Белов В.А. (ред) Практика применения ГК РФ части первой
Подождите немного. Документ загружается.
Естественно, что в том случае, когда интерес потерпевшего от
правонарушения кредитора вполне восстановлен при помощи возмещения
убытков, не подлежат взысканию ни неустойка, ни проценты. Так, ФАС ПО
(постановление от 22.02.2006 N_А57-24465/04-18) отказал во взыскании процентов
по ст._395 ГК на том основании, что судебные инстанции удовлетворили
требование в части взыскания убытков в полном размере; проценты же за
пользование чужими денежными средствами, предусмотренные ст._395 ГК,
«...являются мерой ответственности (неустойкой), установленной законом за
просрочку исполнения обязательства», и, будучи, подобно убыткам,
направленными на восстановление интереса кредитора, не должны взыскиваться
при взыскании убытков. Если не принимать во внимание неосновательного
отождествления процентов с неустойкой, то решение можно считать вполне
правильным
413
.
В дальнейшем было сделано еще одно отступление от первоначально
сформулированного правила, в соответствии с которым две меры гражданско-
правовой ответственности за одно и то же правонарушение (взыскание неустойки и
уплата процентов) могут применяться в том случае, когда законом или договором
предусмотрен штрафной характер неустойки. При невозможности одновременного
взыскания неустойки и процентов суду следует руководствоваться предпочтением
кредитора либо сделать выбор самому, исходя из правил о приоритете договорных
санкций (соответствующих закону) перед законными, а из числа санкций законных
– о приоритете тех, что установлены нормами специальными, над теми, что
установлены нормами общими; тех, что установлены нормами, принятыми
позднее, над теми, взыскание которых предусматривается нормами, принятыми
ранее
414
.
487. Как соотносятся проценты по ст.A395 ГК с процентами,
подлежащими взысканию за пользование чужими денежными средствами на
основании договоров займа, кредита, а также на основании договорных
условий о коммерческом кредитовании?
1. Как уже отмечалось, при полном тождестве наименований, экономической
природы и функционального назначения многочисленных видов «процентов»,
подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, они
представляют собой различные с юридической точки зрения институты. Проценты
за пользование чужими денежными средствами (п._1 ст._395 ГК) по своей природе
отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными
средствами, предоставленными по договору займа (ст._809), кредитному договору
(ст._819), в качестве коммерческого кредита (ст._823). Поэтому при разрешении
споров о взыскании процентов суд должен определить, требует ли истец уплаты
процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве
займа (кредита, коммерческого кредита), либо существо требования составляет
применение ответственности по п._1 ст._395 ГК (см. постановления Пленумов ВС
РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N_13/14, п._4; ФАС МО от 28.03.2006 N_КГ-А40/1984-
06; ФАС СЗО от 21.10.2003 N_А21-2825/03-С2). Это – общее правило.
выбору. Ясно, что после применения в подобном деле одной из мер ответственности – неустойки ли, или
процентов – о применении другой речи уже быть не может (см. постановления Президиума ВАС РФ от
04.02.1997 N 4113/96, от 25.02.1997 N 2645/96, от 18.03.1997 N 5819/96, от 03.06.1997 N 1103/97, от 24.06.1997
N 1992/97, от 13.05.1997 N 442/97, от 03.02.1998 N 4745/97).
413
Аналогично – см. постановление ФАС ЗСО от 20.01.2003 N Ф04/271-593/А67-2002.
414
Причем принцип временного приоритета превалирует над принципом специального приоритета. Так,
например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 01.12.1998 N 2117/98 указано, что пеня в размере 0,04%
суммы просроченных платежей за работы, выполненные по договору подряда на капитальное строительство,
предусмотренная п. 2 постановления Совета Министров СССР от 21.04.1980 N 323 «О процентных ставках за
пользование банковским кредитом» (т.е. нормой специального нормативного акта), все-таки не может
применяться, несмотря на ее специальный характер, так как ст. 395 ГК – т.е. нормой акта, хотя и более общего,
но принятого позднее – предусмотрена иная плата за неправомерное пользование чужими денежными
средствами.
621
2. Так, например, проценты, уплачиваемые заемщиком на сумму займа в
размере и в порядке, определенных п._1 ст._809 ГК, являются платой за
пользование денежными средствами и подлежат уплате должником по правилам об
основном денежном долге. В случаях, когда заемщик не возвращает в срок сумму
займа, на нее подлежат уплате проценты в порядке и размере, предусмотренных
п._1 ст._395 ГК, со дня, когда она должна была быть возвращена, до дня ее возврата
заимодавцу, независимо от уплаты процентов, предусмотренных п._1 ст._809 ГК
(постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N_13/14, п._15). Это
указание следует, очевидно, толковать таким образом, что на просроченную
возвратом денежную сумму не только подлежат начислению проценты по ст._395
ГК (мера гражданско-правовой ответственности), но и продолжают начисляться
проценты по договору (плата за кредит). Такое толкование подтверждается
следующим местом п._15 цитируемого Постановления
415
, где рассматривается
следующая ситуация. Если в договоре займа либо в кредитном договоре
установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, то
размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует
считать «иным размером процентов», установленных договором, в соответствии с
п. 1 ст._395 ГК. Не всю величину ставки, по которой взыскиваются проценты за
пользование суммой займа сверх срока, предусмотренного договором
(экстраординарной ставки), а только разницу между этой последней и ставкой
процентов за законное пользование занятой суммой.
3. Точно так же проценты, подлежащие уплате продавцом на сумму
предварительной оплаты со дня ее получения от покупателя до дня передачи
товара либо возврата денежных средств продавцом (при правомерном отказе
покупателя от товара), рассматриваются как плата за предоставленный
коммерческий кредит, а не как проценты по ст._395 ГК (постановление Пленумов
ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N_13/14, п._13). Проценты по ст._395 ГК в этом
случае начнут начисляться не ранее, чем со дня, когда согласно договору должна
быть произведена передача товара (см. п._4 ст._487 ГК).
Верно и обратное. Если договором предусмотрена обязанность покупателя
уплачивать проценты на сумму, соответствующую цене товара, проданного в
кредит, начиная со дня передачи товара продавцом, то такие проценты,
начисляемые (если иное не установлено договором) до дня, когда оплата товара
была произведена, являются платой за коммерческий кредит, а не процентами по
ст._395 ГК (постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N_13/14,
п._14). Лишь с первого дня просрочки оплаты таковые перестают начисляться,
будучи замененными процентами по ст._395 ГК (см. п._4 ст._488 ГК).
4. Различие в правовом режиме процентов, уплачиваемых за законное
(договорное) пользование чужими денежными средствами и процентов,
уплачиваемых по ст._395 ГК, проявляется, в частности, в отнесении нашей
арбитражной практикой обязательств по уплате тех и других процентов к
обязательствам различной очередности. Согласно разъяснению, содержащемуся в
п._11 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 08.10.1998 N_13/14, «...при
применении норм об очередности погашения требований по денежному
обязательству при недостаточности суммы произведенного платежа (ст._319 ГК)
судам следует исходить из того, что под процентами, погашаемыми ранее
основной суммы долга, понимаются проценты за пользование денежными
средствами, подлежащие уплате по денежному обязательству, в частности
проценты за пользование суммой займа, кредита, аванса, предоплаты и т.д.».
415
См. также постановление ФАС ЦО от 25.01.2005 N А54-1525/04-С17, которым признано законным решение
арбитражного суда Рязанской области о взыскании с заемщика не только суммы займа (коммерческого
кредита) и договорных процентов за пользование им, но также и процентов по ст. 395 ГК. Судя по взысканным
суммам, договорные проценты начислялись как за время пользования суммой коммерческого кредита в
течение срока действия договорного условия, так и за время просрочки его возврата, т.е. одновременно с
процентами по ст. 395 ГК; последние же начислялись и взыскивались «независимо от уплаты процентов,
предусмотренных п. 1 ст. 809 Кодекса».
622
Проценты же, предусмотренные ст._395 ГК, «...погашаются после суммы основного
долга»
416
.
Вряд ли такая практика имеет под собой достаточные основания.
Обязательство уплаты процентов – обязательство акцессорное (дополнительное),
не имеющее самостоятельного, «оторванного» от основного обязательства,
существования
417
. С погашением «суммы основного долга» основное обязательство
прекращается; неужели же должно будет прекратиться и обязательство уплаты
процентов – акцессорное обязательство? Иного допустить невозможно:
обязательство уплаты процентов действительно должно будет прекратиться.
Однако подобное «освобождение» неисправного должника от лежащей на нем
обязанности было бы явно несправедливым, а это значит, что прекращающееся
процентное обязательство не может просто прекратиться, канув, так сказать, в
Лету, в никуда; исчезнуть, превратившись в ничто. Но чтобы обязательство уплаты
процентов по ст._395 ГК не превратилось в ничто, а преобразовалось в нечто, оно
должно прекратиться с новационным эффектом, т.е. с эффектом, который в
юридическом отношении аналогичен результату новации. «На месте»
прекратившегося было обязательства уплаты процентов должно возникнуть
обязательство уплаты твердой денежной суммы в размере процентов, начисленных
и не погашенных ко дню прекращения основного обязательства (уплаты основного
долга). Говорить, что последующая уплата этой суммы есть уплата процентов по
ст._395 ГК, следовательно, просто некорректно. Это – исполнение иного основного
(самостоятельного) обязательства. Любые же процентные обязательства
(независимо от того, идет ли речь об уплате процентов за правомерное или
противоправное пользование денежными средствами) могут погашаться, в силу
своего акцессорного свойства, только ранее сопровождаемых ими основных
обязательств или в крайнем случае одновременно с ними, но никак не позднее их.
488. До какого момента взыскиваются проценты за пользование чужими
денежными средствами?
По общему правилу проценты за пользование чужими денежными
средствами подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами, т.е.
по день фактической уплаты этих средств кредитору (постановления Пленумов ВС
РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N_6/8, п._51; от 08.10.1998 N_13/14, п._2; Президиума
ВАС РФ от 29.10.1996 N_3083/96, от 27.05.1997 N_806/97, от 14.10.1997 N_1904/97
418
и др.; ФАС ВВО от 20.06.2003 N_А38-12/74-03; ФАС ДО от 12.07.2005 N_Ф03-
А73/05-1/1782; ФАС ЗСО от 19.12.2002 N_Ф04/4710-934/А70-2002, от 09.03.2006
N_Ф04-98/2006(19362-А81-12); ФАС МО от 21.11.2003 N_КГ-А40/9048-03, от
18.06.2004 N_КГ-А40/4826-04, от 31.05.2005 N КГ-А40/4577-05-П, от 26.01.2006
N_КГ-А40/13740-05, от 07.02.2006 N_КГ-А40/14267-05-П; ФАС ПО от 10.10.2002
N_А65-10915/2001-СГ3-28, от 16.06.2005 N_А49-12230/04-552/9, от 28.06.2005
N_А57-20737/04-11; ФАС СКО от 12.04.2004 N_Ф08-1344/2004; ФАС УО от
19.02.2003 N_Ф09-219/03-ГК, от 17.04.2003 N_Ф09-840/03-ГК, от 11.06.2003 N_Ф09-
1464/03-ГК, от 15.07.2003 N_Ф09-1824/03-ГК, от 09.12.2003 N_Ф09-3590/03-ГК, от
18.03.2004 N_Ф09-629/04-ГК, от 23.11.2004 N_Ф09-3897/04-ГК, от 29.06.2005
N_Ф09-1854/05-С5, от 06.09.2005 N_Ф09-2892/05-С6, от 18.10.2005 N_Ф09-3437/05-
С6, от 13.12.2005 N_Ф09-4045/05-С6, от 13.06.2006 N_Ф09-3784/06-С3 и др.; ФАС
ЦО от 11.11.2003 N_А48-278/03-1, от 15.07.2004 N_А68-ГП-78/17-04, от 24.12.2004
N_А14-5031/2004/154/12, от 05.07.2006 N_А68-ГП-165/17-04, от 19.10.2006 N_А09-
416
См. также: постановления ФАС МО от 28.03.2006 N КГ-А40/1984-06; ФАС СЗО от 21.10.2003 N_А21-
2825/03-С2; ФАС СКО от 27.03.2003 N Ф08-855/2003; ФАС ЦО от 25.01.2005 N А54-1525/04-С17.
417
О признании обязательства уплаты процентов по ст. 395 ГК дополнительным (акцессорным) и некоторых,
вытекающих из этого обстоятельства последствиях см.: определение ВС РФ от 15.11.2005 N 45-В05-42;
постановления ФАС ВВО от 30.05.2006 N А39-7841/2005-265/6; ФАС ВСО от 17.01.2005 N А33-6924/04-С1-
Ф02-5687/04-С2.
418
С учетом определения об исправлении ошибки от 24.02.1998 N 1904/97.
623
3572/06-9)
419
. Указание о том, что проценты подлежат взысканию по день
фактической уплаты основного долга, должно обязательно наличествовать в
судебном решении о таком взыскании (см. постановление ФАС ЦО от 11.11.2003
N_А48-278/03-1).
Исключения из рассмотренного общего правила могут быть установлены
только законом, иными правовыми актами или договором, причем только в
сторону сокращения срока, определенного общим правилом. Так, например, в
соответствии с п._4 ст._487 ГК на сумму предварительной оплаты проценты за
пользование чужими денежными средствами начисляются со дня, когда по
договору передача товара должна была быть произведена до дня передачи товара
покупателю или возврата ему предварительно уплаченной им суммы, если иное не
предусмотрено договором (см. постановление Президиума ВАС РФ от 16.12.1997
N_4897/97). Индуктивно заключая, можно сказать, что проценты за пользование
чужими денежными средствами подлежат взысканию по день прекращения
денежного обязательства включительно.
489. Применяются ли нормы п.A1 и 2 ст.A396 ГК к случаям, когда убытки
и неустойка реально еще не уплачены, но уже потребованы кредитором в
судебном (исковом) порядке?
Нормы п._1 и 2 ст._396 ГК недвусмысленно говорят именно о фактически
(реально) уплаченной неустойке и только о фактически (реально) возмещенных
убытках в случаях, соответственно, ненадлежащего исполнения и неисполнения
обязательства. Об этом свидетельствуют и те гражданско-правовые последствия,
которые связываются обсуждаемыми нормами с упомянутыми в них фактами.
Ненадлежащее исполнение, т.е. действие, свидетельствующее о наличии у
должника и намерения, и возможности (заинтересованности) таковое произвести,
причиняет меньше убытков, чем неисполнение – бездействие должника, которое
явно говорит об отсутствии у него интереса в исполнении. Исходя из чисто
практического соображения (лицо заинтересованное есть смысл принуждать к
исполнению в натуре, незаинтересованное – нет), а также из принципа
недопустимости неосновательного обогащения кредитора, ГК и решает вопрос о
юридических последствиях реального возмещения убытков (в том числе
посредством взыскания неустойки
420
) различным образом, в зависимости от вида
правонарушения, послужившего основанием к их возмещению. Ясно, что убытки
от неисполнения компенсируют все потери кредитора, вследствие чего последний
утрачивает основание понуждать должника к исполнению обязательства в натуре;
само обязательство в этом случае следует считать прекращенным полным
возмещением убытков от неисполнения. Убытки же от ненадлежащего исполнения
компенсируют лишь те кредиторские потери, которые являются отражением
неадекватной части исполнения; следовательно, закон предполагает, что
исполнение, которое не содержало в себе признаков неадекватности, по-прежнему
должно быть произведено. Сложенные вместе факты (а) частичного надлежащего
исполнения и (б) возмещения убытков за нарушение части обязательства
(ненадлежащее исполнение), также прекратят обязательство (случай правильного
применения п._1 ст._396 ГК см. в постановлении ФАС УО от 09.12.2004 N_Ф09-
4098/04-ГК).
До тех пор пока должник убытков не возместил (неустойки не уплатил),
кредитор сохраняет возможность предъявления к нему любого из требований (по
своему выбору) – как требования об исполнении обязательства в натуре, так и
419
В данном постановлении ФАС МО признал уплату денежного долга на счет службы судебных приставов,
которая производила расчеты со взыскателями, в том числе кредитором данного должника, обстоятельством,
по своим последствиям равнозначным уплате долга непосредственно кредитору.
420
Поскольку неустойка носит, по общему правилу, зачетный по отношению к убыткам характер, т.е.
взыскивается не самостоятельно, а в счет убытков, в дальнейшем мы будем говорить только о возмещении
убытков, подразумевая, что по крайней мере какая-то их часть, а может быть и все убытки, могут быть
взысканы по нормам о неустойке (покрыты неустойкой).
624
требования о возмещении убытков. Исполнение (надлежащее исполнение)
обязательства в натуре, произведенное в ответ на требование кредитора, не
освобождает должника ни от возмещения убытков, ни от уплаты неустойки за факт
(период) отсутствия своевременного надлежащего исполнения. Одновременное
предъявление кредитором двух требований – о взыскании убытков (уплате
неустойки) и об исполнении обязательства в натуре – позволяет должнику
удовлетворить любое из них по своему выбору.
Практика некоторых окружных арбитражных судов не придает должного
внимания ни целям норм п._1 и 2 ст._396 ГК, ни их правопрекращающему эффекту.
В результате встречаются судебные акты, стирающие грань между последствиями
фактического возмещения убытков и их требованием. Так, в постановлении ФАС
СЗО от 03.02.2006 N_А21-2173/2005-С2 сказано, что «потребовав возврата суммы
предоплаты по договору..., истец тем самым воспользовался своим правом на
возмещение убытков. Возмещение же убытков кредитору вследствие
неисполнения обязательства должником в силу п._2 ст._396 ГК освобождает
последнего от исполнения обязательства в натуре». Не обсуждая вопроса о том,
насколько правильно трактовать возврат предоплаты в качестве возмещения
убытков, нельзя не обратить внимания, что речь в данном случае идет не о
фактическом возврате предоплаты, а только лишь о требовании такого возврата.
Ясно, что до тех пор, пока требование это остается нереализованным, кредитор не
возместит никаких потерь от неисполнения обязательства, а значит, не будет и
никаких оснований отказывать ему в требовании о понуждении должника к
исполнению этого обязательства в натуре.
Встречаются и случаи, в которых суды «переворачивают» нормы п._1 и 2
ст._396: вместо вопроса о влиянии возмещения убытков на судьбу обязательства и
возможность понуждения к его исполнению в натуре суды пытаются в ее рамках
решить вопрос обратный – о влиянии требования о понуждении к исполнению
обязательства в натуре на судьбу требования о возмещении убытков, причиненных
нарушением обязательства. Такой вопрос ГК не затрагивает; он вовсе не может
этого делать, ибо жесткой закономерной зависимости такого рода не существует.
Как было указано выше, исполнение обязательства в натуре, даже будучи
произведенным, не может отменить того факта, что в продолжение некоторого
времени исполнения (надлежащего исполнения) обязательства все-таки не было.
Этот факт сам по себе вполне мог причинить кредитору убытки, отказывать в
возмещении которых нет никаких оснований. Этого не учитывает ФАС ВСО
(постановление от 14.04.2005 N_А74-3512/04-Ф02-1451/05-С2), когда констатирует:
«В связи с тем, что истцом избран способ защиты нарушенного права как обязание
в принудительном порядке исполнить обязательство по договору... и данное
требование судом удовлетворено, требование о взыскании упущенной выгоды в
рамках настоящего дела по указанным истцом основаниям заявлено
необоснованно, поскольку на момент рассмотрения исковых требований не
представляется возможным установить факт просрочки исполнения спорного
обязательства, определить последствия ненадлежащего его исполнения в
установленные судом сроки». И хотя тезис о необоснованности требования
упущенной выгоды суд мотивировал сразу двумя причинами
421
, следует
предположить, что вторая причина не является самостоятельной, а продолжает
собой характеристику первой: истец не доказал факта нарушения ответчиком
обязанности по исполнению обязательства в натуре, возложенной на него судом.
Но даже если это и так, то сам факт наличия вступившего в законную силу
судебного акта, обязывающего ответчика к исполнению обязательства в натуре,
подтверждает факт нарушения первоначального (регулятивного) обязательства,
который сам по себе вполне может быть основанием для присуждения истцу
421
Первая причина – судебное удовлетворение требования об исполнении обязательства в натуре (выделенная
часть цитаты, до слова «поскольку»); вторая – невозможность установить факт и последствия ненадлежащего
исполнения (часть мотивировки, начинающаяся со слова «поскольку»).
625
убытков, в том числе в виде упущенной выгоды. Именно о таком взыскании и шла
речь в заявленных истцом требованиях. Суд предпочел этого вопроса «не
заметить» и отнести требование о взыскании упущенной выгоды к нарушению
судебного акта, тезиса о котором истец вовсе не выдвигал и, разумеется, не доказал
(он его, собственно, и не доказывал). Остается единственный тезис:
удовлетворение судом требования об исполнении обязательства в натуре
исключает удовлетворение требования о возмещении убытков, – относящийся к
делу, но, увы, не соответствующий ГК.
490. Как норма ст.A397 ГК, предусматривающая безусловное право
кредитора на устранение недостатков исполнения обязательства своими
силами, соотносится с нормой п.A1 ст.A723 ГК, позволяющей заказчику по
договору подряда самостоятельно устранять недостатки выполненных работ
только в случае, когда такое его право предусмотрено договором подряда?
Так же, как соотносятся всякая общая и специальная нормы: lex speciale
derogat lexgenerale. Нужно обратить внимание на то, что в самой норме ст._397 ГК
уже содержится оговорка о ее применении лишь в том случае, когда иное не
вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства. В
случае с договором подряда как раз это «иное» и вытекает, причем из самого ГК
422
.
Во-первых, заказчик поручает выполнение подрядчику, как правило, таких работ, в
которых сам заказчик специалистом не является и которые выполнить сам не
может
423
. Коль скоро он не может эти работы выполнять, то он явно неспособен и
устранять недостатки в подобных работах. А во-вторых, технология выполнения
одних и тех же работ может существенно отличаться у различных подрядчиков,
вследствие чего для устранения недостатков работ, выполненных одним
подрядчиком, не всегда целесообразно и возможно привлекать другое лицо, хотя
бы и тоже профессионального подрядчика. Могут отличаться и используемые
различными подрядчиками материалы; в таком случае устранение недостатков в
работах, выполненных из одних материалов с использованием других материалов
может вылиться в фактическое переделывание всей работы, что может привести к
ее существенному удорожанию.
ФАС УО (см. постановления от 21.06.2004 N_Ф09-1908/04-ГК, от 13.04.2005
N_Ф09-684/05-ГК, от 29.06.2005 N_Ф09-1956/05-С4, от 28.11.2005 N_Ф09-3860/05-
С4, от 06.12.2005 N_Ф09-4019/05-С4, от 02.03.2006 N_Ф09-1119/06-С4, от
30.03.2006 N_Ф09-2208/06-С4) и ФАС ЦО (см. постановления от 06.08.2004 N_А14-
9219-03/242/31, от 03.09.2004 N_А09-2222/03-4, от 11.03.2005 N_А54-3666/03-С17,
от 14.03.2005 N_А09-9838/03-7 и N_А23-1563/03Г-4-108, от 04.05.2005 N_А68-ГП-
260/2-04, от 18.07.2005 N_А08-4966/02-10-15) считают нормы ст._397 и п._1 ст._723
ГК равнозначными: с завидным постоянством излагая содержание последней (п._1
422
Кроме того, диспозиция п. 1 ст. 723 ГК охватывает собой случаи любых нарушений обязательства
подрядчика – как неисполнение, так и (и, наверное, даже в первую очередь) ненадлежащее исполнение, причем
не всякое, а лишь приводящее к непригодности результата работы для его использования по назначению,
предусмотренному договором, или обычному назначению. В то же время ст. 397 ГК предусматривает право
кредитора на самостоятельное удовлетворение обязательственного интереса за счет должника только в случае
неисполнения (но не ненадлежащего исполнения!) обязательства. Впрочем, судя по арбитражной практике,
расхождению этому не придается никакого значения.
Интересен пример «иного», вытекающего из существа обязательства: «Специфика отношений по договору
банковского счета и вытекающих из него отношений по исполнению платежных поручений не позволяет
кредитору поручить выполнение обязательства должника третьим лицам либо выполнить его своими силами,
как это предусмотрено ст. 397 ГК» (постановление ФАС МО от 08.08.2003 N КГ-А40/5351-03).
423
Иная ситуация складывается в случае невыполнения обязанности по производству работ, возникших,
допустим, из договора аренды, например работ по текущему и капитальному ремонту арендуемого имущества,
которые может выполнить (заказать и оплатить) любая из сторон договора аренды – как арендодатель, так и
арендатор, ибо ни одна из сторон не является в этой сфере большим специалистом, чем другая. Именно о
таком случае см. постановление ФАС ДО от 15.02.2005 N Ф03-А73/04-1/4439. Ср., однако, с (откровенно
незаконным, впрочем) постановлением ФАС ЗСО от 03.06.2003 N Ф04/2443-66/А02-2003, определившим, что
ст. 397 ГК «...регулирует отношения по изготовлению, передаче вещи в собственность, хозяйственное ведение
или оперативное управление, выполнение работ или оказание услуг... и на арендные отношения... не
распространяется».
626
ст._723), эти окружные суды в скобках дают ссылку на первую – якобы именно из
нее, из ст._397 ГК, и вытекает, что право заказчика на самостоятельное устранение
недостатков выполненной работы должно быть прямо предусмотрено договором.
Достаточно ознакомиться с текстом этой статьи, чтобы убедиться в обратном:
подобное право заказчика предполагается, если иное не вытекает из закона, иных
правовых актов, договора или существа обязательства.
Арбитражная практика иных судов совершенно справедливо выдвигает на
первый план специальную норму ст._723 ГК, отставляя общую (см., например,
постановление ФАС ВВО от 10.05.2006 N_А43-23788/2005-25-765, где специально
обращено внимание на то, что «при заключении договора... стороны не
предусмотрели право истца устранять недостатки в строительных работах,
выполненных ответчиком, без согласия и уведомления последнего»). Аналогичные
акты встречаются в практике ФАС ВСО (постановление от 03.06.2003 N_А33-
16261/02-С2-Ф02-1656/03-С2), ФАС ЗСО (постановления от 08.12.2004 N_Ф04-
8574/2004(6761-А27-20), от 15.12.2005 N_Ф04-8994/2005(17887-А46-12)), ФАС МО
(постановление от 10.06.2003 N_КГ-А40/3594-03), ФАС ПО (постановление от
05.06.2006 N_А12-14313/05-С44) и ФАС СЗО (постановления от 29.04.2005
N_А52/4113/2004/1, от 01.12.2005 N_А56-11948/04, от 26.05.2006 N_А56-42288/04,
от 27.09.2006 N_А56-17570/2005).
Вместе с тем этот подход не всегда достаточно ясно выражен. Так,
постановлением ФАС ВВО от 11.01.2005 N_А82-8311/2003-7 с ответчика-
подрядчика, проложившего кабель с отступлением от подписанной сторонами
технической документации (в месте, отличном от согласованного), взысканы
убытки в сумме оплаты работ по перекладке кабеля (его переносу в согласованное
место). Из постановления следует, что заказчик выполнял эти работы не сам, а
нанял для этого другую организацию, профессионально такого рода работы
выполняющую, причем сделал это после направления подрядчику претензии с
требованием о перекладке кабеля и получения отказа в ее удовлетворении. Вместе
с тем в постановлении не сказано ни слова о том, позволял ли договор подряда
заказчику устранять недостатки работ подобным образом; имеющаяся в нем
ссылка на подлежащий в данном случае применению п._1 ст._723 ГК, по существу,
осталась простой ссылкой, а сама норма – без применения. Фактически была
применена ст._397 ГК так же, как если бы п._1 ст._723 просто отсылал бы к ней, не
ограничивая круг возможных случаев ее применения
424
.
Большим своеобразием отличается постановление ФАС МО от 01.08.2005
N_КГ-А40/6665-05
425
. Несмотря на то, что фигурировавший в этом деле договор
подряда не предусматривал права заказчика на самостоятельное устранение
недостатков работ (по ремонту фасада здания) и, следовательно, не давал
заказчику возможности для применения ст._397 ГК, суд, тем не менее, сделал
вывод о ...возможности признания за ним такого права. «Судом установлено, –
констатировала кассационная инстанция, – что заказчик неоднократно просил
подрядчика устранить недостаток работы. Однако подрядчик уклонялся от
исполнения своей обязанности. При таких обстоятельствах суд правомерно
признал за заказчиком право самостоятельно устранить недостатки с отнесением
убытков на подрядчика». При всей гибкости и, вероятно, целесообразности такого
подхода он, увы, никак не может считаться основанным на законе.
491. Возможен ли отказ во взыскании убытков, причиненных
нарушением обязательства, на том основании, что кредитор не
воспользовался правом, предоставленным ему ст.A397 ГК, т.е. не принял
разумных мер к уменьшению убытков?
Нет, такой отказ невозможен, по крайней мере по общему правилу. Как
424
Другой аналогичный случай – см. постановление ФАС МО от 06.10.2003 N КГ-А40/7838-03.
425
См. также: постановления ФАС МО от 25.04.2006 N КГ-А40/3164-06 и ФАС УО от 23.12.2004 N Ф09-
4210/04-ГК, от 28.11.2005 N_Ф09-3860/05-С4.
627
разъяснил ФАС ВВО (постановление от 03.10.2005 N_А82-4145/2004-45),
«...исполнение обязательства за счет должника является правом, а не обязанностью
кредитора». Наказывать за то, что кредитор не воспользовался имеющимся у него
правом (при отсутствии признаков злоупотребления правом), отказывая в
удовлетворении его требования о возмещении убытков
426
, невозможно.
Исключение составляет случай, когда, исходя из фактических обстоятельств дела,
удовлетворение интересов истца способом иным, чем предусмотрен ст._397 ГК,
невозможно. Так, разрешая спор из нарушения ответчиком обязательства
предоставления истцу определенного количества квартир, «...суд пришел к выводу
об отсутствии возможности реального исполнения обязательства, поскольку
жилищный фонд у ответчика отсутствует, свободной жилой площади в виде
отдельных благоустроенных квартир не имеется. – Таким образом, истец может
получить реальную защиту своих нарушенных прав путем исполнения
обязательства за счет должника, как это предусмотрено ст._397 ГК РФ. Должник
будет обязан в этом случае возместить понесенные истцом необходимые расходы и
другие убытки» (постановление ФАС МО от 27.12.2005 N_КГ-А40/13151-05).
Руководствуясь этим соображением, окружной суд отказал в удовлетворении иска
о понуждении ответчика к исполнению обязательства по предоставлению квартир
в натуре.
492. СтатьяA397 ГК говорит о праве кредитора на возмещение
понесенных им необходимых расходов и других убытков. Относится ли в
данном случае слово «понесенные» только к расходам (и, следовательно,
норма допускает возможность возмещения других убытков, которые кредитор
должен будет понести) или также и к другим убыткам (и, стало быть,
возмещения будущих убытков не допускает)?
Однозначной практики по этому вопросу пока не сформировалось.
ФАС ВВО (постановление от 25.04.2006 N_А29-6370/2003-7083/2003-2э)
отменил акт нижестоящего суда, отказавшего во взыскании убытков со ссылкой на
ст._397 ГК в том смысле, что последняя позволяет взыскать убытки лишь в сумме
расходов, реально понесенных на устранение недостатков выполненной работы
силами кредитора; если же кредитор своим правом по ст._397 ГК не
воспользовался, сам ничего не устранял и никаких расходов не нес, то его
требование якобы является «преждевременным». Суд не обратил внимание на
норму ст._15 ГК, включающей в понятие убытков не только реально понесенные,
но и иные расходы, в том числе и те, которые потерпевший должен будет
произвести для восстановления нарушенного права.
Иначе поступил ФАС ЗСО в постановлении от 15.12.2005 N_Ф04-
8994/2005(17887-А46-12), указавший, что «...исходя из буквального толкования
норм статей 397, 723 ГК заказчик, самостоятельно устранивший недостатки,
вправе требовать от подрядчика возмещения понесенных необходимых расходов и
других убытков. Следовательно, истец должен доказать размер именно
понесенных им реальных и необходимых расходов и убытков, а не
предполагаемых расходов и убытков»
427
.
По нашему мнению, при толковании ст._397 ГК нужно исходить из
следующего. Статья_397 не затрагивает вопроса о правовом положении кредитора,
в действительности поручившего выполнение обязательства третьим лицам либо
реально выполнившего его своими силами. Указанной статьей регулируется
426
Равно как и требования об исполнении обязательства в натуре (см. об этом постановление ФАС ВСО от
23.01.2003 N А33-8534/02-С2-Ф02-4050/02-С2). Напротив – см. постановление ФАС ДО от 03.06.2003 N Ф03-
А51/03-1/1208.
427
По всей видимости, именно этим толкованием было обусловлено и более раннее решение того же суда
(постановление от 30.03.2005 N Ф04-1610/2005(9842-А03-22)), в котором самое пристальное внимание было
уделено вопросу о том, «из чего сложились убытки»: «...является ли взыскиваемая сумма расходами истца по
восстановлению нарушенного права, причиненного некачественным выполнением работ силами ответчика,
либо это предстоящие расходы, связанные с проведением ремонта кровли либо ее демонтажем и заключением
нового подрядного договора».
628
правовое положение кредитора в случае нарушения определенной категории
обязательств: за ним признаются одновременно два различных субъективных
права, причем первое из них – альтернативное, второе – абсолютно определенное.
Именно: кредитору предоставляется (см. текст соответствующей части ст._397 ГК),
«...поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо
выполнить его своими силами (это у нас первое (альтернативное) субъективное
право: либо поручить, либо выполнить, на свое усмотрение. – В.Б.), если иное не
вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и
(второе субъективное право. – В.Б.) потребовать от должника возмещения
понесенных необходимых расходов и других убытков». На то, что речь идет не об
одном (сложном, составном, но едином) праве, указывает не столько
соединительный союз «и» – его можно было бы употребить и в том случае, если бы
речь шла о перечне нескольких правомочий в составе одного права, – сколько
упоминание о различных условиях возникновения и существования
перечисленных в статье юридических возможностей. Именно: возможность
«...поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо
выполнить его своими силами...» (альтернативное субъективное право) признается
за кредитором лишь по общему правилу, «если иное не вытекает из закона, иных
правовых актов, договора или существа обязательства», в то время как другая
возможность – «...потребовать от должника возмещения понесенных необходимых
расходов и других убытков» – существует у кредитора всегда (при любом
нарушении обязательства, в том числе и не сопровождавшемся его инициативным
устранением силами или за счет кредитора), и ни законом, ни иными правовыми
актами, ни договором, ни тем паче «существом обязательства» не может быть у
него отобрана. Специальное упоминание о таком праве объясняется, очевидно, во-
первых, стремлением законодателя предупредить рассмотрение ст._397 ГК как
специальной по отношению к ст._15 и 393 и исключающей, таким образом,
предусмотренное ими право на возмещение убытков, и, во-вторых, его намерением
подчеркнуть, что в состав убытков входит не только сумма, на которую имущество
кредитора уменьшилось благодаря действиям должника, но и та сумма, которую
кредитор хотя и израсходовал самостоятельно, но не сделал бы этого, не будь
правонарушения.
Таким образом, правильную позицию по спорному вопросу занимает именно
ФАС ВВО. Противоположное решение ФАС ЗСО продиктовано неосновательным
сужением с его стороны сферы действия ст._397 ГК в части признания ею права на
возмещение убытков, причиненных нарушением обязательства: оно принадлежит
всякому кредитору, а не только такому, который реально воспользовался
дополнительной возможностью, признанной за ним этой статьей.
493. На ком лежит бремя доказывания «разумности» цены и
«необходимости» расходов, понесенных кредитором при осуществлении им
права, предусмотренного ст.A397 ГК?
По мнению ФАС СКО (постановление от 26.04.2006 N_Ф08-934/2006) – на
кредиторе, т.е. стороне, которая ссылается на соответствующие обстоятельства.
Названный суд отметил, что доказательства одного только факта поручения
выполнения работ третьему лицу за определенную цену еще чрезвычайно мало для
того, чтобы претендовать на возмещение уплаченного. «Из самого договора
(кредитора с третьим лицом. – В.Б.) и дополнительных соглашений к нему не
представляется возможным установить, какова была стоимость кирпичной кладки
внутренних и наружных стен. Доказательства того, что стоимость указанных работ
составляла сумму, равную уплаченной заказчиком третьим лицам, не
представлены. Суды также не учли, что в соответствии со ст._397 ГК в случае
неисполнения должником обязательства выполнить для кредитора определенную
работу кредитор вправе поручить выполнение обязательства третьим лицам за
разумную цену. Доказательства того, что обязательства выполнены третьими
лицами по разумной цене, отсутствуют».
629
Трудно постановить решение более несоответствующее духу и смыслу
гражданского права. Статья_397 ГК ни единым словом не поминает о
необходимости расчета и обоснования кредитором некой объективной «стоимости
работ», направленных на устранение последствий неисправности должника. В
рыночной экономике работы стоят столько, сколько за них заплачено. Но даже при
ином подходе кредитору вовсе нет нужды доказывать «разумность» уплаченной
цены, поскольку в соответствии с п._3 ст._10 ГК разумность действий участников
гражданских правоотношений является предметом законной презумпции и,
следовательно, не нуждается в доказывании. Напротив, должник,
заинтересованный в минимизации своих затрат на возмещение расходов
кредитора, должен доказать либо их неразумный размер, либо отсутствие
необходимости в таких расходах.
494. Применяется ли ст.A398 ГК для понуждения к исполнению
обязательств по передаче вещей, не определенных индивидуально?
Нет, ни при каких обстоятельствах. Президиум ВАС РФ неоднократно
разъяснял, что иск о понуждении к исполнению обязательства в натуре может быть
удовлетворен лишь при условии, что предметом обязательства являются
индивидуально определенные вещи, к тому же – лишь имеющиеся в наличии у
ответчика (постановления от 23.04.1996 N_7861/95, от 28.05.1996 N_607/96, от
23.07.1996 N_330/96, от 18.02.1997 N_4725/96 и др.; из более новых см., например,
постановления от 23.03.2004 N_15533/03, от 01.03.2005 N_8815/04, от 18.04.2006
N_13688/05).
Аналогичная единообразная практика в этом вопросе сложилась и в
арбитражных судах округов; см., например, постановления ФАС ВВО от
01.09.2005 N_А28-13731/2004-292/25; ФАС ВСО от 02.08.2005 N_А33-23683/04-С2-
Ф02-3595/05-С2; ФАС ДО от 04.10.2005 N_Ф03-А04/05-1/2865; ФАС ЗСО от
05.05.2004 N_Ф04/2345-82/А02-2004
428
; ФАС ПО от 05.07.2005 N_А55-12987/04-42 и
N_А55-12988/04-42; ФАС СЗО от 24.11.2003 N_А13-3656/03-24; ФАС УО от
03.12.2003 N_Ф09-3520/03-ГК; ФАС ЦО от 23.05.2006 N_А62-398/2005.
Кстати, именно в связи с применением ст._398 ГК ФАС СЗО (см. упомянутое
здесь постановление) сформулировал следующее определение понятия
индивидуально-определенной вещи: «Индивидуально-определенная вещь – это
вещь, обладающая определенными индивидуальными признаками, обособленная
тем или иным образом от других однородных вещей». Тот же ФАС СЗО
(постановление от 15.11.2005 N_А44-84/2005-5) уточнил, что «возложение...
обязанности передать... аналогичное имущество противоречит ст._398 ГК,
поскольку предметом обязательства является индивидуально-определенная вещь».
Ср. с постановлением ФАС СКО от 13.09.2006 N_Ф08-4389/2006, в котором
обсуждается не только вопрос об отсутствии у должника индивидуально-
определенной вещи, но и... «возможности ее изготовить вторично». Очевидно, сама
подобная постановка вопроса уже бессмысленна, ибо изготовить вторично ту же
самую вещь невозможно – можно изготовить такую же вещь, вещь подобную той,
что является предметом спора.
495. Как норма ст.A398 ГК соотносится с нормами ст.A301-302, 305 ГК (об
истребовании имущества из чужого незаконного владения)?
Это две совершенно разные, никак не конкурирующие между собой нормы,
трактующие о двух совершенно различных с юридической точки зрения исках.
Несомненно сходство этих исков в их едином фактическом содержании и предмете
– тот и другой направлены на отобрание судом у ответчика индивидуально-
определенной вещи с целью ее выдачи (передачи) истцу; общим условием
удовлетворения того и другого является нахождение предмета иска в реальном
(фактическом) владении ответчика. Но юридическое значение этой передачи в том
428
Впрочем, данное постановление было отменено упомянутым выше постановлением Президиума ВАС РФ от
01.03.2005 N 8815/04 (см.).
630