Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве

Подождите немного. Документ загружается.

другого). На каком основании? Потому, что так распорядился делегант: "исполни за меня (делеганта)

моему кредитору (делегатарию)" (прими мой долг перед другим - прекратится твой долг ко мне).

Слова в скобках содержат не только сущностную часть делегационного распоряжения

(обязательную), но и часть факультативную - объясняющую, почему делегату выгодно выполнить

распоряжение делеганта и дать требуемее от него делегационное обещание. Она может, но совсем не

обязательно должна присутствовать в делегационном распоряжении и, тем паче, в делегационном

обещании. О ее юридическом значении мы скажем позднее; сейчас важно лишь запомнить, что

делегация устанавливается формулой обещания определенного исполнения при условии, что

основанием такого обещания является отношение делегата с делегантом (отношение покрытия).

Делегат, обязующийся исполнить что-либо делегатарию, делает это в ожидании получить эквивалент не

от делегатария, а от третьего (по отношению к правоотношению делегации) лица (делеганта). Именно в

этом заключается особенность, присущая именно causa delegationis, но не иных обязательств: в

последнем случае "...должник ожидает эквивалент непосредственно от того лица, перед которым он

обязался, - а при делегации этот эквивалент может быть получен от постороннего лица, называемого

делегантом. Эквивалент может заключаться в том, что благодаря делегации делегант получает

освобождение от долга по отношению к делегату, - или - в какой-либо другой экономической выгоде для

него"*(104).

Исходя из вышеизложенного, можно достаточно точно указать на место делегации в системе

институтов гражданского права. Делегация совершается односторонней сделки делегата, состоящей в

обещании принять на себя долг за третье лицо или в счет третьего лица (делеганта) перед

делегатарием, в расчете на получение эквивалента (вознаграждения, встречного удовлетворения) за это

со стороны делеганта. Разумеется, обещание так и останется обещанием до тех пор, пока делегатарий

не решит им воспользоваться, т.е. пока он не примет этого обещания. Такое принятие может быть

совершено также либо посредством односторонней сделки (например, сообщением или заявлением о

принятии), либо конклюдентными действиями - предъявлением к делегату требования о предоставлении

согласно предмету и условиям делегационного обещания. В результате ответного сообщения

делегатария о согласии получить предмет обещанного исполнения между делегатом и делегатарием

складываются обязательственные правоотношения, которые в исследованиях по римскому праву также

именуются отношениями делегации или делегацией. То же самое происходит и в результате заявления

делегатарием требования обещанного исполнения с той лишь разницей, что моменты установления

делегационного обязательства и его прекращения исполнением будут практически совпадать во

времени.

Юридическое значение сделки, лежащей в основании делегации, состоит в том, чтобы заменить

какие-либо существующие или планируемые к возникновению правоотношения между делегантом и

делегатом (отношения покрытия), либо - между делегантом и делегатарием (отношения валюты),

правоотношениями иными - между делегатом и делегатарием (делегационными правоотношениями).

Замена эта происходит путем прекращения двух, ранее существовавших обязательственных

правоотношений; при этом одно из них прекращается безвозвратно (не оставляя после себя

заменяющих правоотношений), в то время как другое заменяется новым с содержанием, идентичным

содержанию прекращенных отношений валюты (в делегации пассивной) или покрытия (в делегации

активной)*(105); эффект замены базируется на юридическом составе из трех односторонних сделок -

распоряжении делеганта, делегационном обещании и его принятии делегатарием. Соответственно

этому одностороннее обещание делегации мы должны квалифицировать как обещание стать участником

нового обязательственного правоотношения, возникшего с целью замены предшествующего, т.е. -

одностороннее обещание особой формы новации обязательства*(106).

Итак, историческое место института делегации - в учении о способах возникновения и

прекращения обязательств, точнее - об одном из этих способов - о новации. "В историческом отношении,

- пишет крупнейший русский романист С.А. Муромцев, - новация была предуготовительным,

искусственным понятием, посредством которого римская юриспруденция приблизилась к понятию

преемства в обязательствах или передачи обязательств"*(107) (выделено автором. - В.Б.). В рамках

этого учения делегацию следует размещать в том его разделе, который гласит о таком способе

возникновения и прекращения обязательств, как односторонние сделки. Наконец, само правоотношение

делегации должно рассматриваться в рамках учения об обязательствах особого рода - обязательствах,

возникающих из ожидания встречного удовлетворения не от противной стороны, а от третьего лица.

Последнее обстоятельство позволяет придать обещанию делегации характер абстрактной сделки.

Рассмотрение делегации как способа перемены лиц в обязательстве означало бы постановку акцента на

одном из второстепенных ее признаков, а именно - на том обстоятельстве, что делегационные

правоотношения устанавливаются между участниками, из которых по крайней мере один не совпадает с

участником прекращенного (замененного) ими обязательственного правоотношения.

Историческому процессу эволюции правовых форм делегации и их частичного поглощения

параллельно развивающимися институтами активной и пассивной цессии, перевода требований и

долгов, а также попыткам научного объяснения данного процесса и новых правовых категорий и

посвящается следующая глава нашей работы.

Глава 2. Делегация и цессия по римскому праву и романо-германским цивилистическим теориям

§ 1. Формы делегации в римском праве

Существо института делегации, рассмотренное нами в предшествующей главе, основывалось

именно на положениях источников римского права. В настоящем параграфе мы проследим процесс

эволюционирования тех юридических форм, в которые облекались факты, имеющие юридическое

значение для возникновения и прекращения правоотношений делегации.

Все без исключения романисты единодушно отмечают, что институты делегации (новации с

заменой лица) и перемены лиц в конкретном обязательстве возникли только на определенной

достаточно высокой стадии экономического развития римского общества. "В древнейшую эпоху, когда

обязательство представлялось строго личной связью между двумя лицами, ни о каком перенесении

требований или долга речи не могло быть. Лишь по мере того, как в обязательстве все более и более

выступал на первый план имущественный элемент, могла возникнуть потребность в подобном

перенесении и мысль о его возможности. ...Вообще по мере того, как торговый оборот развивается,

развивается и циркуляция требований".*(108) В том же духе высказываются и другие ученые*(109). В

целом соглашаясь с выявленной тенденцией мы не можем, однако, не отметить, что перенесение

акцента с личной составляющей обязательства на его имущественную сторону стало не чем иным, как

извращением классического понятия об обязательстве и возникшего-то, надо заметить, именно в целях

правового оформления ограниченной законом личной власти одного частного лица над другим.

Отказавшись от идеи неразрывной связи обязательства с личностью его участников, юриспруденция

совершила, мало сказать, нелогичный шаг - она сконструировала нечто, что не имело опоры в реальной

действительности, в практической жизни, после чего принялась (под лозунгами борьбы за свободу

человека, за его естественные права и цивилизацию человеческого общества) вгонять эту последнюю в

прокрустово ложе своей "конструкции". И к каким бы ярким образам не прибегали представители

юриспруденции во имя определения "новой" сущности понятия обязательства ("вещь в требовании",

"требование одного имущества к другому имуществу", "имущества бывают наличные и долговые" и т.д.),

им не следует придавать значения большего, чем таковые в действительности имеют. А

действительность, к сожалению, такова, что различия между экономической ценностью и юридическим

режимом имущества с одной стороны и требования о доставлении этого имущества с другой столь

разительны, что не изглаживаются не только метафорами и эпитетами, но даже и содержательно

направленной на это законодательной и судебной политикой. Юридически защищенное господство

частного лица над вещами и точно также юридически защищенное требование одного частного лица к

другому - это две принципиально различные формы юридического господства. Подчинение последней

режиму первой возможно лишь при условии закрытия глаз на массу очевидных несуразностей и

несоответствий, немедленно являющих себя взору как исследователя, так и практика. Главная из них -

исключительно имущественное обеспечение действий, составляющих исполнение обязательств и

имущественный характер ответственности за действия, составляющие нарушения обязательств -

деяния ни с одной точки зрения не относимые к категории имущества.

Как мы уже отмечали в Предисловии, первоначально единственным фактором, который мог

повлечь преемство в обязательстве, была смерть участника обязательства и открытие в результате

этого наследства. Случай наследственного преемства долгое время был исключением из общего

правила, согласно которому преемство в обязательственных правах и обязанностях не допускалось.

Если у умершего контрагента - должника ли, кредитора ли - неважно - не было наследников, то с его

смертью обязательственное правоотношение прекращалось. Исключение же, допускавшееся при

наличии наследников, объяснялось, по справедливому указанию З.М. Черниловского, своеобразным

подходом к рассмотрению обязательственных правоотношений: предполагалось, что, несмотря на их

установление конкретным римским гражданином, правоотношения эти преследовали целью принесение

выгод всей семье этого гражданина, в том числе и всем его наследникам. Если же речь шла об

установлении обязательственно-правовой обязанности, то правоотношение рассматривалось как

обеспеченное всем имуществом семьи должника, т.е. имуществом не только контрагента, но и его

наследников. "На наследников отца смотрели как на "продолжателей его личности"*(110), - заключает

юрист-историк. Действительно, основой такого взгляда служило, очевидно, прижизненное единство

имущества наследодателя и наследников. Однако, поскольку обращение к имуществу как базису,

подкрепляющему реальность обязательства, осуществлялось римскими юристами лишь в случае смерти

должника - в том совершенно исключительном случае, когда иного практического выхода просто нет и

быть не может, - подход этот никак нельзя было бы делать общим правилом.

Но именно наследственное правопреемство - институт, приводящий к возникновению нового

обязательства с участием наследников, - послужило образцом той цели, для достижения которой

римские юристы приспособили институт стипуляции в целом и такой ее формы, как делегация.

Особенности делегации как основания возникновения обязательств привели к мысли использования ее

не только для установления обязательств "с нуля", в расчете на будущее предоставление, но и для

обновления (новации, замены) уже существующих обязательств новыми, в т.ч. с иными участниками.

Вероятно, первоначальной формой делегации является делегация пассивная (expromissio). В ее

возникновении были заинтересованы, прежде всего, кредиторы, которым римский суд давал

преимущественную защиту. Кроме того, на фоне безупречного соблюдения логики и разумности

большинством предписаний римского права обратное предположение было бы странным. Как нам уже

известно, в активной делегации не требуется участия делегата (должника): для последнего не имеет

никакого значения, производить ли исполнение делеганту (прежнему кредитору) или делегатарию

(новому кредитору). А между тем, несмотря на это (очевидное!) обстоятельство, в основе не только

пассивной, но и активной делегации лежала именно конструкция обещания делегата (должника). Чем

это можно объяснить? На наш взгляд, только предположением о вторичной форме активной делегации,

о ее производном характере от делегации пассивной, которая (ко времени возникновения делегации

требований) была, очевидно, уже традиционным для римского права юридическим институтом.

Делегация активная стала формой, построенной по его образу и подобию.

С тем, что первоначальной формой перемены лиц в обязательстве была именно его новация,

причем как в части самих правоотношений (их субъектов), так и в части формы, согласны, в общем, все

романисты. Именно в институте новации в ее делегационной (сперва - литеральной, а затем и

стипуляционной) форме и следует искать истоки современных институтов, обслуживающих оборот

требований и долгов. Правоотношения, возникающие в результате новации, оформлялись только

письменным (литеральным) контрактом, что естественно ограничивало и круг обязательственных

отношений, подверженных процедуре новации, - ими также могли быть только правоотношения,

оформленные литеральными контрактами*(111). Для учета (оформления) подобного рода операций

требовалось произвести шесть записей. Так, перевод долга делеганта перед делегатарием на делегата

оформлялся следующим способом: делегант записывал сумму своего долга уплаченной делегатарию и

полученной от делегатария; делегатарий записывал сумму долга полученной от делеганта и выданной

делегату и, наконец, делегат записывал сумму полученной от делегатария и уплаченной делеганту. При

новации требования (т.е. в случае, когда делегат переставал быть должником делеганта и становился

должником делегатария) делегат записывал сумму долга уплаченной делеганту, а затем - вновь

полученной от него; делегант отмечал ее как полученную от делегата и отданную делегатарию, в то

время как делегатарий отмечал сумму требования полученной от делеганта и отданной делегату*(112).

Письменный трехсторонний контракт, оформляющий данную операцию, должен был описывать все

перечисленные выше фиктивные, в действительности не производившиеся операции, а стороны этого

контракта, во избежание признания его мнимой сделкой, должны были очень хорошо ориентироваться в

этих юридических фикциях.

Предпосылкой для перехода к следующей форме новации - форме стипуляционной - очевидно,

стал процесс расширения сферы применения новации. Совсем не обязательно, чтобы лицо принимало

на себя обещание делегации в расчете именно на то, что кредитор освободит его от долга ему. Между

делегатом и делегантом до совершения делегации могло не существовать вовсе каких-либо отношений.

Делегационное же обещание могло делаться в расчете делегата на предоставление делеганту займа,

оказание ему благодеяния (дарения), установление в пользу делеганта приданого*(113). Если наше

предположение правильно, то видно, что ко времени возникновения стипуляционной формы делегации

уже существовала делегация не только пассивная, но и активная. При этом сфера применения

делегации долгов также существенно расширилась, ибо делегант мог быть заинтересован в каких-либо

иных отношениях с делегатарием, кроме долговых. Например, если делегант хотел бы что-то подарить

делегатарию, дать ему взаймы, установить приданое и др.*(114), он мог это делать или сам лично, или

попросить сделать это за него третье лицо - делегата.

Предположение о том, что возникновение и развитие стипуляционной формы делегации было

вызвано расширением сферы применения делегации, основано, прежде всего, на том обстоятельстве,

что стипуляция имела более простую форму, независимую от формы первоначального обязательства, -

устную. Стипуляция представляет собой устный договор, заключаемый посредством устного вопроса

кредитора и ответа должника, относительно того, о чем его спросили, напр.: "Centum mihi dari spondes?"

- "Spondeo"; "Domum mihi aedificare promittis?" - "Promitto"*(115). Это гораздо удобнее, нежели каждый раз

разрывать старые долговые документы и писать новые (к тому же фиктивные). Кроме того,

стипуляционная форма позволяла новировать правоотношения, возникшие не только из литеральных,

но и иных типов контрактов, а также - из иных оснований (деликтов, квази-договоров и квази-деликтов).

Еще раз вспомним, что говорится о новации обязательственных правоотношений в Институциях

Гая: "...если я захочу, чтобы следуемое мне принадлежало тебе, то я никаким из тех способов, которыми

переносятся на другого физические вещи, достигнуть этого не могу, но необходимо, чтобы по моему

желанию ты стипулировал этот долг от моего должника, вследствие чего он освобождается от долга,

следуемого мне и становится твоим должником, что называется обновлением (преобразованием)

обязательства. Без этого обновления ты не будешь вправе предъявлять исков от твоего имени, только

от моего имени или в качестве моего представителя или заместителя" (I. II. 38, 39). Ясно, что в

приведенном отрывке Гай говорит об активной делегации ("...чтобы следуемое мне (т.е. нечто,

являющееся предметом моего требования. - В.Б.) принадлежало тебе (т.е. стало предметом твоего

требования. - В.Б.)"). Если делегант желал покинуть "отношения покрытия" (поставить на свое место

нового кредитора), он говорил претендующему на это третьему лицу: если ты не против, чтобы тот, кто

должен мне (хочет меня одарить, дать мне заем, установить приданое), сделал то же самое в

отношении тебя, то ты должен заключить с ним стипуляцию относительно того предмета, который он

должен передать мне, а я, со своей стороны, буду просить его о положительном ответе на твой вопрос о

стипуляции. После этого если третье лицо соглашалось приобрести статус нового кредитора по

отношениям покрытия, оно обращалось к должнику с вопросом типа "Обещаешь (передать вещь,

уплатить деньги) по приказу такого-то?". Если должник отвечал "Обещаю (передать вещь, уплатить

деньги) по приказу такого-то", стипуляция считалась заключенной, а активная делегация - состоявшейся.

Наоборот, если делегант желал оставить "отношение валюты" и поставить на свое место нового

должника (делегата), он говорил своему кредитору (делегатарию): если ты не против, чтобы то, что

должен тебе я, сделал бы для тебя такой-то, то тебе следует заключить с ним стипуляцию относительно

предмета твоего требования ко мне, в то время как я берусь поспособствовать, чтобы он согласился бы

стать твоим контрагентом по стипуляции вместо меня. Если делегатарий соглашался с заменой

существующего должника на определенное третье лицо, он обращался к этому лицу с вопросом типа

"Обещаешь сделать то-то (а именно - то, что должен был сделать для меня такой-то)?". Если должник

отвечал "Обещаю сделать то, что должен был сделать для тебя такой-то", происходила пассивная

делегация путем стипуляции. О пассивной делегации упоминается, в частности, у Гая в I. III. 176.

Предостерегаем читателей от упрощенного восприятия материала. Облечение делегации в

форму стипуляции вовсе не означает, что в этот период делегация приобретает договорный характер.

Делегацией продолжают называться правоотношения между делегатом и делегатарием,

непосредственным основанием возникновения которых служит односторонняя сделка делегата.

Меняется последовательность действий. Первоначально (1) делегант согласовывал делегацию с

делегатом, а последний (2) давал связывающее его обещание делегации делегатарию без

предварительной просьбы об этом последнего. Получив такое обещание, (3) делегатарий связывался с

делегантом и интересовался, в расчете на что делегант решил предоставить ему, делегатарию, нечто,

руками третьего лица (делегата). В случае же пассивной делегации делегатарий мог узнать об

основании делегации от самого делегата. После согласования основания делегации (4) делегатарий

решал, воспользоваться ли ему возникшим у него правом требования к делегату или нет. С облечением

делегации в форму стипуляции (1) первоначальное согласование делегации происходит между

делегатом и делегатарием; естественно, оно осуществляется под условием, что делегат согласится на

замену собой должника или замену своего кредитора. Затем (2) делегант предпринимает все возможные

меры для того, чтобы убедить потенциального делегата согласиться на перемену кредитора или замену

собою должника, и при положительном результате переговоров (3) информирует об этом делегатария.

Наконец, делегатарий заключает с делегатом стипуляцию в форме (4) своего вопроса и (5) следующего

на него ответа делегата.

К положительному ответу на вопрос делегатария (- "Dari spondes?" - "Spondeo") делегата может

обязывать лишь соглашение с делегантом, но не с делегатарием, а потому в отношениях с последним

ответ делегата продолжает сохранять юридическое значение односторонней сделки, не совпадающей с

акцептом оферты делегатария в обычной стипуляции. Именно поэтому во всех исследованиях данного

вопроса в римском праве ученые говорят о том, что делегация приняла форму стипуляции. Но к

разновидности самой стипуляции она не свелась: ни в одном из известных нам учебников по римскому

праву делегацию не относят к разновидности стипуляционных контрактов.

Следующей формой делегации, следуя авторитетному указанию С.А. Муромцева, следует

считать переход прав и обязанностей по формуле претора*(116). Как известно, на определенном этапе

развития римского общества обнаружилась недостаточность норм законодательства для адекватной

защиты тех или иных имущественных прав или принуждения к исполнению тех или иных обязанностей.

Попытки применения закона в этих случаях приводили к извращенным результатам, которые не только

не являлись полезными, но и влекли вредные последствия. Римский же судья не мог по собственному

усмотрению защищать те или иные права, для защиты которых не существовало специальных исков.

Для того чтобы, с одной стороны, не нарушать стабильности законодательства, а с другой -

предоставить исковую защиту правам, вроде бы по закону не имеющим таковой, стороны обращались к

претору с просьбой "наставить" судью, дать ему "формулу иска", в соответствии с которой следует

разрешить дело.

Если требовалось совершить активную делегацию, причем как делегант, так и непосредственные

участники отношений делегации против таковой не возражали, делегат и делегатарий организовывали

фиктивный процесс. Делегатарий приходил к претору и просил дать формулу иска в ситуации, когда

делегат давал ему обещание что-либо дать или сделать, ожидая при этом эквивалента не от него

(делегатария), а от третьего лица. Формула претора, в соответствии с которой судья должен был бы

принять решение по данному делу, могла быть примерно такой: "Если выяснится, что такому-то

(делегатарию) такой-то (делегат) должен дать (сделать) то-то и то-то потому, что такой-то (делегант) дал

(сделал) для него (делегата) то-то и то-то, то присуди делегатарию обещанное ему делегатом так, как

если бы эквивалент предоставлялся самим делегатарием; если не выяснится указанное - ничего не

присуждай". На процессе судья спрашивал делегата: "Обещал ли ты сделать (дать) то, что требует

делегатарий?". Делегат давал положительный ответ. Второй вопрос судьи делегату мог быть

следующим: "Получил ли ты от делеганта то, что он тебе обещал?". Если следовал также

положительный ответ, судья признавал делегатария субъектом права требования с делегата и

присуждал в его пользу обещанное делегатом.

Второго вопроса судьи могло бы и не быть, если бы претор в своей формуле не указывал на тот

эквивалент делеганта, ради которого делегат согласился совершить делегацию (отвечать перед новым

кредитором или занять место должника в отношениях валюты). Естественно, что содержание формулы

претора зависело от того, что скажет ему делегатарий - лицо, требующее формулы. Если делегатарий

умалчивал о том основании, на котором делегат принимал на себя обязательство перед ним, делегат в

возникшем судебном процессе мог защититься заявлением возражения (exceptio) только в том случае,

если на такую возможность имелось указание в формуле претора. Так, например, если должник обещал

делегацию только в отношении того, что ему самому должен делегант по определенному договору, а

впоследствии делегат этого ожидаемого эквивалента не получил, о чем делегатарий был осведомлен,

то делегат имел право воспользоваться возражением относительно того, что заявленное требование

противоречит принципам доброй совести. Именно указание на такого рода возражения (иначе - исковые

предписания) обычно завершало преторскую формулу: "Пусть процесс (по вышеизложенной формуле)

состоится, если делегатарий действует в соответствии с принципом доброй совести".

С.А. Муромцев указывает, что с течением времени делегация, совершаемая путем литерального

контракта вышла из употребления, а делегация посредством преторской формулы сохранилась как

исключительный случай. Таким образом, основной формой делегации наиболее длительное время

оставалась форма стипуляционная. Около 160 г. н.э. юрист Марцелл употребил для обозначения

пассивной стипуляционной делегации термин "successio", т.е. "преемство" (несмотря на то, что по сути

своей ни одна из форм делегации преемства не представляла)*(117).

Дальнейшим развитием делегации стало не обретение ею новых юридических форм, а замена

одной из ее форм институтом иного юридического существа, к рассмотрению которого мы и переходим.

§ 2. Становление института цессии в римском праве и соотношение его с институтом делегации

Ход исторического развития форм римской делегации, конечно же, не являлся следствием

случайности. Если вспомнить, что отправной точкой концепции перемены лица в обязательственном

отношении было рассмотрение этой возможности как исключения из общего правила, гласившего о

недопустимости такой перемены, то неудивительно, что юридическая конструкция, созданная для

обслуживания такого "исключения" в дальнейшем оказалась слишком неповоротливой и

неприспособленной к применению в ситуации противоположной - ситуации, когда перемена лиц в

обязательстве стала рассматриваться как общее правило. Сначала - прямая новация обязательств без

сохранения какой-либо связи нового правоотношения с первоначальным. Затем - форма стипуляции,

заключению которой предшествует подготовка в виде определения делегантом отношений покрытия и

валюты, в прямую связь с одним из которых ставится действительность стипуляции, а значит, и

делегации. Наконец, преторская формула, т.е. особая процессуальная форма, в которую облекается

материально-правовое отношение. Наличие этого обстоятельства весьма знаменательно, ибо оно

свидетельствует о том, что римляне фактически отказались от попыток совершенствования конструкции

самой делегации и прибегли к изменению способа защиты прав, основанных на делегационном

обещании. Откуда в головы римских юристов пришла такая мысль?

Чтобы ответить на этот вопрос, нужно вспомнить о том значении, которое имело в римском

праве учение о исках и способах защиты гражданских прав. Римское гражданское право не

подразделялось, подобно современному, на материальное и процессуальное, ибо институты того, что

сегодня мы называем процессуальным правом, в Риме имели и немаловажное материально-правовое

значение. Так, излагая вопрос о преторских формулах и причинах их появления, мы упоминали о

ситуации, когда права и обязанности существовали, но не могли быть защищены при содействии суда

потому, что законы не знали исков для их защиты. Подобно тому, как сегодня условиями судебной

защиты гражданских прав являются, в частности, факт их нарушения, виновность в действиях

нарушителя, наличие убытков от нарушения, наличие причинной связи между виновными действиями и

убытками, так и в римском праве необходимым условием защиты прав являлось наличие в текстах

источников норм права указания на адекватный этим правам тип исков. Если такого указания не было,

максимум, на что мог рассчитывать истец - так это на защиту по формуле претора.

Почему же римляне отказались от стипуляционной формы делегации и, соответственно, от

исков, дававшихся при стипуляции? Ответ очевиден: форма стипуляции перестала устраивать римлян,

главным образом - в случае облечения в нее активной делегации. В самом деле, в этом случае

стипуляция просто излишне запутывает правоотношения, ибо замена кредитора никак не ухудшает

положения должника даже в том случае, если она произведена без его согласия (т.е. без совершения

стипуляции)*(118). Конечно, совсем другое дело, когда речь идет о замене должника, обязанной стороны

- такая замена может произойти только при условии согласия на это и нового должника, и прежнего

кредитора*(119), т.е. только при условии совершения стипуляции.

Другим слабым местом стипуляции для оформления отношений активного преемства оказалась

также и юридическая квалификация такой делегации как разновидности новации обязательства. При

такой квалификации новый кредитор мог оказаться в худшем положении, чем его предшественник, ибо с

прекращением прежнего обязательства прекращались и дополнительные, зависимые от него

обязательства, в частности - обязательство залоговое. Ульпиан говорит, что "если произошла новация

обязательства, установившего долг, то залоговое отношение уничтожается, разве что имелось

соглашение о том, что залоговое отношение возобновляется" (D. 13. 7. 11). Поскольку предложение о

заключении такого соглашения могло быть и отклонено, то и ценность новации, влекущей "перемену

лиц", во многом утрачивалась.

В силу этих обстоятельств для целей перемены лиц в обязательствах стал использоваться хотя

и достаточно древний, но притом чисто процессуальный институт, процесс развития которого протекал

параллельно с эволюцией форм делегации, - институт процессуального представительства. В

первоначальной, наиболее ранней форме процессуального представительства, которая называлась

когниция (или иначе когнитура), видели не что иное, как уступку искового требования, причем не по

всяким обязательствам, а лишь по тем, которые входили в состав продаваемой наследственной

массы*(120). Первоначально отношения когниции имели место только в формулярном процессе и

возникали после произнесения участником процесса торжественной формулы о назначении своего

представителя - когнитора. "Представитель в процессе назначается определенными словами в

присутствии ответчика; именно истец назначает когнитора следующими словами: "Так как, примерно,

требую я от тебя землю, то по этому делу назначаю тебе когнитором Луция Тиция". Противник же

следующими словами: "Так как ты требуешь от меня землю, то по этому делу я назначаю когнитором

Публия Мевия". ...Безразлично, назначается ли когнитор, находящийся в отсутствии или имеющийся

налицо; но если когнитором назначен отсутствующий, то он будет считаться когнитором со времени,

когда узнает о своем назначении и примет на себя обязанности когнитора" (I. IV. 83).

Таким образом, римские юристы вновь прибегли к помощи юридической фикции. Теперь

предлагалось представить, что в лице когнитора действует именно кредитор. Настоящий же кредитор

мог требовать от своего когнитора (1) приложения всех усилий для защиты его права, (2) воздержания от

обмана и (3) выплаты всей присужденной ему денежной суммы. В случае же проигрыша процесса и

присуждения самого когнитора к чему-либо, когнитор обязан был исполнить то, к чему его присудили,

почему кредитор, назначающий когнитора, должен был озаботиться тем, чтобы назначенное им лицо

обладало достаточным для ответственности по иску имуществом*(121).

Самый главный результат института когниции состоял в том, что при его применении не могло

быть и речи о прекращении существующего и возникновении нового обязательственного отношения с

участием когнитора. Примененная юридическая фикция - допущение о том, что в лице когнитора

действует кредитор - делала невозможным, да и ненужным, институт новации обязательства, поскольку

требование из прежнего обязательства не претерпевало каких-либо изменений, кроме того, что

осуществлял его другой. Не отпадали дополнительные обязательства; на назначение когнитора не

требовалось согласия другой стороны.

Однако применение когниции для перемены лиц в обязательстве в довольно скором времени

начало изживать себя. Объяснением этому служит, по-видимому, широкое распространение этого

института, сопровождавшееся увеличением числа связанных с ним злоупотреблений. В самом деле,

если когнитор - всего лишь представитель истинного кредитора, то ничто не мешает кредитору в любой

момент прекратить полномочия когнитора, а по выигрыше им процесса - потребовать выдачи всего,

присужденного ему. Д.В. Дождев указывает также на сохранявшуюся за кредитором возможность

заключить с ответчиком мировое соглашение вопреки желанию когнитора*(122). То, что кредитор этого

не делал, объяснялось только их добросовестностью и порядочностью, в то время как действия

кредиторов по истребованию того, что они сами же уже продали, не отличаясь добросовестностью,

были, тем не менее, основаны на конструкции представительства*(123). Наконец, римские законы

ограничивали случаи применения когниции только в сфере совершения процессуальных действий перед

судьей (но не перед претором), непременно - в присутствии противной стороны, наконец - только

определенными ситуациями*(124).

Развитием когниции стала другая форма процессуального представительства - procuratio in rem

suam, в которой представитель получил наименование прокуратора. С.А. Муромцев указывает на

существование институтов общей и специальной прокуратуры, применявшихся, соответственно, для

ведения любых дел доверителя (например, отсутствующего по причине отъезда из Рима) и для ведения

лишь процессуальных дел, либо даже для ведения отдельных конкретных тяжб. Участие прокуратора

допускалось на всех стадиях процесса*(125); по-видимому, его положение было прочнее, нежели

положение когнитора. Последнее выражается в том, что кредитор не мог по собственному усмотрению

отозвать полномочия прокуратора или присвоить то, что прокуратор отсудил; Д.В. Дождев отмечает, что

такое поведение кредитора и прокуратора гарантировалось сторонами друг другу посредством взаимных

стипуляций*(126). Но большинство авторов подчеркивают, что на прокураторе оставался риск

недобросовестного поведения кредитора, связанный с прощением им долга (заключением мирового

соглашения), а также с возможностью принятия им исполнения от должника*(127).

Последним этапом развития института процессуального представительства в Риме, приведшим к

его распространению на материально-правовые отношения, стало появление института cessio legis -

цессии, основанной на велении закона*(128). Ее отличительное качество состоит в том, что ее

основанием было указание закона, а не волеизъявление кредитора. И.А. Покровский отмечает, что

впервые такая процедура была введена рескриптом Антонина Пия для покупателей наследства как

неделимой вещи*(129). Современный автор добавляет, что переход прав требования, входящих в

наследственную массу, на ее покупателя не исключал, а напротив, предполагал сохранение

наследником статуса кредитора, но статус этот был чисто формальным, ибо с момента покупки

наследства покупатель получал право самостоятельно не только осуществлять входящие в его состав

обязательственные права, но и сам передавать их по наследству*(130). "...Наследник и покупщик

обменивались стипуляциями: первый обещал второму возвратить все, что он получит в качестве

наследника, а второй обещал вознаградить его за все то, что он мог бы уплатить как наследник. Кроме

того, покупщик получал право искать с должников наследства, действуя как бы прокуратор или когнитор

наследника"*(131). В дальнейшем, по свидетельству Гая, постановлением Сената было признано, что к

покупщику наследства переходит право предъявления всех тех исков, которые имел бы право

предъявить наследник, равно как и наоборот, к самому покупщику (первоначально - только к

фидеокомиссарию, а затем и всякому иному приобретателю) могли бы быть предъявлены те же иски,

которые кредиторы могли бы предъявить к наследнику (I. II. 253).

Далее положение о законной цессии требований и обязанностей по обязательствам было

распространено на требования и обязанности, связанные с имуществом неоплатного должника,

приобретенным на торгах*(132), потом - на некоторые отдельные обязательства*(133).

Элементом, завершающим конструирование института цессии прав требования, стало

положение об обязанностях должника, извещенного о такой передаче, воздерживаться от исполнения

первоначальному кредитору под угрозой признания этого исполнения ненадлежащим*(134) и прежнего

кредитора, получившего что-либо с должника после состоявшейся передачи возвратить все полученное

или зачтенное. "Если кто-либо продал иск, который он имеет против главного должника, то он обязан

уступить все права, которые ему принадлежат по данному делу как против самого должника, так и

против поручителей по этому долгу. ...Все то, что продавец долгового требования получил путем зачета

или взыскания, он должен в полном объеме возвратить покупателю" (D.18.4.23).

Что же роднит делегацию и цессию в римском праве?

Прежде всего - историческая общность правового результата, для достижения которого данные

институты использовались. Этот результат - перемена лиц в обязательственном правоотношении.

Интересно, что ни в одном из случаев данный результат не был основным ни для делегации, ни для

цессии и представлял собой, скорее, побочный эффект того и другого института. Но так уж сложилось,

что результат, второстепенный с точки зрения юридической, оказался главным с точки зрения своей

социальной значимости, в то время как непосредственный юридический результат (новация

обязательственного правоотношения для делегации и назначение процессуального представителя) с

точки зрения социальной своей роли на протяжении всего "римского" периода своего существования

подвергался если и не обструкции, то, во всяком случае, воспринимался как неизбежное зло, которое

приходилось терпеть ради искомого, пусть и побочного, но желаемого и по-другому недостижимого

правового эффекта. Юристы, отказавшись предпринимать бесплодные усилия по изменению сущности

института делегации, выработали три различных типа его оформления, которые и позволили на

протяжении какого-то времени мириться с неизбежностью достижения юридически главного, но

социально - совершенно ненужного результата. Похожая судьба и у цессии. Родившись как институт

"преемства" возможности осуществления процессуальных прав и обязанностей, причем прав и

обязанностей чужих, не "отделяемых" от их носителя ("правопредшественника"), цессия также

приводила к перемене лиц, но лишь фактически, а не юридически. При этом для придания видимости

юридической обоснованности фактическому результату прибегли к применению юридических фикций.

Сложилась парадоксальная ситуация: все видели, что с точки зрения права вроде бы происходит то,

чего не случается на самом деле в жизни и наоборот (в реальной действительности все складывается

не так, как следовало бы по праву).

Может быть, по этой причине даже до конца развившаяся цессия, по замечанию С.А. Муромцева,

все-таки не представляла собой настоящего правопреемства, ибо хотя "цессионарий приобретал все

управомочия цедента и был ответственен по всем возражениям (хотя бы личного свойства), которые

имели место против этого последнего, но не мог воспользоваться своими личными привилегиями.

Только по некоторым, второстепенным пунктам благодаря консерватизму юристы не допускали вполне

всех последствий преемства"*(135). Сами римские юристы нередко говорили о цессии отнюдь не прав, а

о цессии именно иска*(136) - процессуальных возможностей защиты субъективных прав

(безотносительно к тому, чьи это права, кому они принадлежат - тому ли, кто реализует процессуальные

возможности их защиты, или же кому-то другому).

С другой стороны, завершая рассмотрение развития института делегации, относившегося к

видам новации, но никогда не к способам правопреемства, мы видели, что пассивную делегацию все-

таки стали именовать разновидностью преемства. Таким образом, римские юристы вольно или

невольно, но сохранили некую "золотую середину" между присущей им безупречной юридической

логикой и потребностями хозяйственной жизни. Отнесение пассивной делегации к виду правопреемства

- безусловно, дань развивающимся товарно-денежным отношениям, превратившим в товар даже долги.

Но отказ в последовательном проведении концепции правопреемства даже применительно к институту

активной цессии свидетельствует о том, что римские цивилисты остались под влиянием исконного

понятия обязательства - отношения между строго определенными лицами, а значит - отношения,

распадающегося с устранением из него любого из лиц-участников, независимо от причины такого

устранения.

Именно римские конструкции цессии как активного и делегации как активного и пассивного

сингулярного преемства в обязательственных правоотношениях стали предметом теоретического

осмысления представителями континентальной юриспруденции.

§ 3. Теории делегации

Теоретическое исследование делегации не отличается разнообразием, характерным для многих

конструкций гражданского права (правоотношения, юридического лица, векселя и др.). Интерес к

научному изучению делегации, имевший место в середине и конце XIX века, вызванный, вероятно,

возрастанием в данный период интереса к изучению отдельных институтов римского права, сегодня

можно считать утраченным. В России этому во многом способствовало длительное господство

социалистической системы хозяйствования, не создававшей даже предпосылок для возрождения этого

интереса. За рубежом на фоне падения значения теоретической юриспруденции в странах с

континентальной системой права и отсутствия сколько-нибудь высокого значения юридической теории в

странах, принадлежащих к системе общего права, интерес к изучению древнего института делегации

также можно считать отсутствующим.

Между тем такое несправедливое забытье приводит к весьма ощутимым негативным

последствиям как в области положительного законодательства, так и в области его применения.

Красноречивым свидетельством тому является, например, лаконичность норм о цессии и делегации

действующего российского ГК (см. ст. 382-390 и 391-392). Обратившись к содержанию этих норм мы

увидим, что их краткость - это проявление вовсе не таланта законодателя, а, скорее, наоборот, его

бесталанности. Краткость не должна путаться с фрагментарностью, случайностью, бессистемностью.

Уровень сегодняшней правовой регламентации институтов цессии и перевода долга соответствует

потребностям примерно столетней давности. Между столь неприглядным состоянием правовой

регламентации цессии и перевода долга и их значением в хозяйственной жизни развитых государств

несомненно существует противоречие. Процессы перехода прав на вещи описываются нормами о

подавляющем большинстве договоров, в России эти нормы составляют едва ли не половину ГК. А вот

"переходу" прав требования или обязанностей, составляющих содержание обязательств - субстанций,

экономическое значение которых вполне сравнимо с современным экономическим значением вещей, -

посвящен всего десяток кратких статей.

Причины этого положения мы видим в бедности существующих теоретических разработок

институтов цессии и делегации. В настоящем и следующем параграфе мы изложим основные положения

трех основополагающих теорий делегации, две из которых принадлежат немецким юристам Кинделю

(Kindell) и Данцу (Danz), а последняя (новейшая) - нашему соотечественнику А.С. Кривцову*(137).

Рассмотрение данных теорий с критических позиций позволит нам подготовиться к изучению такого

специфического явления, как объяснение с помощью института делегации юридической природы ряда

специальных юридических конструкций. Проведенное исследование позволит выдвинуть ряд положений,

несколько корректирующих теоретическую конструкцию делегации применительно к современным

условиям. Параграфом, завершающим настоящую главу, будет изложение проблемы теоретического

конструирования цессии, которой занималось, пожалуй, еще меньшее число ученых, чем проблемой

делегации.

Основная теоретическая проблема делегации, требующая исследования с гражданско-правовой

точки зрения, состоит в применении общих положений об абстрактных и каузальных сделках к сделке

делегационного обещания. В самом общем виде данная проблема может быть сформулирована

следующим образом: как влияет на наличность и действительность делегации то обстоятельство, что

основание ее совершения находится вне сферы этих отношений? Выше мы видели, что специфичность

делегационного обещания состоит в том, что оно дается делегатом делегатарию в расчете на получение

эквивалента не от самого делегатария, а от третьего лица, не связанного делегационным

правоотношением (делеганта). Влияют ли на действительность и наличность правоотношений

делегации факты получения и неполучения такого эквивалента (действительности и недействительности

отношений покрытия), и если влияют, то каким образом - вот основная проблема, которую призваны

разрешать учения, претендующие на наименование теорий делегации.

Вторая проблема, которая с необходимостью должна быть разрешена в рамках теории

делегации (иначе нельзя будет подступиться к решению первой), касается значения для наличности и

действительности делегации отношений валюты, т.е. отношений между делегантом и делегатарием.

Может ли делегат - новый должник или должник перед новым кредитором - отказываться от своего

делегационного обещания, ссылаясь на отношения, установленные без его участия (отношения

валюты), и если может, то почему?

а) Теория Кинделя

Сам автор называет ее "теорией двойной causa", т.е. теорией двойного основания. Суть

сводится к следующему положению: обещание делегации покоится на двух основаниях - и на

отношениях покрытия, и на отношениях валюты. Однако недействительность любого из них при условии

действительности другого основания не делает делегацию недействительной. К недействительности же

делегации приводит отсутствие или недействительность обоих оснований одновременно.

Бросается в глаза противоречивость содержания теории и ее наименования. Подобно тому, как

термин "правопреемство" обозначает понятие, в котором нет ни капельки "преемства в правах", столь же

и наименование теории делегации Кинделя не согласуется с ее содержанием. В самом деле, термином

"теория двух оснований" было бы логичнее назвать учение, согласно которому для действительности

делегации необходимы наличность и действительность каждого из двух отношений - и валюты, и

отношений покрытия. Но такой теории Киндель не отстаивает; наоборот, он считает ситуацию,

противоречащую указанной (недействительность обоих оснований), единственным основанием

недействительности делегации. С этой точки зрения теорию Кинделя следовало бы относить к разряду

не теорией делегации, а к числу "теорий отсутствия делегации" - тогда наименование "теория

(отсутствия) двух оснований" было бы справедливым.

Критикуя теорию Кинделя, А.С. Кривцов поступает следующим образом: он приводит примеры,

которые не подходят под сформулированные Кинделем общие правила, тем самым, показывая если и

не их ошибочность, то, по крайней мере, недостаточность и неточность. Так, в опровержение тезиса

Кинделя о недействительности всякой делегации при недействительности обоих оснований, им

приводится следующий пример: "Предположим, например, что между делегатом и делегантом - с одной

стороны, и между делегантом и делегатарием - с другой - заключаются, время от времени, различные

договорные обязательства, которые облечены в форму "счета". Допустим теперь, что какая-либо из

сделок, или даже все они, как с той, так и с другой стороны, страдают существенными дефектами.

Делегация, тем не менее, остается действительной, так как судить о счете между делегатом и

делегантом не может делегатарий, стоящий совершенно вне этого счета, а о счете между делегантом и

делегатарием не может судить, на том же основании, делегат"*(138). В опровержение положения о

незначимости для действительности делегации отсутствия и недействительности отношения покрытия

он оперирует исключениями самого Кинделя, а тезис о незначимости для действительности делегации

отношений валюты объявляет основанным на недостаточном материале римских источников*(139).

Кроме того, А.С. Кривцов совершенно справедливо отмечает, что теория Кинделя ориентирована

лишь на случаи, когда отношения покрытия и отношения валюты представляют собой уже

существующие долговые отношения, в то время как в реальной жизни это обстоятельство не является

непременным условием всякой делегации*(140). Общий вывод, к которому приходит, рассматривая

теорию Кинделя, А.С. Кривцов, состоит в том, что "во-первых ...многие ...интересы говорят в пользу того,

чтобы поставить осуществление делегации, в известной степени, вне зависимости от обоих правовых

оснований...; а во-вторых, ...может случиться, что при отпадении одного из таких правовых оснований,

хотя бы другое из них было свободно от недостатков, делегация все-таки должна быть объявлена

недействительною"*(141). По рассмотрении вопроса об интересах участников отношений покрытия,

валюты и делегации*(142) он заключает, что теория делегации Кинделя потому не может быть признана

"особенно удачной", что она построена без учета интересов указанных лиц, зачастую противоречащих

друг другу. Именно решение проблемы критериев, по которым следует определять, чьему интересу

следует в том или ином случае отдавать предпочтение в вопросе о действительности делегации, и

будет решением задачи построения теории делегации*(143).

Мы полностью присоединяемся к выводу, сделанному А.С. Кривцовым, хотя и не можем

одобрить используемых им способов аргументации. То что какие-то единичные случаи не подпадают под

общее правило, представляет собой вполне естественное и понятное положение вещей. Ни одна наука

не в состоянии сформулировать правил без исключений, а судить о несовершенстве правил можно,

вероятно, только по количеству исключений. Задаться же целью сформулировать определение, не

допускающее исключений, тем более в юриспруденции, занятие неблагодарное. "Юрист, конструируя

известные отношения, должен исходить из нормального их типа, так, что создаваемые им конструкции

вовсе не должны покрывать собой аномальные отступления от этого типа"*(144) (выделено нами.

- В.Б.). Эта позиция, занимавшаяся одним из современников А.С. Кривцова, нам гораздо более

симпатична, нежели выискивание в памятниках величия Римского права отдельных фрагментов, не

подпадающих под то или иное общее правило.

Принципиальный порок теории делегации Кинделя состоит в том, что вся она также построена на

материалах источников римского частного права, а заявления о том, что она соответствует и "природе

делегации", оказываются голословными. Соответствия одной логической природе недостаточно; нужно

еще и соответствие социальному назначению конструкции, тем противоречивым интересам,

удовлетворению которых она служит. Ни вопрос о качестве этих интересов, ни специфика его

преломления в различных видах делегации предметом исследования Кинделя не являлись.

б) Теория Данца

Более "аккуратно", но, к сожалению, ничуть не более успешно, построена теория делегации

Данца, названная ее автором "теорией преемства" ("Successionstheorie"). Как и в случае с теорией

Кинделя, бросается в глаза противоречие наименования содержанию. Отнесение делегации к видам

преемства в смысле перехода прав и обязанностей относится к позднему периоду римской

юриспруденции и имеет достаточно условный характер.

Единственным преимуществом теории Данца, ставящим ее выше теории Кинделя, является

отказ от попытки выведения общего правила об основании всякой делегации вообще и разграничении

этих общих правил для активной и пассивной делегаций. По мнению Данца, для действительности

активной делегации необходимы наличность и действительность отношения покрытия (отношения

между делегантом и делегатом), в то время как наличность и действительность отношения валюты на

обещание и отношения делегации никакого влияния не оказывают. Наоборот, пассивная делегация

действительна только в том случае, если действительно отношение валюты, в то время как судьба и

содержание отношения покрытия для этого вопроса безразличны. На основании такого рода заключений

ученый делает выводы и о возражениях, которыми может пользоваться делегат для оспаривания

данного им же делегационного обещания: в активной делегации делегат может пользоваться только

возражениями из дефектов отношений покрытия, а в пассивной - только возражениями из недостатков

отношений валюты, но не наоборот.

Теория Данца, поднявшись, несомненно, выше, чем теория Кинделя, все же не освободилась от

главных недостатков, присущих последней. Понимание делегации исключительно как способа перемены

лиц в существующих обязательственных правоотношениях является, конечно же, значительно более

узким, в сравнении с тем значением, которое придавалось делегации римскими юристами. Определяя

место делегации в системе институтов гражданского права, мы установили, что оно - в учении о

способах возникновения и прекращения обязательств, но никак не в учении о правопреемстве. Кроме

того, рассмотрение делегации только как активной и пассивной также является искусственным сужением

вопроса, ибо существует ряд осложненных случаев делегации, при которых делегация не может быть

однозначно названа активной или пассивной*(145). Наконец, теория Данца так же, как и теория Кинделя,