

1 І^иІІО

ісіоричаого розвитку

ц^реаЛіч'пічний он» «їм,

л? ;и найчастіше

ДУХ.

мцролюоність людеи повинні немовби достатньоюмірою забезпечувати функ-

ціонування справедливого порядку, що гарантує злагоду; принаймні, вважає

анархізм, можна змінити соціальні структури або людські переконання, або

ж і те і ге разом, у такому напрямку, щоб люди жили у мирі та злагоді, не ,

потребуюч п держави. Справді, були її є на ранніх щаблях людського розвит- •'

ку спільноти без державної організації [§ 5, IV. 2]. Йдеться про малі групові -

спільної и, із яких переважна частіша життєвої енергії вимушено витрачала-1

,: аідірнмува:і;ія

існував?;

к яких, дг ЛІ ОЛННИГІР була тісно вплетена із

СМІІО ;руц> іа ЖИ'І гє»сю «д>5: ідиі-яо залежала від ••••-го щоб бути

прийня-І

196

•

тою своєю групою, спільноти, в яких достатньо було виштовхнути з групи

асоціального члена, щоб позбавити його підґрунтя для існування. У такому

світі недержавні зразки соціального контролю можуть певною мірою забез-

печувати умиротворене взаємне життя всередині групи. Гак само й у від-

носинах між групами всеохопний державний порядок був зайвим, оскільки

конфлікти між ними обмежувалися «можливістюуникнення» за умови пев-

ного рівня толерантності.

За зовсім інших обставин у пізніших суспільствах такого контролю вже

не вистачає. І (е показує весь історичний досвід з часів обмеження держав-

ної влади— наприклад, доба середньовічної міжусобиці після занепаду

німецької королівської влади, або доба французької гугенотської війни,

або доба німецької та англійської громадянських війн сімнадцятого сторіч-

чя. Якраз з досвіду таких часів виросла вимога консолідуючої сильної дер-

жавної влади, здатної забезпечити порядок та мир. У вченні про суверені-

тет Бодена та в теорії держави Гоббса ці вимоги стали ключовими понят-

тями розуміння держави.

//. Засоби та межі уніфікувашія права

1. П«діл правових функцій. С.чності права можна досягнути у такий

спосіб, щоб усі зобоп'изувальпі директиви поведінки виходили з однієї й тієї

самої інстанції. Але така централістична суворість була б практично нездійс-

ненною, зважаючи на неосяжну різноманітність життєвих відносин, які не-

обхідно регулювати.

•""•••"т • гр? тї?зц«я регулюючи" • • по. * ,-'ії може нр зе. ги до

небеяпзячїе? «»о?»ис?т>яції влади Нанрот -агу ;ьому розподіл к тил опцій

створю^ правову передумову дпя поділу і -оди і контролю над і?.- 'ДОЮ,

ичиці та малеиь'о спі іьиоти (те, наприкла громада)

:амим регулювати свої власні справі, якомога

більшому обсязі, наскільки це дозволяють інтереси існуючого суспільства.

Заради особистого розвитку та можливості самоформуванпя в політичних

об'єднаннях має бути стільки автономії (приватна автономія, автономія ма-

лих об'єднань), скільки її можна втілити в життя. Тому вищі об'єднання по-

винні переймати тільки ті завдання, які нижчі, менші об'єднання не можуть

розв'язувати так само добре або краще (принцип субсидіарності), оскільки

чим меншою є спільнота, тим більшою є відносна частка окремої людини у

творенні спільної """і, тим більше вона може важити в суспільному житті.

Цим вимогам далекосяжного саморозвитку відповідає забезпечення кон-

197

Окрім нього

мають закон»»"" нотпеб

Розділ 7. Суспільство

ституціею громадянської приватної автономії, прав самоврядування громад,

релігійних громад та інших об'єднань [§ 31, 2,4].

Ллє не слідрадикалізувати вимоги щодо організаторської різноманітності

і самовизначення. їм протистоять вимоги забезпечення єдності права, органі-

заційного взаємозв'язку і всеохоплюючого вирівняння інтересів. Крім цього,

за вищої орі анізаційної сдност І В багатьох шіганнях слід очікувати вищої міри

компетенції і ефективності влади 31, II, 4]. Необхідно шукати компроміс

мок протилежними вимогами —децентралізації і централізації. І «демократич-

ний баланс» не поліпшується прямолінійно через зростаючу децентралізацію

рішень. Вища міра індивідуальної самореалізації не обов'язково надійно га-

рантується в малих спільнотах; одиниця може і в малих спільнотах піддаватися

несправедливим діям і пригніченню, проти яких вона шукатиме захисту у ви-

щих об'єднаннях. У всіх цих випадках вищі організації наскільки необхідно

виконують субсидіарну функцію. Коротко кажучи, знаходження правильної

міри і справедливої модальності децентралізації, або, по іншому, федератив-

ної побудови держави, являє собою проблему оптимізації; з нею пов'язане

завдання вибрати відповідні правильні рівні рішень, що їх повинна розв'я-

зувати система в цілому [Циппеліус, А8тЬ, § 3.1, 2: § 23, III; 38].

••у

2. Ігил ру'мем'ї и правово?едносі і. 1 Іри поділі регулятивних функцій сліп

передбачити уникнення суперечливих норм та рішень, ззаємодоповнення

різних регулятивних функцій та їхню взаємну координацію.

Цля єдності права слід насамперед потурбуватися про градацію порядку

,..Ї... V:.. нижчі за ранг- м но - ш е дійовими лише

т*.

V, коли вони ґрун-

т',г

•• ^н'.іях" законах, вид

.*" ч.х на підставі кон-

" , ~ •. С.ІЧ . ц;у,-: ізчої влади та автонс чос статутах само-

л: іди! ::пораді:"', сформовані: • ча грунті закону Так '-чио й правові акти.

ресчямлдтують :;щ':й;.-.:уі-"-ч! обов'язки, потребуютї нормативного по-

. Для адміністр.'гивн : актів має значення .застереження Пра-

га::, в ньому іюл.-иас водночас взасмодоповняльний зв язок між виданням

загальних норм (законодавча функція) та конкретизуючим виконанням їх

(адміністративна функція); видання законів та їх виконання перебувають у

взаємовідношенні один до одного як програмуюче та запрограмоване рішення.

Так само й акти приватної автоном ії—саморегулювання приватних право-

вих відносин — породжують державно гарантований правовий обов'язок

лише за умови, якщо вони здійснюються на підставі нормативних ком-

пе генній, гак, правочинний договір виникає тому, щодо нього вповноважує

правова норма зобов'язувальноіо права [§ 33,15, '< |.

198

§ 28. Державна спільнота

Протиріччям між виданими правовими актами запобігають за допомоги

правил, які конкурують: зокрема, вища за рангом, тобто вищого рівня ком-

петенції діюча норма позбавляє дійовості нижчу за рангом норму, яка супе-

речить їй. Недійсними є, отже, закон, який суперечить конституції, або пра-

вовий порядок, який суперечить законові (або конституції). Далі, жодний

окремий правочинніш акт не повинен суперечити правовій нормі; адміні-

стративні акти, які суперечать правовій нормі, є спірними або недійсними

(«пріоритет закону»), приватна правова операція, яка суперечить правовій

нормі, є недійсною.

Функції управління та судочинства згідно з поділом праці розділяються

на підставі схеми компетенцій і координуються різними способами. В управ-

лінні вищі органи здійснюють нагляд над законністю та доцільністю діяль-

ності нижчих органів і можуть протидіяти їхнім рішенням: для окремого

випадку через «директиви» та взагалі через «загальні адміністративні розпо-

рядження». Всупереч рішенню підлеглих органів можна правовими засоба-

ми домогтися здійснення рішення вищої інстанції. Правосуддя, в свою чер-

гу, розчленоване на правові галузі та інстанції; за допомоги правових засобів

можна поставити питання про правове протиріччя перед вищою інстанцією,

яка на вершині піклується про єдність та вдосконалення права.

3. Єдність права та поділ влади. За всієї турботи про однорідність (го-

могенність) права залишається ще простір дчя організаційного поділу вла-

ді:. «Єдність права.» вимагає тільки тою, щоб держава утворювала «правовим

чинсм орг&иізо :ан) , цйоку єдність. Щоправда, для досягнення ці< чети по-

і'і-'іоц.. роаьорлдлхн.гя над зиструм еатах. о правової о управління того по-

фіоно 11;гі централізувати .а скоордипуаи.ці інструменти за псі ..ок> пра-

аОііОї'о

схемою, щ лі

никнути взаємосуітєр'

.ЬІІВИХ

норм та

окрел.

.х рішень

1 щоб різні функції управління взаємно Аогювнювали й несупереч.1 чво про-

йщхлк одна в одну. Але іде не виключає гою, аби державні функції иж різни-

ми державними органами розподілялися так, щоб виник баланс влади. Але

центральна, грунтована на конституції держави, схема компетенцій, до якої

зводяться всі інші компетенції, може бути прийнята тільки в централізованому

порядку. Оскільки це відбувається не через революційні акти «роитоіг

сопзпгиапі» (з фр. — «конституюючої влади»), а через легальну ревізію кон-

ституції, то цілком можливо, що саме ці вищі компетенції управління будуть

здійснюватися через взаємодію багатьох державних законів, зокрема через

погодження дії двох палат, законодавчою об'єднання.

199

Розділ 7. Суспільство

НІ. Гарантії дійовості права

Щоб створити орієнтаційну впевненість, нормативний порядок повинен

бути не тільки вільним від суперечностей, а й надійним у дії. Орієнтаційна

впевненість взаємопов'язана з реалізацінною впевненістю [§ 23, II]. Право

стає і іадійним порядком захисту та спокою лише тому, що завдяки організо-

ваній — державній— владі отримує надійний шанс утілення в життя [§ 5,

IV, 11. Терези як символ правосуддя та меч пов'язані одне з одним. Цьому не

суперечить той факт, що право знаходить широку добровільну слухняність

Чим більше це є саме так, тим більш прихованою залишається правова га-

рантія державної влади.

Впровадженню права в життя слугують різні механізми правових гарантій

(санкції). Найпершим є безпосереднє примушування виконувати діючі пра-

вові обов'язки. Якщо боржник не виконує своїх платіжних зобов'язань, то

він буде на підставі скарги кредитора присуджений суддею до сплати боргу,

якщо він цього й тоді не виконає, то на нього чекає вирок суду.

Якщо, наприклад, сталося вбивство, то'вже пізно змушувати вбивцю

шанувати чуже жиггя. Тут можна тільки вжити рішучих кримінальних санкцій

принаймні посилити намаиоутп:

юму икреюму випадку, зміцнкн

їй нрсвснлившсть) І повинна такс

превентиі'

ійбутнь

:ть>

зоо

нормальне функціону іання норм [6 37,!.

обоз'язкї? • суіюро щ осуджується V кож-

агальну мотиваційну •. ялу норми (загаль-

:< застерегти самого вбивцю від порушен-

ні для нього це неможчивим (спеціальна

. . .. .

; правових

і І,: , >•'. •:. -; ту ЦІ ІШ№£ судом, пре іираїііі і адмініслратиь і акти скасовують-

с,: адмн; гс-і ратйвно суди йому нр* цеоі, а іихіїравсдлив: трохи суду згідно з

правовими засобами можуть бузи скасовані у вищій інстанції.

Цяя самодопомоги, тобто для примусового втілення у життя права тими,

права як их були порушені, в системі організованої правової гарантії с лише

обмежений простір. І якщо певною мірою це має місце, воно все ж таки не

може бути неконтрольованим кулачним правом, понад те, правові процеси

готові завжди контролювати, чи існували законні передумови для самообо-

рони і

и їхню -закон ну межу не перейдено. Така самодопомога відіграє ролі*

перш за ач,е асигнації, коли державні правові гарантії не можуть бути до?,

с гат ньо шалдко надані, ічоли хто^ь на мене витяг ножа., .і не можу спочатку

200

І І

§ 28. Державна спільнота

бігти до суду. У випадках такого роду дозволяється самозахист, тобто за-

хисна дія, яка необхідна для відвернення від себе або від когось іншого про-

типравного нападу. Існує також право самооборони від небезпечних речей,

право необхідної оборони для забезпечення втілення права та право необ-

хідної оборони проти тих. хто заважає іншим, не маючи дозволу володіти

речами. Крім цих винятків, держава заради правового миру перебрала з рук

одиниці здійснення права. Щоб компенсувати цю втрату власною втілення,

кожен повинен покладатися на те, що державні інстанції сприятимуть йому

в його правах [ВУегЮЕ, 74, 261 і]. Тому кожний цивільний суд зобов'яза-

ний перевірити підсудну йому скаргу і, якшо вона піддається розв'язанню і

є обґрунтованою, сприяти позивачеві у здійсненні його правачерез рішення

суду. У французькому Сосіе

СІУІІ

(з фр. — «Громадянському кодексі») це за-

садове положення виразно закріплене у вигляді «заборони відмови у праві»

[ст.4]. У кримінальному праві одиниці навіть мають можливість самі звинува-

тити порушника закону перед судом. Згідно з німецьким правом, державна ад-

вокатура має «монополію на звинувачення» (оскільки йдеться не про «при-

ватно оскаржуваний злочин»). Але щоб також і тут забезпечити правову га-

рантію, цій монополії на звинувачення принципово відповідає обов'язок зви-

нувачення (принцип монополії прокуратури порушувати кримінальні справи

у всіх випадках здійснення злочину), який >•., шускає лише незначні винятки,

IV. Протилежний приклад з міжнародних правових відносин

антгні аза

держави конфлікті

• о надійне забезг.

. . аги г-

синах між держав:

а ,. ЇЙ

;с>!:НЯ т ОДНІЙ' ї

ЧУЛІ

у ПрОСТОрОИ;

в регулюються щ - юпоряд-

.... геми, розподіл • і томгаг-

;ІУ ВНОрЯДКОваНі ді и

ІС потреба регул»!.и обмін

кі відносини,які ЛІ. (икак-гь

>ебують регул ювг»г-н

ПІ''НО-

ВІ ЙСЬКОВИУ

та економічних

об'єднаннях, а іакож інтенсифікація руху людей і товарів та обміну інформа-

цією, що охопила цілий світ. Усе це посилило всебічну залежність між держа-

вами й збільшило потребу в інтернаціональному регулюванні.

Але спільнота народів не є такою самою організованою спільнотою, якою

€ держава. Ії «право» не підлягає одній централізованій розпорядчії! владі.

Міжнародне право не має також таких надійних можливостей реалізації та

втілення в життя, як внутрішньодержавне право, й не с, отже, у цьому само-

му розумінні (гарантованим) правом, як це останнє [§ 5, IV, 1].

201

Розділ 8

ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

СПЕЦИФІЧНОЇ ЦАРИНИ ПРОБЛЕМ

§ 29. Огляд

Головна ідея «філософії права» полягає в тому, що за допомоги раціо-

нальних міркувань та почуттів у ході розвитку культури «експериментально

виокремилася» певна сукупність уявлень про право, здатних забезпечити

консенсус, і що за нормальних обставин та умов «відкритого суспільства»

правотворення повинне перебігати легітимно [§ 11, III; § 39, І].

Пошук правильного порядку людського поводження та сумісного життя

в типових царинах життя та обставинах привів до специфічних питань і

поглядів стосовно їх розв'язання. Так, постали проблеми «конституційного

права», «компенсаційного права», «права відносин», «розподільчого пра-

ва», «процесуального права» та «кримінального права». Але це тільки деякі

особливо важливі предметні царини та аспекти. Й поза цим полем проблем

існують ситуації, наприклад, ускладнення, які мають свої специфічні пра-

вові проблеми та принципи.

/. Конституційне право

Питання правовою порядку виникають уже стосовно діючих у суспіль-

стві владних, тобто регулятивних, повноважень («компетенцій»), особливо

щодо їх розподілу, виконання, обмеження, контролю й щодо доступу до цих

компетенцій [§§ ЗО—32]. Ці проблеми «конституційного права» важливі не

тільки для держави, але й для всіх організованих спільнот, наприклад гро-

мад, спілок та акціонерних товариств: скрізь тут повинні бути встановлені

керівні органи, забезпечений у легітимний спосіб доступ до «влади», а прав-

ляча влада має бути «правильно» поділена, обмежена та у своїй виконавчій

функції впорядкована й контрольована.

У державі діють принципи «конституційного права», насамперед у формі

регулювання легітимного доступу до державних посад— якщо це відбу-

204

§ 29. Огляд

васгься на підставі демократичних виборів — та у формі головних прин-

ципів поділу влади (парламентського та конституційно-судового контролю

над владою), а також у формі обмеження правлячої влади, які здійснюються

переважно через правові гарантії.

Згідно з демократичним розумінням конституції представники правлячої

влади мають спиратися на згоду більшості громадян і перебувати під їхнім

контролем. Якщо «зворотний зв'язок» з волею більшості функціонує, то гро-

мадянам повинні регулярно через кілька років надаватися істотні альтерна-

тиви для вибору. Це має місце тоді, коли вибори ведуть до формування уря-

ду, тобто до заміни наявного уряду з його політичною програмою претен-

дентом-конкурентом та його уявленнями про політичні цілі. За цих умов реп-

резентанти тісно пов'язані з готовністю громадян до консенсусу [§ 21,1, 3;

§32,11].

//. «Компенсаційне право» та «право відносин»

«Компенсаційне право» стосується вже обговорюваного питання про спра-

ведливу компенсацію цінностей між співчленами однієї правової спільноти.

До цієї царини належить насамперед питання про те, за яких обставин хто-

небудь, хто зазнав шкоди від когось іншого, може законно отримати ком-

пенсацію, чи це відбудеться за умов «поруки», чи під «загрозою», чи ж за

обставин відмови від добровільного відшкодування [§ 34,1, II]. Компенсацій-

не право також передбачає компенсацію несправедливого збагачення, яке хто-

небудь здійснює за кошт іншого [§ 34, IV]. Але перш за все до цієї царини

потрапляє правово-торговельно узгоджений обмін товарами, й саме тут по-

стають одвічні спірні питання про еквівалентність обмінюваних товарів та

послуг [§ 16, II, 2].

У цій важливій царині обміну товарами перетинаються питання ком-

пенсаційного права з питаннями «права відносин». Останнє взагалі стосується

принципів правових відносин, які вступають у дію тоді, коли члени однієї

громади самі між собою регулюють свої правові відносини — не тільки обмін

товарами, але й, наприклад, сімейно-правові відносини [§ 33]. До цих прин-

ципів належить насамперед головне правило «расіа зипі їегуапда» (з лат. —

«договорів дотримуються»). До кола проблем «права відносин» належать

також питання про те, за яких обставин дефект волі може бути достатньою

підставою для скасування договірних обов'язків, а також де мають бути межі

приватної автономії: чи там, де правова справа порушує добрі звичаї, чи там,

де приватна автономія повинна бути обмежена в інтересах гарантії права,

захисту слабшого партнера або захисту третьої особи чи громадськості.

205

Розділ 8. Філософсько-правові аспекти специфічної царини проблем

///. «Розподільче право»

Розподільче право регламентує розподіл благ та тягарів у суспільстві.

Такі проблеми розподілу повинні розв'язуватися згідно з іншими принци-

пами, ніж питання компенсаційного права [§ 16, II, І]. Це останнє діє прин-

ципово, «незважаючи на особистість»: та обставина, чи то бідняк, чи то

багатій розбив чужу вазу, не повинна відігравати ніякої ролі для домагання

повного відшкодування збитків. Розподільче ж право, навпаки, «бере до уваги

особистість». Заможні повинні платити більші податки, ніж бідні, здібніші

повинні мати кращі шанси обійняти цивільну службову посаду, ніж нездібні.

Ллє виявляється, що це одразу ж веде до відкритого питання: за яким точ-

ним методом повинні бути поділені тягарі податків? Як можна правильно

встановити здібності для обіймання цивільної службової посади?

Так само й соціально-політичне питання про те, як повинне бути по-спра-

ведливому поділене народне майно загалом і на випадок потреби перерозпо-

ділене за допомоги державних податків, є проблемою розподільчого права

[§35,

III].

Але проблеми іизііііа аівІгіЬиІіуа (з лат. — розподільче право) проника-

ють і в приватну царину [§ 16, II, 1]. Наприклад, у праві успадкування регу-

люється розподіл спадщини між дружиною померлого та його дітьми.

Навіть для світової спільноти розподільче право набуває значення. Полі-

тична сила принципів справедливості стане відчутною, коли країни, що роз-

виваються, заявлять претензію на справедливий розподіл багатств цього світу

й особливо на добробут багатих націй.

IV. «Процесуальне право»

Для процесів, які ведуть до врегулювання конфліктів або повинні вести

до штрафів, мають значення принципи процесуального права [§ 36]. Рішення

мають бути підготовлені в процесі, який надає всім зацікавленим сторонам

чесну можливість викласти своє бачення речей та свою правову точку зору.

1 Іе стосується, отже, принципу судових слухань. Але принцип «чесного шансу

для всіх співучасників» вимагає в іншому відношенні «рівності зброї», звід-

си в крайньому разі падання судом захисника в кримінальному процесі й

надання грошової допомоги в цивільному та адміністративному судових

процесах. Для того, щоб кожний міг переконатися, що процес проведений

неупереджено, чесно та з ріаноцінкии озброєнням, має значення, крім цьо-

го, принцип публічності права.

206

§ 29. ОГЛЯД

Головною передумовою «справедливого» процесу не в останню чергу є

«неупередженість» судді. Його роль повинна бути найвищою мірою дифе-

ренційована. Він не повинен ані безпосередньо, ані опосередковано бути по-

в'язаним з інтересами, долю яких вирішує, крім того, він не повинен за-

знавати впливів, які можуть зашкодити його нейтральності та неупередже-

ності. Звідси випливає вимога матеріальної та особистої незалежності судді.

Він не повинен також бути упередженим і через процесуально-технічну

заангажованість.

V. «Кримінальне право»

Фома Аквінський хотів включити кримінальне право в компенсаційне

право: поряд з відшкодуванням завданих збитків накладається й додаткове

покарання зате, що правопорушник порушив також спокій і цим зашкодив

загальній справі [Фома Аквінський, 8иттаі1іео1о§іса, II, II, 61,4; 62,3]. Але

за допомоги ідеї компенсації не можна охопити дуже диференційовані пи-

тання кримінального права. Правопорушення вже за якістю є чимось іншим,

ніж присуджене за це покарання. Так само й не кожне правопорушення, як,

наприклад, ненавмисне пошкодження чужого майна, «врівноважується» по-

каранням. Виникає навіть питання, чи взагалі відшкодування правопорушення

є загальною метою покарання.

Головна проблема кримінального права — заради якої мети призначається

покарання: чи воно є спокутою за попередню несправедливість, чи ж, мож-

ливо, воно повинне бути тільки засобом запобігання майбутнім соціально

шкідливим вчинкам; чи воно у випадку, коли приймається це друге, повинне

запобігати злочинові цього конкретного винуватця (спеціальна превентив-

ність), чи ж воно (також) повинне слугувати застереженню та відлякуванню

інших від злочинів (загальна превентивність); чи воно у разі спеціальної

превентивності повинне бути перш за все засобом виховування винуватця,

чи ж радше засобом захисту суспільства від нього [§ 37,1].

Передумовою покарання є провина, тому покарання має функцію споку-

тування й не звужується до засобу «психічного тиску» або до самого тільки

заходу безпеки й виправлення. Але провина передбачає можливість того, що

взагалі можна було вчинити по-іншому, ніж це було зроблено. Звідси постає

зв'язок проблем зобов'язувального права та кримінального права, що ґрун-

тується на ідеї спокутування провини, з питанням свободи волі [§ 37,1, 3].

Й до гарантування права кримінальне право має стосунок. Кожен пови-

нен мати змогу передбачити кримінально-правові наслідки своїх дій. Тому

207