Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених
Подождите немного. Документ загружается.
471
ними житлового приміщення, тим більш у разі відсутності житла для тимчасового проживання. Не
розв’язує проблеми тут норма ЖК України, відповідно до якої «відсутність житлових приміщень із
фондів житла для тимчасового проживання або відмова у їх наданні не тягне припинення
виселення громадян з житлового приміщення, яке є предметом іпотеки, у порядку
, встановленому
Кодексом» (ст.109). Отже є суттєвий ризик неможливості звернення стягнення на житлове
приміщення.
Таким чином суди своїми рішеннями зводять інститут іпотечного кредитування нанівець.
Як бачимо, нормативна база регулювання відносин з іпотекою є, а проблема не вирішена.
Законодавство захищає права кредитора, але суди відмовляють у задоволенні позовних вимог у
частині виселення
усіх мешканців. Дані рішення зумовлені тим, що не має чіткого порядку, щодо
виселення громадян, у разі відсутності тимчасового житла. Суди звертаються на практику
вирішення даних відносин, що в свою чергу призводить до виникнення додаткових питань. Тому
для вирішення даного питання необхідно звернутися до Верховного Суду України за
Роз’ясненнями, щодо застосування
норм законодавства у даній сфері. Хоча Роз’яснення
Верховного Суду України мають рекомендаційний характер, але суди загальної юрисдикції дані
роз’яснення беруть за аксіому. Разом з тим набагато простіше приймати рішення на підставі
відповідного роз’яснення, адже в даному випадку мова йде про людину, та її подальше
проживання.
Світлана
Контарєва,
Київського університету права НАН України
Правове регулювання застосування запобіжних заходів при вирішенні спорів, що
виникають у сфері інтелектуальної власності
В умовах сьогодення особливо важливими стають питання захисту прав інтелектуальної
власності суб’єктів господарювання, адже при побудові інформаційного суспільства та ринкової
економіки відбувається постійне інтенсивне зростання вартості об’єктів прав
інтелектуальної
власності та широке залучення таких об’єктів до господарського обороту. Так, все частіше права
на об’єкти інтелектуальної власності включаються до корпоративних прав господарюючих
суб’єктів, а вміле використання прав на такі об’єкти, як торговельні марки та фірмові
найменування, сьогодні здатне значно підвищити ефективність та прибутковість господарської
діяльності. В
зв’язку з усвідомленням існуючої прямої залежності між використанням прав
інтелектуальної власності та рентабельністю господарської діяльності, а також внаслідок появи
нових технологій та стрімкого розвитку глобалізації, набуває поширення неправомірне
відтворення і використання таких об’єктів в господарському обороті з метою одержання прибутку.
Зважаючи на вищезазначене, для ефективного користування господарюючими суб’
єктами
належними їм об’єктами та правами інтелектуальної власності на даний момент необхідне не
просто декларування зазначених прав, а наявність дієвого механізму їх захисту.
Сьогодні в Україні сформовано основу інституційної системи захисту прав інтелектуальної
власності, на законодавчому рівні закріплені засади захисту прав на об’єкти інтелектуальної
власності. На виконання вимог Світової
організації торгівлі та відповідно до Загальнодержавної
програми адаптації законодавства України до законодавства Європейського союзу, останнім часом
було внесено низку змін до нормативно-правових актів в галузі інтелектуальної власності стосовно
процесуального порядку та механізму захисту прав інтелектуальної власності. Однак навіть після
внесення зазначених змін продовжують існувати прогалини в законодавстві та неузгодженість
окремих норм матеріального та процесуального права.
Так, наприклад, 22 травня 2003 року було прийнято Закон України “Про внесення змін до
деяких законодавчих актів України щодо правової охорони інтелектуальної власності”. Даним
Законом вперше запроваджено застосування відповідно до господарсько-процесуального
законодавства запобіжних заходів, які ще до пред’явлення позовної заяви можуть бути вжиті за
ухвалою
суду. Запровадження таких заходів захисту прав інтелектуальної власності відповідає
нормам Угоди про торгівельні аспекти прав інтелектуальної власності (Угоди ТРІПС), однієї з
основних угод Світової організації торгівлі, та цілком обумовлене особливостями об’єктів
інтелектуальної власності.
472
Відповідно до внесених змін, особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних
для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права
порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з
заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову (ст. 43-1 ГПК
України). До таких заходів
згідно Господарського процесуального кодексу України належать: витребування доказів; огляд
приміщень, в яких відбуваються дії, пов’язані з порушенням прав; накладення арешту на майно,
що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.
Відповідно до норм закону заявник повинен подати
відповідну позовну заяву протягом десяти днів
з дня винесення ухвали про вжиття запобіжних заходів, після подання якої запобіжні заходи діють
як заходи забезпечення позову.
На жаль, вказані зміни не в повній мірі узгоджуються з іншими нормативно-правовими
актами, зокрема з положеннями Митного кодексу України. Так, з метою приведення у
відповідність положень
вітчизняного законодавства та умов угоди ТРІПС в листопаді 2006 року
також було внесено зміни до Митного кодексу України, відповідно до яких закріплено порядок
митного контролю та оформлення товарів, що містять об’єкти інтелектуальної власності.
Відповідно до внесених змін, особа, якій належать майнові права на об’єкт права
інтелектуальної власності та яка
має підстави вважати, що під час переміщення товарів через
митний кордон України ці права порушуються чи можуть бути порушені, має право подати до
спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади в галузі митної справи заяву
про сприяння захисту належних їй майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності шляхом
внесення відповідних відомостей до
митного реєстру об’єктів права інтелектуальної власності.
Якщо митний орган на підставі даних митного реєстру об’єктів права інтелектуальної власності, в
подальшому виявить ознаки порушення прав інтелектуальної власності щодо товарів,
пред’явлених до митного контролю та оформлення, то їх митне оформлення буде призупинено, а
товари підлягатимуть розміщенню на складах тимчасового
зберігання або на складах митних
органів. Рішення про призупинення митного оформлення товарів приймається за загальним
правилом на строк до 15 календарних днів. За цей час особа, якій належать майнові права на об’єкт
права інтелектуальної власності, має звернутися до суду з метою забезпечення захисту прав
інтелектуальної власності та повідомити про факт такого
звернення митний орган, що призупинив
митне оформлення. Якщо ця особа протягом зазначених строків подасть відповідному митному
органу ухвалу суду про заборону вчинення певних дій у справі про порушення прав
інтелектуальної власності, митний орган продовжить призупинення митного оформлення товарів
на строк встановлений судом (ст.ст. 256-257 Митного кодексу України).
По своїй суті
зазначені дії уповноважених суб’єктів є нічим іншим як застосуванням
запобіжних заходів до подання позову до суду про захист прав інтелектуальної власності та
заходами забезпечення позову після винесення відповідної ухвали судом. Даний висновок цілком
узгоджується з положеннями ст. 67 ГПК України, відповідно до якої до заходів забезпечення
позову належить зокрема й “заборона
іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмету спору”.
Зважаючи на це, доцільним є внесення відповідних змін та доповнень до Господарського
процесуального та Митного кодексів України з метою узгодження їх положень між собою та з
угодою ТРІПС, а також запровадження єдиної процедури захисту прав на об’єкти інтелектуальної
власності: порядку звернення
за захистом, строків на звернення та застосування зазначених
заходів, порядку відміни та оскарження рішень уповноважених суб’єктів, тощо.
Іван Корнієнко,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Медіація та арбітраж як альтернативні способи вирішення комерційних спорів
Розгляд спору, що виник між суб'єктами господарських правовідносин у суді господарської
юрисдикції є не
завжди виправданим з огляду на перевантаженість таких судів, формалізованість
процедури, низький рівень конфіденційності, значну тривалість судового розгляду, а також
труднощі у реалізації прийнятих судом рішень. Тому перед сторонами конфлікту, які не можуть
досягти згоди самостійно, і при цьому не бажають звертатися до суду, постає питання про
473
альтернативні способи вирішення спору. Провідними серед таких способів є арбітраж
(міжнародний та внутрішній), медіація, а також поєднання цих двох способів у різних варіантах.
Медіація та арбітраж дозволяють вирішити спір з позиції інтересів, тобто з ініціативи та за
активної участі самих сторін. При цьому сторони намагаються з'ясувати і визначити, що
спричинило конфлікт і по можливості забезпечити ті інтереси, які були порушені. Альтернативні
способи вирішення комерційних спорів дають можливість зекономити час та гроші, а також
зберегти ділові стосунки між сторонами конфлікту. Особливо це стосується медіації.
Арбітраж як альтернативний спосіб вирішення спорів - це процес, в якому один або
декілька незалежних експертів (арбітрів), що
призначаються або обираються сторонами конфлікту,
аналізують інтерпретації спірних питань і пропонують власне розв’язання, яке має вирішити спір.
Рішення, винесене арбітром (арбітрами), підлягає негайному виконанню і у виключних випадках
може бути переглянуто судом. Зокрема, щодо внутрішнього комерційного арбітражу, Законом
України «Про третейські суди» в ст. 51 встановлено, що рішення третейського суду
є остаточним і
оскарженню не підлягає, крім випадків, коли: справа не підвідомча третейському суду за законом;
компетентним судом визнано недійсною третейську угоду; рішення третейського суду торкається
питань, вирішення яких не передбачено третейською угодою; порушено вимоги закону щодо
формування складу третейського суду; третейський суд вирішив питання про права і обов'язки
осіб
, які не брали участь у справі. Таким чином, вказана норма, як свідчить практика її
застосування, робить можливим заснування «кишенькових» третейських судів та винесення ними
упереджених рішень, які в подальшому стають інструментами сучасного рейдера для злочинного
поглинання підприємств. Тому, на мою думку, слід законодавчо закріпити можливість
повноцінного оскарження рішень третейських судів
по спорах, що виникають з
господарських правовідносин. Розгляд таких скарг має проводитися апеляційними судами
господарської юрисдикції.
Медіація (примирення) - це процес врегулювання спору, досягнення згоди між сторонами
на основі переговорів з участю нейтрального посередника (медіатора). Останній не є суддею чи
арбітром - він не судить і не виносить жодних рішень, його роль
полягає в тому, щоб допомогти
сторонам знайти порозуміння і задовольнити їх інтереси.
Законодавство України хоча і надає деякі можливості для проведення медіації у
комерційних спорах (ст. 78 Господарського процесуального кодексу, яка регламентує наслідки
укладення мирової угоди між сторонами), однак потребує суттєвого розширення та вдосконалення.
Звернувшись до медіаторського досвіду зарубіжних країн, помічаємо, що
в багатьох країнах
сторони конфлікту перед тим, як подати позов до суду, мають звернутись до медіаторської
організації, яка, наприклад, у Чехії є державним органом, підпорядкована Міністерству юстиції і
має представництва в усіх регіонах країни. У Франції послуги медіації надають громадські
організації, а медіатори мають бути акредитовані прокурором, після чого можуть
підписати
контракт з Міністерством юстиції щодо надання послуг медіації. Вони є безкоштовними для
учасників процесу і оплачуються з державного в бюджету. Оплата праці медіаторів здійснюється з
державного бюджету також і у Польщі.
Тому для впровадження інституту медіації в Україні необхідно прийняти закон, який
регламентував би правовий статус професійного медіатора, вимоги до
його кваліфікації,
процедуру ліцензування (акредитації) медіаторів та їх об'єднань, інші організаційні питання
даного інституту. Також слід доповнити ГПК статтями про конкретні правові способи,
процедурні моменти, за допомогою яких відбуватиметься досягнення примирення (мирової
угоди) між сторонами, а також визначити сфери застосування процедури медіації при
вирішенні комерційних спорів.
Як альтернативний спосіб
вирішення комерційних спорів заслуговує на увагу також і
поєднання арбітражу з медіацією. Західні юристи напрацювали велику кількість моделей такого
поєднання, що дозволяють вирішити будь-який спір максимально оперативно та мають
задовольнити вимоги будь-якого клієнта. Розглянемо найцікавіші з них. Перший варіант (Мед-
Арб) передбачає проведення спочатку медіації, і у разі, якщо
вона не приносить результату,
проводиться міні-судовий процес, в якому арбітром може бути інша особа або та сама, що
проводила медіацію. Причому сторони за обопільною згодою можуть в будь-який момент перейти
до арбітражу або повернутись до етапу медіації. Другий варіант (Арб-Мед) передбачає проведення
спочатку міні-судового процесу, в
результаті якого арбітр виносить рішення і запаковує його в
474
конверт. Далі сторони переходять до медіації, і якщо на цьому етапі згоди не досягнуто,
оголошується рішення, прийняте на етапі арбітражу. Ще одна модель носить назву Мед-Арб
остаточних пропозицій. Її суть полягає в тому, що якщо не знайдено порозуміння в ході етапу
медіації, то кожна зі сторін оголошує свою остаточну пропозицію
, і вже на етапі міні-судового
процесу арбітр, при винесенні рішення, обмежений такими пропозиціями.
Отже, вдосконалення законодавчого регулювання та популяризація альтернативних
способів вирішення комерційних спорів (з використанням досвіду зарубіжних країн) наразі є
актуальним питанням для нашої країни. Здійснення таких кроків дозволить в подальшому значно
зменшити навантаження на судову систему, а
також збільшити кількість конфліктів, вирішених
мирним шляхом.
Олена Красна,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Правове регулювання колекторської діяльності: світовий і національний досвід
Сьогодні на ринках країн СНД вже доволі тривалий час активно діють суб’єкти
господарської діяльності, які отримали назву колекторських організацій (від англ. collector –
збирач). Основною функцією цих суб
’єктів є надання послуг щодо стягнення простроченої
заборгованості. За різними оцінками, цим бізнесом в Україні займаються від 70 до 200 компаній, і
фахівці даної сфери прогнозують подальший стрімкий розвиток ринку колекторських послуг.
Проте особливістю правового статусу колекторів в Україні й досі залишається відсутність
належної правової бази, об’єктивна необхідність якої стала очевидною.
В той час, як у багатьох
західноєвропейських державах, включаючи Австрію, Італію, Норвегію, Великобританію, діють
окремі закони, що регулюють колекторську діяльність, у нас ще не сформований єдиний підхід до
визначення даного поняття. Розрізненість правових норм, які застосовуються до відносин
колектінгу, наявність істотних прогалин в цій галузі регулювання призводить до серйозних
порушень, зловживань
з боку окремих суб’єктів ринку, що справляє негативний вплив на його
ефективне функціонування. У зв’язку з цим у доповіді пропонується, виходячи з характерних
особливостей цього виду господарської діяльності, наявної світової практики в даній сфері,
сформулювати поняття колекторської діяльності та основні принципи, що мають бути покладені в
основу її
правового регулювання.
У процесі діяльності колекторів складаються три групи правовідносин: колектор –
кредитор, боржник – кредитор і колектор – боржник. При цьому регулювання даних відносин
ускладнюється й тим, що відносини між двома суб’єктами часто зачіпають інтереси третьої
сторони. Наприклад, прощення боргу кредитором відповідним чином впливає на відносини за
участю колектора, в той час
як відступлення права вимоги кредитором на користь колектора
призводить до заміни сторони у первісному зобов’язанні із відповідними правовими наслідками.
Ця специфіка має бути врахована при розроблені правової бази у сфері колектінгу, зокрема через
прийняття спеціального закону про колекторську діяльність. Таким законом повинне визначатися
саме поняття колекторської діяльності, правові засади
регулювання і принципи її здійснення,
статус суб’єктів колекторської діяльності і гарантії забезпечення прав та законних інтересів
учасників усіх названих вище відносин, підстави та форми колектінгу.
В США розуміння колекторської діяльності виводиться з поняття колектора (т. зв. debt
collector), що його The Fair Debt Collection Practices Act визначає як особу, яка здійснює
підприємницьку діяльність з метою стягнення, прямо
чи опосередковано, боргів, що належать
іншим особам, як у досудовому, так і в судовому порядку. При цьому не вважаться колекторами
особи, які є працівниками самого кредитора; знаходяться з кредитором у залежних відносинах чи є
співвласниками майна; виконують рішення суду стосовно боргів; некомерційні організації, що
діють з метою захисту інтересів боржників як
посередники; державні службовці, які стягують або
намагаються стягнути будь-які борги на виконання своїх офіційних повноважень. В Російській
Федерації робочою групою при Міністерстві економічного розвитку і торгівлі за участю Асоціації
російських банків та Асоціації по розвитку колекторського бізнесу розроблений проект
федерального закону «Про колекторську діяльність», за яким колекторська діяльність – це
475
визначені законом чи договором сторін юридичні та фактичні дії, вчинені суб’єктом колекторської
діяльності, спрямовані на добровільне погашення боржником на користь кредитора простроченої
заборгованості, що здійснюються без звернення до суду або без застосування процедури
примусового стягнення (виконавчого провадження). Проте останнє визначення піддається значній
критиці з позиції надмірного звуження сфери дії колекторів
лише досудовим врегулюванням
спору, попри можливості їхньої ефективної роботи як на судовому етапі, так і на етапі
примусового виконання рішення. Зокрема, при розгляді справи в суді колектори можуть надавати
допомогу кредиторові у збиранні й отриманні відповідних доказів наявної заборгованості,
ухилення боржника від виконання зобов’язання, брати участь у справі в
якості представника і т.д.;
на стадії виконавчого провадження колектори надають допомогу щодо розшуку майна боржника,
на яке може бути звернуто стягнення, в оцінці вартості такого майна та його реалізації, а за
необхідності – в оскарженні необґрунтованих рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців.
Розроблений Міністерством юстиції України проект Закону України «Про внесення
змін до
статті 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» розглядає
колекторську діяльність як діяльність, пов’язану з наданням послуг із вчинення боржниками-
фізичними особами добровільно дій з виконання зобов’язань, які ними прострочено, на користь
кредиторів. На практиці, на боці боржника у таких правовідносинах виступають не лише фізичні,
а
й юридичні особи. В цілому спірним є питання про необхідність ліцензування колекторської
діяльності, що може створити ускладнення в роботі колекторів, поставивши їх у залежність від
відповідних органів ліцензування. В більшості країн Європейського союзу, наприклад, умовою
здійснення колекторської діяльності є отримання сертифікату, що видається відповідним
самоврядним органом – асоціацією колекторів. Подібний порядок
сьогодні застосовується у сфері
аудиторської діяльності. До того ж, доцільним буде створення реєстру колекторських організацій
та визначення державного органу, на який покладається здійснення нагляду в цій сфері.
Крім того, на наш погляд, колекторська діяльність має бути визначена як виключний вид
підприємницької діяльності, яку можуть здійснювати лише суб’єкти, що набули
відповідного
статусу, на підставі договору про оплатне надання послуг або договору про відступлення права
вимоги. При цьому повинен бути окреслений перелік істотних умов вказаних договорів, порядок їх
укладення і повідомлення про це боржника, гарантії захисту його законних інтересів. Варто також
встановити вимоги до організаційно-правової форми діяльності колекторських організацій,
мінімального розміру
їхнього статутного фонду, рівня кваліфікаційної підготовки працівників і
самостійних колекторів-фізичних осіб; врегулювати питання про порядок отримання колекторами
необхідної інформації та її зберігання задля попередження розголошення банківської, комерційної
та інших охоронюваних законом таємниць. Законом обов’язково мають бути визначені форми і
методи здійснення колекторської діяльності, а також права, обов’язки
та відповідальність
учасників даних відносин для забезпечення балансу захисту їхніх законних інтересів.
Олександр Крицький,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Деякі пропозиції щодо внесення змін до нового
Закону України «Про акціонерні товариства»
Актуальність теми дослідження обумовлена наявністю певних неточностей та протиріч, що
зустрічаються в законодавстві, яке регулює організацію та
діяльність акціонерних товариств в
Україні, та які виникли в результаті прийняття нового Закону «Про акціонерні товариства»,
розроблення якого стало, в цілому, позитивним кроком до врегулювання відповідних відносин.
Отже, перейдемо до розгляду наявних проблем.
Так, в п. 6 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про акціонерні товариства» (далі - Закон)
передбачено, що контрольний пакет акцій – це
пакет із 50 і більше відсотків простих акцій
акціонерного товариства. Відповідна норма може тлумачитися як така, що допускає одночасне
існування двох контрольних пакетів акцій, що, в свою чергу, є недопустимим. В зв’язку з цим, на
думку автора, дане положення потребує внесення змін і викладення наступним чином: «це пакет із
більш
як 50 відсотків простих акцій акціонерного товариства».
476
Також, відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону «акціонерне товариство здійснює розміщення або
продаж кожної акції, яку воно викупило, за ціною не нижчою за її ринкову вартість, що
затверджується наглядовою радою, крім випадків розміщення акцій під час заснування товариства
за ціною, встановленою засновницьким договором». Засновницький договір не є обов’язковим для
укладення між
засновниками при створенні акціонерного товариства. Отже, дана норма повинна
враховувати й випадки, коли при створенні акціонерного товариства засновницький договір не
укладається, а також випадок створення акціонерного товариства з одним акціонером. В зв’язку з
наведеним вище, вважаємо за доцільне доповнити дану норму: «розміщення акцій під час
заснування товариства за ціною,
встановленою засновницьким договором, а у випадку його
відсутності – рішенням зборів засновників акціонерного товариства або рішенням акціонера в
товаристві з одним акціонером про намір заснувати акціонерне товариство».
Необхідно також звернути увагу на передбачений Законом порядок укладення договорів
купівлі-продажу акцій Публічного акціонерного товариства. Згідно абз.2 ч. 1 ст. 24 Закону
«укладання договорів купівлі-
продажу акцій публічного акціонерного товариства, яке пройшло
процедуру лістингу на фондовій біржі, здійснюється лише на цій фондовій біржі з урахуванням
положень частини першої цієї статті». Вважаємо, що встановлення такого обмеження призводить
до понесення акціонерами зайвих матеріальних затрат, що пов’язані з укладенням договорів
купівлі-продажу акцій на фондових біржах, на яких
товариство пройшло процедуру лістингу.
Також, порушується принцип захисту прав акціонерів, обмежується їх право вільно
розпоряджатися належними їм акціями. Враховуючи необхідність застосування в даному випадку
й принципу диспозитивності, доцільно внести зміни в дане положення і надати можливість
акціонерам укладати угоди також поза межами біржі.
З метою приведення у відповідність положення абз.2
ч. 2 ст. 27 Закону, в якому йде мова
про переважне право акціонерів-власників привілейованих акцій, з абз.2 ч. 3 ст. 15 Закону,
необхідно встановити, що переважне право надається відповідним акціонерам лише в процесі
приватного розміщення акцій.
П. 19. ч. 2 ст. 33 Закону до компетенції Загальних зборів відносить обрання голови та
членів ревізійної комісії (ревізора), прийняття
рішення про дострокове припинення їх
повноважень. На думку автора, до компетенції Загальних зборів не може відноситися обрання
голови ревізійної комісії. Дане положення суперечить абз.3 ч. 1 ст. 73 Закону, в якому вказано, що
Голова ревізійної комісії обирається членами ревізійної комісії з їх числа, якщо інше не
передбачено статутом або положенням про ревізійну комісію
акціонерного товариства.
Слід звернути увагу на наявність протиріч між абз.2 ч. 2 ст. 42 Закону та ч. 3 ст. 98 ЦК.
Відповідно до абз.2 ч. 2 ст. 42 Закону акціонер не може бути позбавлений права голосу. В свою
чергу, ч. 3 ст. 98 ЦК передбачає, що учасник товариства не має права голосу при вирішенні
загальними зборами товариства питань
відносно укладення з ним угоди та відносно спору між ним
і товариством. Також, подібне застереження передбачено самим Законом, ч. 2 ст. 71 якого
передбачає позбавлення члена Наглядової ради права голосу з питань укладення угоди, в
укладенні якої він є заінтересованим.
В зв’язку з викладеним вище, доцільно передбачити в Законі можливість позбавлення
акціонера
права голосу в випадках, визначних ч. 3 ст. 98 ЦК.
Ч. 1 ст. 64 Закону встановлює, що особа (особи, що діють спільно), яка має намір придбати
акції, що з урахуванням кількості акцій, які належать їй та її афілійованим особам, становитимуть
10 і більше відсотків простих акцій товариства (далі - значний пакет акцій), зобов'язана не пізніше
ніж за 30 днів до дати придбання значного пакета акцій подати товариству письмове повідомлення
про свій намір та оприлюднити його.
Згідно такого формулювання особа (особи, що діють спільно), яка(-і) виконала(-и) свій
обов’язок відносного попереднього повідомлення і придбала(-и) значний пакет акцій акціонерного
товариства буде(-уть) зобов’язана(-і)
в подальшому здійснювати попереднє повідомлення
акціонерного товариства кожен раз, коли в неї (в них) з’явиться намір придбати хоча б одну акцію
такого товариства. З метою уникнення труднощів на практиці та більш конкретного врегулювання
даного питання пропонуємо внести в статтю застереження і викласти її наступним чином: «особа
(особи, що діють
спільно), яка є власником менш як 10 відсотків акцій товариства і має намір
придбати акції…». Таке уточнення дасть змогу уникнути необґрунтованої необхідності здійснення
477
попереднього повідомлення акціонерами товариства при укладенні навіть незначних угод в
подальшому, зробить процес укладення відповідних угод більш оперативним і зручним.
У той же час, наслідків невиконання такою особою (особами, що діють спільно) цієї
вимоги закон не передбачає, що може мати негативні наслідки для акціонерів, і на що законодавцю
також необхідно звернути
увагу.
Отже, зазначені вище та деякі інші наявні в новому Законі суперечливі питання
передбачають необхідність вжиття відповідних заходів законодавцем з метою уникнення проблем
при застосуванні положень даного акту на практиці.
Дмитро Кучеренко,
Національна юридична академія України
імені Ярослава Мудрого
Вихід учасника з ТОВ: міжнародний досвід та українські реалії
Тема
виходу учасника з ТОВ уже давно перестала бути новою як у практиці суб’єктів
господарювання, так і на сторінках фахових юридичних видань. Втім, від цього вона не стала
менш актуальною. Тому вважаємо за доцільне ще раз розглянути правову сутність виходу з
товариства, вивчити досвід зарубіжних правових систем з тим, щоб
сформувати науково
обґрунтовані пропозиції, спрямовані на вдосконалення чинного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 148 ЦК України учасник ТОВ має право вийти з товариства,
повідомивши його про свій вихід не пізніше ніж за 3 місяці до виходу, якщо інший строк не
встановлений статутом.
Як зазначає Є.О. Суханов, господарська практика свідчить про невдалість такого
законодавчого регулювання. Критикує положення ч. 1 ст. 148 ЦК України і Г.Є. Авілов, вказуючи
наступне: «нічим не обмежене право вільного виходу може привести до ліквідації або навіть до
банкрутства товариства. Це положення ЦК створює благодатний ґрунт для зловживань й негативно
впливає на стабільність цивільного обороту. Небезпека збільшується ще й тому, що
це –
імперативна норма».
На думку Д.І. Степанова, чинне законодавство виявляє занадто велику турботу про
охорону інтересів учасників ТОВ: виплата дійсної вартості учаснику, який виходить з товариства,
може привести до ліквідації товариства в результаті зниження вартості чистих активів ТОВ нижче
встановленого мінімального розміру статутного капіталу». Скловський К.І. також вказує, що
«майновий виділ (внаслідок виходу учасника з ТОВ – Авт.), а особливо серія виділів можуть
звести виробничий потенціал товариства до нуля».
Слід погодитись з даними поглядами. Намагання вітчизняного законодавця забезпечити
інтереси учасників, бажаючих вийти з ТОВ, привело до незахищеності решти осіб від можливих
зловживань з боку учасників, що вибувають. Окрім того,
негативні наслідки не обмежуються
рамками відносин між внутрішніми інвесторами (учасниками) товариства і можуть зачіпати
інтереси кредиторів даного ТОВ.
Показово, що у більшості європейських країн (у т. ч. в Німеччині, Франції) закон не
містить норм, подібних ст. 148 ЦК України, які прямо допускають можливість вільного виходу
учасника із ТОВ з виплатою йому вартості
його частки. Це обумовлене намаганням законодавця
забезпечити збереження статутного капіталу товариства, а відповідно, і стабільність майнового
обороту в цілому. У Швейцарії та Чехії в деяких випадках вихід учасника з ТОВ дозволяється,
проте ці випадки обмежені певними умовами. Не передбачена можливість вільного виходу з ТОВ і
Рекомендаційним законодавчим актом «Про товариства
з обмеженою відповідальністю»,
затвердженого постановою Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД від 02.11.1996 р.
Указані міркування переконують у необхідності удосконалення вітчизняного
законодавчого регулювання в даній сфері. Навряд чи варто відмовляти учасникам у праві на вихід
із ТОВ, однак, вважаємо, що таке право повинно бути обмежено розумними рамками. Слід
звернутися до міжнародного досвіду та
з’ясувати, як регулюються відповідні відносини у тих
зарубіжних правових системах, де можливість виходу учасника з ТОВ обмежена законом.
478
Відповідно до ст. 822 Швейцарського зобов’язального закону статути можуть надавати
учасникам право на вихід з товариства і ставити це в залежність від певних умов. Кожний учасник
може з поважної причини заявити через суд про свій вихід з товариства або про його ліквідацію.
Звернувшись до законодавства США, яке регулює діяльність компаній з
обмеженою
відповідальністю (Limited Liability Company, LLC), побачимо, що у штаті Делавер учасник вправі
вийти з LLC під час або з настанням події, вказаної в угоді про управління. Вихід відбувається у
порядку, встановленого LLC Agreement. Якщо LLC Agreement не регулює відносини учасників,
пов’язані з виходом з компанії, учасник вправі вийти з LLC не раніше ніж через 6 місяців після
повідомлення про
майбутній вихід. У LLC Agreement може бути передбачено, що учасник не
вправі виходити з компанії до закінчення строку її діяльності.
Які ж варіанти вирішення проблеми можна запропонувати вітчизняному законодавцю?
Один з них – закріплення в законі норми, яка встановлює, що вихід учасника з ТОВ за
загальним правилом не допускається, якщо інше не закріплено установчими
документами
товариства. Проте, таким чином законодавець не вирішив би проблеми в цілому, а лише зняв би з
себе «відповідальність», переклавши її на учасників (засновників).
Аналіз зарубіжного законодавства свідчить про наявність в інших правових системах
судової процедури виходу учасника з ТОВ. Можна було б узяти на «озброєння» цей варіант. Однак
тоді
б прийшлося вирішувати проблему визначення критеріїв, якими буде керуватися суд при
оцінці ситуації. При законодавчому закріпленні такого варіанту виникає ще одна «каучукова»
норма з усіма складнощами, що з неї витікають і на які у свій час звертав увагу Й.О. Покровський,
говорячи про негативні аспекти вільного суддівського розсуду.
На нашу думку
, слід було б обмежити можливість виходу з товариства, закріпивши у ст.
148 ЦК України положення наступного змісту:
«Учасник ТОВ має право вийти з товариства, якщо він зареєструвався для участі у
загальних зборах та голосував проти прийняття ними рішення про:
• визначення основних напрямків діяльності товариства;
• внесення змін до статуту
товариства, у т. ч. зміну розміру його статутного
капіталу;
• затвердження договорів, укладених на суму, що перевищує вказану в статуті
товариства;
• участь товариства в асоціаціях та інших господарських об’єднаннях;
• припинення діяльності товариства.
Протягом 30 днів після прийняття загальними зборами рішення, що стало підставою для
виходу, учасник, який має намір
реалізувати зазначене право, подає товариству письмову заяву».
Пропонований варіант законодавчої регламентації дозволив би у великій мірі «згладити»
проблему, пов’язану із зменшенням вартості чистих активів ТОВ внаслідок виходу з нього
учасника.
Тетяна Лехіцька,
Київський національний університет
імені Т.Шевченка
Проблемні питання поняття арбітражної угоди,її види та правова
природа
Актуальність теми дослідження обумовлюється вирішенням проблем і питань, які
виникають при теоретичному дослідженні поняття, видів, класифікації арбітражних угод та її
правової природи.
Ст.7 Закону України « Про міжнародний комерційний арбітраж» вказує, що арбітражна
угода – це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть
виникнути
між ними у зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того,
чи мають вони договірний характер, чи ні. Головною проблемою і питанням являє собою
правильне визначення поняття арбітражної угоди, так як це є дуже важливим при вивченні усього
інституту міжнародного комерційного арбітражу. Так як саме арбітражна угода є правовою
основою і правовим джерелом набуття арбітражем своєї компетенції розглядати конкретний спір
та являється умовою дійсності та юридичної сили арбітражного рішення, винесеного по цьому
479
спору. При аналізі поняття арбітражна угода виникає проблема різного трактування цього поняття
Європейською конвенцією та українським законодавством, Європейська конвенція встановлює, що
арбітражною є угода як фізичних, так і юридичних осіб, які на момент укладання такої угоди
мають постійне місце проживання або відповідно своє місцезнаходження в різних країнах –
учасницях Конвенції, про розв
’язання в порядку арбітражу спорів, що виникають у процесі
здійснення операцій із зовнішньої торгівлі. Арбітражна угода має свої суттєві умови і проблемою в
цьому аспекті виступає те, що якщо одна із цих суттєвих умов арбітражної угоди не буде
узгоджена сторонами, може бути визнання цієї угоди недійсною або такою, що не
може бути
виконаною.
Законом України і статтею Типового закону ЮНСІТРАЛ передбачено за формою фіксації
два види арбітражних угод: арбітражне застереження, що міститься в договорі (контракті) та
окрема арбітражна угода. При їх аналізі ніякої різниці в юридичній силі між ними не вбачається,
отже можна зробити висновок, що зазначені види є лише різними
юридико-технічними формами
того самого інструмента – арбітражної угоди. Проблема полягає у тому, що з доктринальної точки
зору є інший поділ арбітражних угод за видами ніж із законодавчої. У доктрині поділ залежить від
того, чи існував спір на момент підписання арбітражної угоди або ж арбітражна угода передбачає
передачу майбутніх спорів на
розглядв арбітраж. У зв’язку з цим говорять про існування двох
видів арбітражних угод: угоди про передачу в арбітраж спорів, що вже виникли та угоди про
передачу в арбітраж спорів, які можуть виникнути в майбутньому. Слід зазначити, що ці види
закріплюються у певних формах. Перший вид – у формі самостійної арбітражної угоди
,другий – у
формі арбітражного застереження, що міститься в контракті і найчастіше зустрічається в практиці.
Існує таке проблемне питання, як те, що дотепер деякі країни світу, насамперед ті, які не беруть
участь у Нью-Йорській конвенції, не визнають угод про передачу в арбітраж майбутніх спорів.
Також слід торкнутись питання про те,
що арбітражне застереження, яке міститься у контракті,
також поділяється на види, а саме на широкі та вузькі арбітражні застереження; за критерієм
джерела складання – модельні (типові) та нетипові. Проблеми питаннями арбітражних застережень
є їх «якість» та допущення помилок при складанні сторонами. За критерієм « якісності »
розрізняють «патологічні», які мають істотні дефекти, нечіткі, двоякі
формулювання. Походження
таких дефектів визначають внаслідок надмірного врегулювання та « творчості» сторін, або навпаки
– їхній непоінформованості та некомпетентності у процесі складання застереження. Внаслідок
чого виникає найголовніша проблема, а саме чи можна ці помилки виправити. У кращому випадку
арбітражна установа, склад арбітражу можуть заповнити існуючу прогалину або розтлумачити
двояке формулювання, визнавши свою
компетенцію щодо розгляду спору. У гіршому випадку –
визнання арбітражної угоди такою, що не може бути виконаною, відмовити у прийнятті спору до
розгляду або припинити провадження у справі.
При визначенні правової природи арбітражної угоди в юридичні науці зіштовхуємося з
проблемою не існування єдиного підходу. Отже існує кілька теоретичних підходів щодо
визначення
правової суті арбітражної угоди. Існує декілька прихильників а отже і є декілька
теорій, а саме основне положення «договірної» теорії – арбітражна угода відноситься до
звичайного цивільно-правового договору; прихильники «процесуальної» теорії – визнання
арбітражу як особливої форми державного правосуддя і відокремлення арбітражного рішення від
арбітражної угоди; «змішана» теорія – під час вирішення питань, пов
’язаних з арбітражем,
вимагається застосування як матеріального, так і процесуального права; «автономна» теорія –
юридична природа арбітражу може бути визначена тільки з урахуванням його цілей і реальної
користі.
Отже при дослідженні даного питання, маємо розуміння, що арбітражна угода є одним з
найважливіших елементів при здійсненні арбітражу. Також спостерігаються різні підходи у
дослідженні даних питань в нашому законодавстві та зарубіжному. Таким чином, Закон України «
Про міжнародний комерційний арбітраж», як і Нью-Йорська конвенція, передбачає вимогу щодо
обов’язковості письмової форми арбітражної угоди,проте Європейська конвенція допускає
укладення арбітражних угод у будь-якій іншій формі. Розгляд вимог, закріплених у Нью-Йорській
та Європейській конвенціях
, в Законі України « Про міжнародний комерційний арбітраж», щодо
форми арбітражної угоди дає можливість зробити висновок, що саме письмова форма арбітражної
угоди є обов’язковою в Україні.
480
Діна Лічак,
Одеська національна юридична академія
Проблеми визначення методів, форм і засобів державної підтримки суб’єктів
господарювання
Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що дуже часто як в нормативно-правових
актах, так і в наукових джерелах змішуються поняття «методи», «форми» і «засоби» державної
підтримки суб’єктів господарювання.
Питаннями пов’язаними з
визначенням категорій «методи», «форми», «засоби» державного
впливу займалися такі вчені як Атаманова Ю.Є., Добровольська В.В., Ломакіна О.А., Мамутов
В.К., Подцерковний О.П., Шахмалов Ф. І. Шундіков К.В. та ін.
О.П. Подцерковного та О.А. Ломакіна визначають метод державного впливу на
господарські відносини як сукупність прийомів
впливу держави через органи законодавчої,
виконавчої та судової влади на суб’єктів господарських відносин з метою створення та
забезпечення умов господарської діяльності відповідно до ідеї соціально орієнтованої економіки та
національної економічної політики. З цим визначенням слід погодитися, адже в ньому
відображено, що метод опосередковує саме змістовний аспект державного впливу на
економіку
держави. Тоді як форма – це зовнішній вираз дій державних органів, направлених на реалізацію
завдань у процесі застосування обраних методів державного впливу на економіку, що відображає
формальну, зовнішню сторону державного регулювання.
Колісник Г.М. виділяє форми і види державної підтримки. За видами підтримка
поділяється на фінансово-кредитну, інформаційно-консультаційну та підтримку
законодавчо-
нормативного спрямування. Під формами підтримки атор розуміє підтримку у вигляді форми
кредитування, фінансування, субсидування, консультування, страхування, навчання тощо. Але
форма – це зовнішнє вираження діяльності державних органів в цій чи іншій сфері, саме тому
кредитування, фінансування, субсидування більше відповідають природі методів державної
підтримки.
Некрасова Т.В. вказує на такі форми
державної допомоги, як субсидії, дотації, позика,
участь в акціонерному капіталі, надання державних гарантій. Але ці елементи державного впливу
на суб’єктів господарювання відносяться саме до засобів державної підтримки, як конкретних
механізмів реалізації державної політики в цій сфері.
Що стосується норм законодавства, то ГК України встановлює напрями державного
регулювання, засоби державного регулювання
та засоби державної підтримки суб’єктів
господарювання, що є цілком вірним збоку теоретичних визначень. У цьому контексті можна
говорити про те, що методи державної підтримки складаються з певного набору засобів
підтримки. Так, непрямі методи стимулювання та підтримки економіки будуть здійснюватися за
допомогою наступних засобів: надання субсидій, дотацій, здійснення державного замовлення,
прискореної амортизації.
Як зазначає Атаманова Ю.Є. особливістю правового регулювання господарських відносин
є широке використання комбінацій правових засобів, спрямованих на впровадження та
застосування засобів державного впливу до діяльності суб’єктів господарювання чи до відносин за
їх участю, що мають, як правило, економічний характер. Підтвердженням цьому є ст. 16 ГК
України, яка вказує
на дотації та інші засоби державної підтримки суб’єктів господарювання.
Однак слід зазначити, що більшість нормативно-правових актів у сфері державної
підтримки оперують поняттям заходи підтримки. Зокрема, ЗУ «Про заходи державної підтримки
суднобудівної промисловості в Україні» від 18 листопада 1999 р., Указ Президента України «Про
заходи щодо забезпечення підтримки та подальшого розвитку
підприємницької діяльності» від 15
липня 2000 р., Указ Президента України «Про заходи щодо державної підтримки
сільськогосподарського виробництва» від 23 березня 1998 р. Аналіз норм перелічених актів
дозволяє зробити висновок, що заходи підтримки мають більш загальний характер порівняно
з конкретними засобами підтримки, встановлюють певний напрям впливу держави на
діяльність суб’єктів господарювання.
Що стосується форм державної
підтримки можна назвати наступні: законодавчо-
нормативне регулювання, управлінські рішення з підтримки певних суб’єктів
господарювання, планування діяльності з підтримки суб’єктів господарювання,