Белов В.А. (ред) Практика применения ГК РФ части первой

Подождите немного. Документ загружается.

460. Встречались ли в арбитражной практике случаи исчисления

убытков по ценам, существовавшим в иные моменты времени, нежели те, что

перечислены в п.A3 ст.A393 ГК? Чем суды руководствовались, делая подобные

отступления от нормы закона?

Да, подобные случаи известны. Так, например, ФАС ВСО (постановление от

24.03.2005 N_А33-20969/04-С2-Ф02-1154/05-С2) при определении размера убытков,

причиненных утратой зерна, переданного на хранение, исходил из цены зерна в

момент его приобретения поклажедателем по договору поставки

336

. И хотя суд

специально не указал, как цена зерна в момент его приобретения соотносится с

теми ценами, которые существовали по состоянию на те моменты времени, что

перечислены в п._3 ст._393 ГК, очевидно, что суд существенно отступил от этой

нормы: момент приобретения предмета хранения может быть существенно отдален

во времени даже от момента его передачи на хранение, не говоря уже о времени

исполнения обязательств по его возврату, моменте предъявления иска и тем паче –

дне вынесения решения. Ясно, что чем большим будет промежуток времени, тем

сильнее окажется эффект разницы в ценах.

В другом деле ФАС ДО (постановление от 10.02.2003 N_Ф03-А73/03-2/30)

исчислил убытки, причиненные неправомерными действиями таможни (арестом и

реализацией имущества истца – рыбной продукции, рыбной муки и упаковочных

материалов), исходя из цены контракта, заключенного истцом на продажу этого

имущества (цены, «по которой истец продал бы изъятую рыбную продукцию»). О

моменте предъявления иска в постановлении не упоминается, но от даты

вынесения решения по иску (15 июля 2002_г.) момент заключения контракта на

реализацию спорного имущества (7 июля 2000_г.) отличался на два года.

Несомненно, за это время цены на рыбную продукцию, рыбную муку и

упаковочные материалы существенно изменились.

Можно предположить, что решение подобной «загадки» заключается в

следующем. Пункт 3 ст._393 ГК имеет диспозитивный характер и применяется в

том случае, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или

договором. В практике ФАС СЗО встретилось дело (постановление от 12.01.2004

N_А13-1221/03-09), где «заключенным между сторонами договором определено,

что ущерб возмещается исходя из цен, существующих на момент причинения

ущерба». Вероятно, исчисление истцом убытков исходя из цен, определенных им

по состоянию на конкретный момент времени, не сопровождающееся

возражениями ответчика о применении ненадлежащих цен, суды расценивают как

достижение договоренности сторон о моменте определения цен, допускаемой п._3

ст._393 ГК. Судя по материалам упомянутых выше дел ФАС ВСО и ФАС ДО,

ответчики не оспаривали цен, примененных истцами; напротив, в названном деле,

рассмотренном ФАС СЗО, ответчик возражал против применения истцом для

целей исчисления убытков цены предполагаемой реализации утраченного

имущества, указывая (тоже, впрочем, неосновательно), что надлежит применить

цену закупочную.

Еще шире подошел к толкованию п._3 ст._393 ФАС УО (постановление от

20.03.2003 N_Ф09-554/03-ГК), посчитавший, что под «договором», упомянутым в

данной норме, подразумевается не специальная договоренность сторон

обязательства о ценах, подлежащих применению именно при расчете убытков, а

любое ценовое соглашение, в том числе – устанавливающее то самое

обязательство, нарушение которого и послужило основанием к иску об убытках.

«Из смысла и содержания ч._3 ст._393 ГК следует, что цены, существовавшие в

месте исполнения обязательства на день предъявления иска, принимаются во

336

Ср. с постановлением ФАС ДО от 05.11.2002 N Ф03-А73/02-1/2307, которым признано неправильным

исчисление размера убытков от утраты переданного на хранение мазута по ценам, существовавшим на момент

передачи мазута на хранение. «Вопрос о применении п. 3 ст. 393 ГК судом не обсуждался. При таких

обстоятельствах определение и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене на основании ч._1

ст._288 АПК как принятые с неправильным применением норм материального права».

581

внимание при определении убытков лишь в том в случае, если законом, иным

нормативным актом или договором не предусмотрено иное. Поэтому при

определении размера убытков необходимо исходить из цены, указанной в

накладных» – документах, оформление которых и позволило в данном случае

установить суду факт наличия между сторонами спора обязательственных

правоотношений.

Весьма творческим оказалось и постановление ФАС ЦО от 14.10.2005 N_А64-

3781/04-14, согласно которому если истец к моменту рассмотрения иска уже понес

фактические затраты, связанные с восстановлением нарушенного права (например,

затраты на приобретение новых товаров (вещей) взамен утраченных), то в качестве

убытков возмещаются именно такие – реально понесенные – затраты. Иные цены,

определенные по п._3 ст._393, в подобных случаях применению не подлежат.

461. Как именно согласно п.A4 ст.A393 ГК «учитываются» при

определении упущенной выгоды предпринятые для ее получения меры и

сделанные с этой целью приготовления?

Арбитражная практика специально не исследует смысла этого предписания.

Весьма вероятно, что именно отсутствием его направленного специального

изучения является тот довольно примитивный подход к его применению, который

демонстрируется всеми без исключения арбитражными судами. Предписание п._4

ст._393 ГК понимается судами в смысле возложения на истцов по делам о

возмещении убытков в виде упущенной выгоды бремени доказывания

предпринятых для ее получения мер и сделанных с этой целью приготовлений. В

удовлетворении исков, по которым истцы не следуют этому требованию,

арбитражные суды, безусловно, отказывают (см. постановления Президиума ВАС

РФ от 21.11.1995 N_5234/95 и N_5235/95, от 30.07.1996 N_1324/96, от 18.11.1997

N_3382/97 и др.).

Чрезвычайно показательно дело, рассмотренное ФАС ВВО (постановление от

23.12.2004 N_А11-1638/2004-К1-2/54), в котором (что любопытно – даже без

ссылки на п._4 ст._393) говорится буквально следующее: «Кредитор, требующий

взыскания с должника убытков в виде упущенной выгоды, должен представить

суду документы, свидетельствующие о принятии необходимых мер и выполнении

соответствующих приготовлений для извлечения доходов. Из материалов дела не

следует, что просрочка поставки оборудования ответчиком повлекла за собой

приостановление работы торговой точки истца и недополучение выручки. Истец не

доказал, что им принимались все меры к предотвращению убытков. При таких

обстоятельствах суд обоснованно признал недоказанными факт наличия убытков,

их размер и связь с допущенным ответчиком нарушением обязательства и

правомерно отказал в иске»

337

. Материально-правовая норма превратилась в чисто

процессуальную.

Подобной практикой, по сути, существенно корректируется общепризнанный

337

См. еще, например, постановления ФАС ДО от 21.06.2004 N Ф03-А51/04-1/1465, от 09.03.2005 N Ф03-

А37/04-1/4498; ФАС ЗСО от 04.03.2004 N Ф04/1099-212/А03-2004, от 20.04.2004 N Ф04/2066-776/А27-2004, от

27.04.2004 N Ф04/2144-277/А75-2004, от 24.08.2004 N Ф04-5894/2004(А46-3935-12), от 09.11.2004 N Ф04-

7910/2004(6098-А03-9), от 17.03.2005 N Ф04-1166/2005(9347-А46-10), от 15.11.2005 N Ф04-8197/2005(16949-

А46-36), от 19.04.2006 N Ф04-1164/2006(21447-А03-38); ФАС МО от 21.10.2004 N КГ-А40/9424-04, от

19.08.2005 N КГ-А40/7509-05; ФАС ПО от 17.06.2002 N А12-1769/02-С22/С34, от 08.10.2003 N А06-1000-3/03,

от 08.04.2004 N А06-1834-6/03, от 16.11.2004 N А72-4379/04-22/173, от 06.04.2005 N А49-6264/03-85/3, от

06.06.2005 N А12-25086/04-С7, от 06.10.2005 N А12-31903/04-С53, от 04.04.2006 N А57-8114/04-36; ФАС СЗО

от 26.04.2004 N А56-25912/03, от 05.07.2004 N А66-4722-03, от 15.10.2004 N А05-6341/04-23, от 15.03.2005 N

А56-4879/04, от 01.07.2005 N А21-3712/04-С2, от 15.09.2005 N А42-1369/05-21, от 13.12.2005 N А56-5218/2005,

от 13.02.2006 N А26-7050/04-16, от 12.05.2006 N А05-9580/2005-2, от 31.05.2006 N А42-11842/2005; ФАС СКО

от 04.07.2002 N Ф08-1790/2002, от 14.05.2003 N Ф08-1600/2003, от 18.02.2004 N Ф08-228/2004, от 03.03.2004 N

Ф08-611/2004, от 15.06.2004 N Ф08-2413/2004, от 23.10.2004 N Ф08-5615/2004, от 16.02.2005 N Ф08-319/2005,

от 22.09.2005 N Ф08-4384/2005; ФАС УО от 18.11.2003 N Ф09-3273/03-ГК, от 27.05.2004 N Ф09-1547/04-ГК, от

27.09.2004 N Ф09-3191/04-ГК, от 26.05.2005 N Ф09-1409/05-С3; ФАС ЦО от 09.06.2003 N А14-1114-02-41/9, от

30.07.2005 N А35-7373/03-С22, от 14.10.2005 N А36-223/11-04, от 17.10.2005 N А35-7373/03-С22, от 17.11.2005

N А08-7601/02-5-15, от 28.03.2006 N А48-3695/05-3, от 19.04.2006 N А14-7040/2005-231/27. Подобные

умозаключения наличествуют практически во всех судебных актах, упоминаемых ниже, с привязкой к п. 4 ст.

393 ГК.

582

в цивилистической науке подход к понятию состава нарушения обязательств как

гражданского правонарушения: к его четырем традиционным элементам

(противоправное деяние, убытки, причинно-следственная связь между деянием и

убытками, вина) добавляется в случае, когда заходит речь об упущенной выгоде,

еще и пятый – меры и приготовления, принятые (сделанные) для ее извлечения

338

«Обязательным требованием, предъявляемым по закону к неполученному доходу,

является реальность его получения», – отмечает ФАС ПО (постановление от

01.12.2005 N_А49-627/2005-96/18), тем самым подчеркивая, что при рассмотрении

требований о взыскании упущенной выгоды суд должен исходить из

предположения о... нереальности ее извлечения!

Вряд ли такой подход соответствует замыслу законодателя, отвечает

строгому научному понятию состава гражданского правонарушения, а также

здравому смыслу. Тот факт, что в п._4 ст._393 употреблено слово «учитываются»,

совсем не означает, что пресловутый «учет» должен выражаться исключительно в

отказе суда от удовлетворения исковых требований; «учитывать» меры и

приготовления можно по-разному. Это соображение подтверждается абз. 2 п._2

ст._15 ГК, позволяющим потерпевшему взыскивать с обогатившегося за его счет

правонарушителя упущенную выгоду в размере, не меньшем, чем полученные им

от правонарушения доходы, и никак не увязывающим это право с мерами и

приготовлениями потерпевшего к ее извлечению

339

. Ну а предполагать, что

предпринимательские операции не должны приносить прибыли... Комментарии

излишни.

Мы полагаем, что подход судебной практики к толкованию п._4 ст._393 ГК

должен быть примерно следующим: по обязательствам, связанным с

предпринимательской деятельностью, упущенная выгода подлежит возмещению

всегда, но лишь в размере, не превышающем тех доходов, которые были реально

извлечены или же должны были быть извлечены правонарушителем вследствие

своего правонарушения в обычных условиях гражданского оборота. В тех же

случаях, когда потерпевшая сторона полагает, что вследствие благоприятного для

нее стечения обстоятельств она могла бы извлечь выгоду и, соответственно,

претендовать на возмещение в большей сумме, ей следует доказать, а суду –

установить, насколько благоприятными были эти условия и, соответственно,

насколько вероятным (реальным) было бы извлечение выгоды большего размера в

данных конкретных условиях оборота, т.е. собственно и учесть предпринятые

истцом для извлечения выгоды меры и сделанные приготовления. Как указал ФАС

ПО (постановление от 30.11.2004 N_А12-12597/03-С40), «размер упущенной

выгоды должен определяться обычными условиями гражданского оборота, но не

предполагаемыми благоприятными ситуациями». Обычные условия оборота

(стандартный размер упущенной выгоды) вполне могут быть предметом

презумпции. Но благоприятные ситуации (более высокий, в сравнении с обычным,

размер упущенной выгоды) не могут предполагаться и подлежат доказыванию.

462. Подлежит ли взысканию упущенная вследствие нарушения

обязательства выгода, если меры, предпринятые кредитором для ее

получения, и сделанные с этой целью приготовления свидетельствуют о том,

что источником получения упущенной выгоды должна была быть незаконная

деятельность?

Нет, не подлежит. Президиум ВАС РФ (постановление от 07.10.1997

N_5616/96) категорически указал, что упущенная выгода не может быть взыскана,

338

Об этом прямо и открыто сказал только ФАС ЗСО (постановление от 24.08.2004 N Ф04-5894/2004(А46-

3935-12)): «В части 4 ст. 393 ГК предусмотрены требования к кредитору по определению упущенной выгоды

дополнительно к тем, которые установлены ст. 15 Кодекса».

339

Вообще норма об учете мер и приготовлений к извлечению выгоды, упущенной по причине

правонарушения, распространяется только лишь на те из правонарушений, которые представляют собой

случаи нарушения обязательств. На требования возмещения выгоды, упущенной вследствие деликта, эта

норма, следовательно, не распространяется. По этой проблеме – см. следующий вопрос.

583

если ее предполагалось получить в ходе незаконной для истца деятельности

340

Подобный подход не может не вызвать определенных возражений. Во-

первых, ни п._4 ст._393 ГК, ни какая-либо иная норма законодательства не

ограничивают истца в праве взыскания упущенной выгоды от одной только

законной деятельности. Возражение это, конечно, более формальное, чем

существенное, но все же... Главное же заключается в том, что при подобном

подходе истец наказывается за... действия, которых он не совершал и неизвестно,

совершил бы, или нет! Конечно, если предполагаемая деятельность не может быть

признана законной ни при каких обстоятельствах (работорговля, торговля

наркотиками или оружием), позиция Президиума возражений не встречает. Но

если условием законности предстоящей деятельности является получение

специального разрешения (лицензии), суд, установив, что в момент предъявления

иска или разбирательства дела истец такого разрешения не имеет, обязан, в силу

презумпции законности, разумности и добросовестности действий участников

гражданского оборота, исходить из предположения о том, что ко времени начала

осуществления деятельности по извлечению доходов истец получит требующуюся

для этого лицензию и выполнит все иные необходимые по закону условия.

Максимум, что мог бы сделать суд, – это снизить размер подлежащей взысканию

упущенной выгоды, исключив из требуемой истцом суммы доходы за то время,

которое потребовалось бы истцу на получение лицензии и выполнение иных

условий придания законности его предполагаемой деятельности. Действуя иным

образом, суд не только карает за нарушение, которое еще не совершено, но и

исходит из предположения о том, что истец непременно нарушит закон, –

презумпции, вряд ли соответствующей условиям нормального гражданского

оборота.

463. Применяется ли норма о необходимости учитывать меры,

предпринятые для получения упущенной выгоды, и сделанные с этой целью

приготовления, помещенная в статье об ответственности за нарушение

обязательств (п.A4 ст.A393 ГК), в тех случаях, когда требование упущенной

выгоды обусловлено иным гражданским правонарушением?

Выше мы уже упоминали о постановлении ФАС ВСО от 14.11.2003 N_А74-

1334/03-К1-Ф02-3917/03-С2, давшем на этот вопрос положительный ответ как раз

во имя применения п._4 ст._393 ГК к внедоговорному требованию о возмещении

упущенной выгоды с целью возложения на истца бремени доказывания мер и

приготовлений к ее извлечению

341

. И хотя такой подход сам по себе, со своей

содержательной точки зрения, вряд ли может вызывать какие-то сомнения и

возражения (кроме самой трактовки этой нормы арбитражными судами)

342

, с

юридической позиции столь же явственно видно, что для распространения п._4

ст._393 на отношения, не связанные с нарушением обязательств, нет никаких

оснований. Оптимальным законодательным решением было бы перемещение

нормы, которая ныне содержится в п._4 ст._393, в ст._15 ГК, скажем, в виде нового

абзаца ее п._2 или даже в виде самостоятельного п._3. До тех же пор, пока такого

изменения в законе не произведено, можно говорить лишь о применении п._4

ст._393 ГК к сходным отношениям по аналогии, но не более того.

340

Истец требовал взыскания выгоды, упущенной вследствие неисполнения контрагентом обязательства по

предоставлению в аренду грузового автомобиля, исчисленной исходя из размера той платы, которую он мог бы

получить с лиц, пользующихся его услугами по грузовым автоперевозкам. Между тем в процессе

разбирательства дела было установлено, что истец не имел лицензии на грузовые перевозки, т.е. собирался

осуществлять незаконную для себя деятельность.

341

Аналогичные решения в подобных ситуациях (по искам о взыскании внедоговорной упущенной выгоды)

выносили ФАС СЗО от 18.10.2005 N Ф04-7378/2005(15944-А75-16); ФАС ПО от 24.11.2005 N А12-36272/04-

С16; ФАС СКО от 19.02.2003 N Ф08-240/2003, от 26.05.2004 N Ф08-2057/2004, от 29.09.2005 N Ф08-4353/2005;

ФАС УО от 04.06.2003 N Ф09-1604/03-АК.

342

Было бы странным, если бы было наоборот и для возмещения выгоды, упущенной по причине нарушения

обязательства, требовалось бы соблюдение иных условий, нежели для выгоды, упущенной из-за совершения

иных противоправных действий.

584

464. Обязан ли истец по иску о взыскании упущенной выгоды

доказывать, какие меры он предпринимал для уменьшения ее размера?

Да, арбитражная практика дает положительный ответ на этот вопрос.

Показательно следующее дело.

Организация-арендатор предъявила к арендодателю иск о возмещении

убытков, возникших у нее по причине прекращения подачи электроэнергии в

арендуемые помещения. В составе убытков фигурировало требование о

возмещении упущенной выгоды, образовавшейся из-за того, что истец не имел

возможности в период отсутствия электроэнергии исполнять перед контрагентами

свои обязательства. Президиум ВАС РФ (постановление от 22.03.2005 N_14354/04),

помимо того, что засомневался в наличии причинной связи между отсутствием

электроэнергии и невозможностью исполнения договорных обязательств, также

указал, что поскольку речь идет о взыскании упущенной выгоды, то

рассматривавшим дело нижестоящим судам следовало бы выяснить, «какие меры в

соответствии с п._4 ст._393 ГК предпринимались истцом для уменьшения убытков».

Простое сравнение позволяет установить, что п._4 ст._393 ГК предписывает

суду учитывать лишь «...предпринятые кредитором для ее (упущенной выгоды. –

В.Б.) получения меры и сделанные с этой целью приготовления»; о

«мерах, ...предпринимавшихся кредитором для уменьшения убытков» там не

говорится ни слова. Можно, конечно, предположить, что Президиум просто

широко истолковал словосочетание «меры, предпринимавшиеся кредитором для

получения упущенной выгоды»: если «получение» истолковать не только в

положительном смысле (действия, направленные на приобретение доходов, или на

увеличение их размера), но и в отрицательном (т.е. как действия, направленные на

то, чтобы не допустить уменьшения должного поступить дохода), то вывод

Президиума вполне логичен. Но такое предположение явно не выдерживает

критической проверки: контекст постановления не оставляет никаких сомнений в

том, что Президиум ведет речь о мерах, предпринимаемых для уменьшения

размера уже возникших убытков, т.е. мерах, предпринимаемых кредитором после

правонарушения, тогда как п._4 ст._393 ГК ведет речь о действиях, совершаемых

кредитором в нормальной ситуации, т.е. до правонарушения. Ясно, что первые

никак не могут быть разновидностью вторых.

Все встает на свои места, если предположить, что ссылка на п._4 ст._393 ГК

сделана просто ошибочно

343

и должна быть заменена ссылкой на п._1 ст._404, где

действительно говорится о праве суда снизить размер ответственности в случае,

когда кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков. Однако

необходимо учитывать, что эта норма, во-первых, относится не к одной только

упущенной выгоде, но к убыткам вообще (в целом), во-вторых, она говорит лишь о

праве суда снизить размер ответственности, т.е. не обязывает суд выяснять,

принимались ли кредитором меры по снижению убытков или нет, а выяснив это –

не обязывает снижать размера ответственности. Коротко говоря, нарушение судом

требования п._1 ст._404 ГК не могло бы (в отличие от п._4 ст._393) послужить

основанием для отмены судебного акта.

343

Но в таком случае придется допустить, что точно такую же ошибку регулярно совершают и окружные

арбитражные суды, причем делая при этом более глобальные выводы. Со ссылкой на п. 4 ст. 393 ГК судами, в

частности, указывается, что кредитор-предприниматель, «...как лицо, основной целью деятельности которого

является получение прибыли, обязан... учесть риск неисполнения обязательств со стороны своего контрагента

и принять меры для надлежащего исполнения своего обязательства..., поскольку именно он несет

ответственность перед получателем». См., например, постановления ФАС ВСО от 25.07.2005 N А19-4580/05-

16-Ф02-3524/05-С2, от 27.04.2006 N А74-4227/05-Ф02-1824/06-С2; ФАС ЗСО от 04.03.2004 N

Ф04/1099-212/А03-2004, от 25.10.2005 N Ф04-6653/2005(15128-А45-30), от 20.04.2006 N Ф04-5989/2005(21514-

А81-36); ФАС МО от 13.03.2006 N КГ-А40/1024-06; ФАС СКО от 04.07.2002 N Ф08-1790/2002, от 14.05.2003 N

Ф08-1600/2003, от 20.06.2005 N Ф08-1705/2005, от 01.12.2005 N Ф08-5499/2005, от 18.01.2006 N Ф08-

5479/2005, от 31.01.2006 N Ф08-107/2006; ФАС ЦО от 02.07.2004 N А14-10043/03/260/27. В «переводе» на

русский язык подобная рекомендация звучит следующим образом: ко всякому контрагенту следует относиться

максимально подозрительно и иметь в виду, что тот, скорее всего, свои обязательства нарушит. Вот тебе и раз!

А как же презумпция добросовестности и законности?

585

465. Известны ли судебной практике понятия «зачетная неустойка» и

«штрафная неустойка», которых нет в ГК, и если да, то что они обозначают?

Отсутствие в ГК названных терминов не означает отсутствия обозначаемых

ими понятий по существу. Президиум ВАС РФ неоднократно разъяснял, что

зачетной называется неустойка, исключающая взыскание убытков в части, которая

покрывается взысканной неустойкой. Согласно же п._1 ст._394 ГК «если за

неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена

неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой», т.е.

неустойка, если иное не предусмотрено договором или законом, носит зачетный

характер (см. постановления от 27.02.1996 N_7623/95, от 23.04.1996 N_2739/95, от

19.11.1996 N_3187/96, от 11.03.1997 N_2034/96, от 29.04.1997 N_54/97, от 20.05.1997

N_4931/96 и N_5363/96, от 03.06.1997 N_754/97, от 17.06.1997 N_695/96, от

24.06.1997 N_1605/97, от 28.10.1997 N_171/97). Понятие зачетной неустойки, как

видим, по существу прямо предусмотрено ГК; другой вопрос, что оно прямо не

обозначено этими словами. Думается, что с практической точки зрения никаких

затруднений или неожиданностей с обозначением понятия термином «зачетная

неустойка» связываться не должно: оно, как это ясно из сказанного, прекрасно

известно не только юридической науке, но и арбитражной практике.

На чрезвычайно интересный аспект понятия зачетной неустойки указал ФАС

ЗСО (постановление от 15.12.2004 N_Ф04-8739/2004(6996-А03-30)), которому

пришлось разрешить спор между... нижестоящими судебными инстанциями. Суд

первой инстанции «взыскал убытки, а во взыскании неустойки отказал» по мотиву

того, что она... покрывается взысканными убытками, т.е. «перевернул» норму п._1

ст._394 ГК. Апелляционная инстанция указала на неосновательность подобного

«творчества», подчеркнув, что если за нарушение обязательства установлена

неустойка, то взыскивается в первую очередь именно неустойка, а не убытки;

убытки же возмещаются лишь в части, не покрытой неустойкой, но не наоборот.

Окружной арбитражный суд согласился именно с последним мнением и оставил в

силе постановление апелляционной инстанции. Думается, что это мнение вполне

обосновано, поскольку нормы ГК о неустойке носят специальный по отношению к

нормам об убытках характер; специальный же закон, как известно, отставляет на

второй план закон общий, который подлежит применению лишь в случаях, не

охваченных законом специальным

344

. Следовательно, решение о взыскании

убытков зависит от решения о взыскании неустойки, но не наоборот

345

Неустойкой же штрафной (кумулятивной) называется неустойка, взыскание

которой не препятствует взысканию наряду с нею и убытков в полном объеме (см.

постановления Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N_95/96, от 10.09.1996

N_1947/96). Понятие о подобной неустойке содержится в абз. 2 п._1 ст._394 ГК и

выражается словами «...когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх

неустойки». Как и в случае с неустойкой зачетной, в ГК нет дословно такого

понятия, хотя по существу это понятие наличествует. В соответствии с указанной

нормой возможность взыскания штрафной неустойки не может предполагаться –

она должна быть установлена законом или договором (см. постановления

Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N_95/96, от 10.09.1996 N_1947/96, от 26.11.1996

N_3143/96, от 11.03.1997 N_2034/96); следовательно, если в договоре, содержащем

условие о неустойке, нет прямого указания на то, что неустойка является

штрафной (что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки и т.п.)

346

, то

344

Иное толкование делает неработоспособной норму п. 1 ст. 330 ГК, согласно которой кредитор, требующий

неустойку, не обязан доказывать причинения ему убытков.

345

Иначе – см. постановление Президиума ВАС РФ от 11.03.1997 N 2034/96 (в случае предъявления иска о

взыскании и убытков и зачетной неустойки следует иметь в виду что сумма подлежащей взысканию неустойки

зависит от решения вопроса о взыскании убытков). Но это – единичный акт, представляющий собой почти

феноменальное исключение из единообразной практики противоположного содержания.

346

Поэтому никак не может быть признано правильным решение коллегии судей ФАС ВВО (постановления от

10.07.2006 N А11-8526/2005-К1-6/452, N А11-8529/2005-К1-6/450, от 12.07.2006 N А11-8527/2005-К1-6/451)

586

предусмотренная договором неустойка признается зачетной (см. постановления

Президиума ВАС РФ от 19.11.1996 N_3187/96, от 24.12.1996 N_2700/96, от

08.09.1998 N_6851/97).

Следует указать на наличие в арбитражной практике серии дел, связанных с

неправильным толкованием абз. 1 п._1 ст._394 ГК. Вместо того, чтобы понимать его

в смысле нормы о презумпции зачетного характера неустойки (т.е. толковать его во

взаимосвязи с абз. 2 этого же пункта), окружные суды трактуют его в смысле

императивной нормы, не допускающей ни исключений, ни отступлений от ее

содержания. Такой подход наблюдается в делах по спорам с участием

энергоснабжающих организаций, практикующих включение в договор условий об

оплате электроэнергии, потребленной в количестве, превышающей установленные

договором лимиты, в десяти– (трех– и пяти-) кратном размере ее стоимости.

Арбитражные суды отмечают, что подобная «...повышенная плата по своей

правовой природе является неустойкой, которая носит штрафной характер,

поэтому ее установление в договоре исходя из характера правоотношений сторон

(?! – В.Б.) противоречит гражданскому законодательству, определяющему

компенсационной характер неустойки по отношению к убыткам (п._1 ст._394 ГК).

При таких обстоятельствах арбитражным судом правомерно изменены условия...

договора, который принят в редакции истца, предусматривающей уплату

абонентом за превышение потребления электроэнергии и мощности сверх

указанной в договоре величины фактически понесенных энергоснабжающей

организацией дополнительных расходов, вызванных подачей энергии не в

обусловленном договором количестве»

347

(см. постановления ФАС ДО от

25.04.2003 N_Ф03-А51/03-1/782; ФАС ЗСО от 25.09.2002 N_Ф04/3554-1369/А45-

2002, от 13.08.2003 N_Ф04/3877-1260/А27-2003, от 18.08.2003 N_Ф04/4085-891/А03-

2003, от 28.08.2003 N_Ф04/4090-895/А03-2003, от 19.11.2003 N_Ф04/5833-1922/А45-

2003, от 09.12.2003 N_Ф04/6140-1394/А03-2003, от 16.12.2003

N_Ф04/6349-1441/А03-2003, от 08.01.2004 N_Ф04/32-1524/А03-2003, от 15.04.2004

N_Ф04/1992-412/А03-2004; ФАС ЦО от 26.07.2005 N_А64-5727/04-12, от 23.08.2005

под председательством судьи Л.И. Отдельной, отказавшего в признании кумулятивного характера за

неустойкой, прямо обозначенной в договоре как «штрафная неустойка»: «...из содержания условий договора не

усматривается, что убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки». Вот интересно: какой же иной

смысл может «усматриваться» в словосочетании «штрафная неустойка»? Неужели его надо понимать как

«зачетная неустойка»? Еще «лучше» решение ФАС СЗО от 15.05.2006 N А42-2631/2005, принятое под

председательством судьи Г.Г. Кирейковой. Казалось бы, какой вывод можно сделать из п. 6.6 договора

поставки, коим «...предусмотрено, что уплата санкций, установленных названным договором, не освобождает

стороны от исполнения обязательств или устранения нарушений, а также возмещения причиненных убытков»?

Очевидно, только один: если среди договорных санкций имеются неустойки, то таковые носят штрафной

характер. Нет! – констатируется в постановлении, – ничего подобного! «Возможность взыскания убытков

сверх неустойки на основании пункта 6.6 договора апелляционной инстанцией не оценена. При новом

рассмотрении апелляционному суду следует установить, допускается ли пунктом 6.6 договора взыскание

убытков в полном объеме сверх неустойки, и принять постановление с соблюдением норм материального и

процессуального права». Как же нужно описать штрафной характер неустойки, чтобы ни у кого на сей счет не

было никаких сомнений?

Имея в виду наличие подобной (весьма странной) практики, нельзя не порекомендовать предпринимателям (по

крайней мере – практикующим в регионах, находящихся под юрисдикцией ФАС ВВО и ФАС СЗО), не

ограничиваться простым наименованием неустойки штрафной или кумулятивной, но прямо указывать в

договоре, что такое наименование означает возможность взыскания убытков в полном объеме, в том числе и

сверх взысканной неустойки.

347

В некоторых решениях (см., например, постановления ФАС ЗСО от 27.10.2005 N Ф04-6712/2005(15256-

А03-30), от 01.11.2005 N Ф04-6713/2005(15257-А03-16) и N Ф04-6746/2005(15258-А03-16); ФАС ЦО от

26.07.2005 N А64-5727/04-12 и др.) к этим аргументам прибавляется еще и ссылка на п. 1 ст. 547 ГК,

позволяющий потерпевшей стороне договора энергоснабжения требовать от стороны-нарушителя возмещения

одного лишь реального ущерба, причиненного правонарушением. Не анализируя здесь этого аргумента,

ограничимся простым указанием о том, что он, по нашему мнению, просто не относится к делу. Пункт 2 (но уж

никак не п. 1!) ст. 394 ГК – это самое близкое к интересующей нас теме предписание, с которым действительно

можно было бы увязать п. 1 ст. 547. См., кстати, новейшие постановления ФАС ЗСО от 24.01.2006 N Ф04-

9902/2005(19047-А03-13), где п. 1 ст. 547 ГК вовсе не считается препятствием к установлению договорной

неустойки, и постановления ФАС ЦО от 23.08.2005 N А64-1531/05-14, от 01.09.2005 N А64-6714/04-14, где

указывается, что п. 1 ст. 547 ГК устанавливает лишь предел взыскания убытков, не покрытых неустойкой (п. 2

ст. 394), причиненных нарушением обязательств из договора энергоснабжения.

587

N_А64-1531/05-14, от 01.09.2005 N_А64-6714/04-14).

Представляется, что ни один из тезисов, на которых построены подобные

решения, не соответствует действительности. Неустойкой признается, как

известно, денежная сумма, которую должник обязуется уплатить кредитору в

случае нарушения обязательства (п._1 ст._330 ГК). Выход абонента за

установленные договором количественные лимиты потребления электроэнергии не

представляет собой случая нарушения обязательства, поскольку подобного

обязательства (не выходить за установленные лимиты потребления) абонент на

себя не принимает и принять не может. Данные действия абонента представляют

собой его односторонний выход за пределы прав, признанных за ним законом и

договором энергоснабжения, т.е. действия, направленные на одностороннее

изменение условий договора, касающихся режима энергопотребления. Такого рода

действия недопустимы (см. гл._59 ГК). Лицо, которое пытается в одностороннем

порядке изменить условия договора, совершает тем самым незаконное деяние

(правонарушение), и, стало быть, должно, во-первых, оплатить фактически

потребленное количество энергии (по общим тарифам) и, во-вторых, возместить

убытки, причиненные таким изменением (ст._15, 1064 ГК)

348

Что же касается тезиса о противоречии условия о взыскании неустойки за

сверхнормативное потребление энергии п._1 ст._394 ГК, то таковой явно неверен,

поскольку названная норма прямо допускает установление договорных неустоек

штрафного свойства. Если уж и говорить о «противоречии закону», то явно не п._1

ст._394 ГК, а нормам о самом понятии неустойки и правилам, устанавливающим

рамки для договорного регулирования цен и тарифов.

Правильное решение – см. постановление ФАС ДО от 21.06.2004 N_Ф03-

А51/04-1/1453, в котором совершенно справедливо отмечено, что условие об

оплате электроэнергии, потребленной сверх установленных договором лимитов в

десятикратном размере, влечет «...изменение предельной величины цены товара, в

силу закона недопустимое по соглашению сторон»

349

. Действительно, «в силу п._1

ст._422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам,

установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам). В

соответствии с п._1 ст._424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене,

установленной соглашением сторон, кроме предусмотренных законом случаев,

когда цена устанавливается или регулируется уполномоченными на то

государственными органами.

Как установлено Федеральным законом (от 14.04.1995 N_41-ФЗ) «О

государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в

Российской Федерации» и постановлением Правительства РФ от 30.12.1999

N_1435

350

, тарифы на электрическую энергию регулируются региональными

энергетическими комиссиями субъектов Российской Федерации. При этом

регулируемая цена – это цена товара (тариф), складывающаяся на товарном рынке

348

Убытки выразятся в дополнительных расходах, которые энергоснабжающая организация понесла для того,

чтобы обеспечить и сверхнормативное потребление энергии абонентом-нарушителем и исполнение своих

обязательств в полном объеме перед всеми другими абонентами.

349

«О том, что данным условием установлена плата за энергию, а не неустойка, свидетельствует платежное

требование..., предъявленное энергоснабжающей организацией абоненту на оплату сверхнормативного объема

потребления мощности, содержащее сумму налога на добавленную стоимость, который в соответствии с

положениями Налогового кодекса РФ (ст. 146) не подлежал начислению при уплате санкций».

350

Постановление Правительства РФ «Об утверждении Типового положения о региональной энергетической

комиссии субъекта Российской Федерации» утратило силу в соответствии с постановлением Правительства РФ

от 04.03.2004 N 136 «Об утверждении Типового положения об органе исполнительной власти субъекта

Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов», которое прекращает действие с

даты признания утратившим силу Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ «О государственном

регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации», который в свою

очередь утрачивает силу со дня вступления в силу в полном объеме Федерального закона от 26.03.2003 N 35-

ФЗ «Об электроэнергетике» (см. Федеральный закон от 26.03.2003 N 36-ФЗ «Об особенностях

функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые

законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных

актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об электроэнергетике»»).

588

при государственном воздействии на эту цену, в том числе путем установления ее

предельной или фиксированной величины. Одной из целей государственного

регулирования тарифов является защита экономических интересов потребителей

от монопольного повышения цен. ...При таких обстоятельствах установление в...

договоре повышенной платы за сверхнормативное количество потребленной

электроэнергии и мощности независимо от размера расходов, фактически

понесенных энергоснабжающей организацией при подаче энергии в большем

количестве (п._2 ст._541 ГК), не соответствует вышеуказанным нормам

действующего законодательства, поэтому суд правомерно признал его

недействительным (ничтожным) и отказал в удовлетворении иска». Также и ФАС

ЗСО, отказавший в нескольких подобных исках (постановления от 27.10.2005

N_Ф04-6712/2005(15256-А03-30), от 01.11.2005 N_Ф04-6713/2005(15257-А03-16) и

N_Ф04-6746/2005(15258-А03-16), от 10.01.2006 N_Ф04-9339/2005(18325-А03-36), от

24.01.2006 N_Ф04-9902/2005(19047-А03-13)), совершенно верно отметил, что:

«Статья 421 ГК предоставляет сторонам свободу в заключении договора. В

соответствии со ст._329 ГК стороны вправе были предусмотреть за неисполнение

обязательств договорную неустойку. Ни общие нормы ГК, ни специальные

нормы... не ограничивают права сторон в применении к правоотношениям сторон

по поставке энергии мер по обеспечению обязательства, предусмотренных гл._23

ГК)».

466. Применяется ли в сфере ответственности за нарушение обязательств

принцип пето debit bis puniri pro ипо delicto? Если применяется, то из каких

норм ГК он может быть выведен?

Действительно, арбитражная практика считает этот принцип

(сформулированный римлянами применительно к публичному, и даже (более

конкретно) – к уголовному праву) применимым и в праве частном, гражданском.

Не составляет в этом смысле исключения и сфера гражданско-правовой

ответственности за нарушение обязательств. В практике всех без исключения

окружных арбитражных судов, а также в практике Президиума ВАС РФ имеются

дела, разрешенные исходя именно из этого принципа. При этом суда далеко не

всегда уделяют достаточное внимание вопросу его нормативного обоснования.

Так, Президиум ВАС РФ в письме от 11.04.1994 N_С1-7/ОП-234 (п._6)

351

отметил, что за просрочку зачисления средств на счет поставщика

обслуживающим его банком поставщик вправе требовать уплаты только штрафа на

основании п._7 Положения о штрафах за нарушение правил совершения расчетных

операций

352

, но не имеет права требования уплаты пени по п._8 постановления

Президиума Верховного Совета РФ и Правительства РФ от 25.05.1992 N_2837-1 «О

неотложных мерах по улучшению расчетов в народном хозяйстве и повышении

ответственности предприятий за их финансовое состояние», поскольку за одно и то

же правонарушение не могли и не могут быть применены две меры

ответственности. Как видим, здесь комментируемый принцип использован ВАС

РФ как норма законодательства, не нуждающаяся в каком-либо особом

обосновании; между тем, имея в виду отсутствие такой нормы в ГК и специальных

гражданских законах, ее обоснование было бы отнюдь не лишним.

В период действия ГК Президиум ВАС РФ принял много постановлений по

конкретным делам, разрешенным исходя именно из комментируемого принципа: за

одно и то же правонарушение не могли и, исходя из смысла ГК, не могут быть

применены две меры ответственности (постановления от 29.04.1997 N_54/97, от

20.05.1997 N_731/97, от 24.06.1997 N_1605/97, от 01.07.1997 N_1451/97, от

08.07.1997 N_1387/97, N_1845/97 и N_2484/97, от 05.08.1997 N_4665/96, от

19.08.1997 N_2505/97, от 02.09.1997 N_4837/97, от 14.10.1997 N_2332/97, от

04.11.1997 N_2584/97, N_3167/97 и N_4122/97, от 18.11.1997 N_2969/97, от

351

То есть в письме, изданном еще до введения в действие ныне действующего ГК.

352

Утверждено постановлением Совета Министров СССР от 16.09.1983 N 911.

589

09.12.1997 N_3918/97 и N_5400/97, от 06.01.1998 N_5310/97, от 27.01.1998

N_5832/97, от 10.02.1998 N_5447/97 и N_5986/97, от 17.02.1998 N_4931/97, от

03.03.1998 N_6424/97, от 10.03.1998 N_5002/97, от 26.05.1998 N_6162/97, от

02.06.1998 N_6280/97, от 09.06.1998 N_774/97, от 01.12.1998 N_2117/98 и др.).

«Обоснование» здесь появляется, но, как это легко можно заметить, очень простое:

«исходя из смысла ГК», т.е. без указания на его конкретные нормы. Ясно, что со

строго логической точки зрения подобное «обоснование» ничего не объясняет и не

доказывает.

Сомнительность подобной трактовки усиливалась на фоне того

обстоятельства, что такая практика Президиума не была единообразной.

Параллельно тем же самым Президиумом ВАС РФ формировался и другой массив

постановлений, общим лейтмотивом которых было следующее соображение. Две

меры ответственности за одно и то же гражданское правонарушение (в нашем

случае – за нарушение обязательства) все-таки могут применяться, но с

ограничениями, зафиксированными в ст._394 и 395 ГК. Так, например, если

применяется ответственность за нарушение денежного обязательства (проценты по

ст._395 ГК), то иные санкции (неустойка, убытки) могут взыскиваться лишь

постольку, поскольку доказано наличие убытков, не покрытых взысканной суммой

процентов. Точно так же следует поступать и в случае, если кредитор требует

взыскания неустойки за нарушение обязательства: санкции сверх нее (проценты по

ст._395 ГК или убытки) могут быть взысканы, но лишь в пределах суммы убытков,

не покрытых неустойкой. Иной подход приводил бы к нарушению общих правил

п._1 ст._394 и п._2 ст._395 ГК о зачетном характере неустойки и процентов за

пользование чужими денежными средствами (см. постановления Президиума ВАС

РФ от 19.11.1996 N_3187/96, от 06.01.1998 N_5310/97). Максимальной мерой

гражданско-правовой ответственности является полное возмещение убытков (см.

постановление Президиума ВАС РФ от 15.04.1997 N_5174/96), ибо гражданско-

правовая ответственность имеет компенсационный характер, который не может

быть изменен на характер карательный даже соглашением сторон (постановление

от 06.01.1998 N_5310/97), если только закон прямо не предусматривает такой

возможности. Уплата потерпевшему сумм, превышающих действительный размер

понесенного им ущерба, допускается гражданским законодательством лишь в

ограниченных случаях и в четко определенном порядке (постановления от

20.05.1997 N_5363/96, от 03.06.1997 N_754/97). Как видим, у этого взгляда впервые

появляется настоящее нормативное и логическое обоснование, что заставляет

отнестись к нему более внимательно и предпочесть его предыдущему, хотя бы и

выраженному в большем количестве постановлений.

Дальнейшим развитием этой позиции стало ее отрешение от одного только

общего правила о зачетном характере неустойки и придание ему более

универсального значения. В самом деле, если проценты по ст._395 ГК всегда, в

силу императивного предписания п._2 этой статьи, имеют только зачетный

характер, то неустойка, согласно п._1 ст._394, вполне может быть не только

зачетной, но и штрафной, причем как в случаях, предусмотренных законом, так и в

случаях, предусмотренных договором. В подобных случаях размер убытков уже не

является универсальным количественным пределом максимального размера

гражданско-правовой ответственности. Это означает, что две меры гражданско-

правовой ответственности за одно и то же правонарушение – взыскание неустойки

и уплата процентов – могут применяться в том случае, когда законом или

договором предусмотрен штрафной характер неустойки (см. постановления

Президиума ВАС РФ от 03.06.1997 N_754/97, от 12.08.1997 N_2373/97, от

18.11.1997 N_2969/97 и N_3847/97, от 17.03.1998 N_5912/97 и N_6093/97, от

24.03.1998 N_5245/97, от 07.04.1998 N_1537/98, от 28.04.1998 N_2784/97, от

04.08.1998 N_7595/97, от 08.09.1998 N_6851/97, от 01.12.1998 N_2117/98)

353

См. также: постановления ФАС ВВО от 10.07.2006 N А11-8526/2005-К1-6/452, N А11-8529/2005-К1-6/450,

от 12.07.2006 N А11-8527/2005-К1-6/451.

590