Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених

Подождите немного. Документ загружается.

451



Як приклад, можна навести таку ситуацію, в якій сторони зовнішньоекономічного

договору купівлі - продажу не визначили право, що застосовуватиметься до нього, а поставка

товару здійснюється на певних умовах за Інкотермс 2000 з покладенням мінімальної кількості

обов’язків на продавця. Постає логічне запитання, хто ж тоді буде стороною, яка здійснюватиме

виконання укладеного сторонами контракту

, і як пояснити, чому застосовується саме право

продавця..?

Ось чому для убезпечення сторін від суперечностей, що можуть між ними виникнути

відповідно до укладеного контракту, в арбітражній угоді обов’язково слід чітко визначити який

саме тип арбітражу матиме місце (ad hoc, арбітраж при Міжнародній Торговій Палаті чи інший

інституційний арбітраж); місце, де відбуватиметься

зазначена процедура, бажано з вказівкою на

повну адресу; та перелік питань, які суд чи арбітраж уповноважений розглядати.

Арбітражні застереження можуть мати деякі дефекти, тому їх часто називають

патологічними застереженнями. Досить часто арбітражному застереженню приділяється менше

уваги, ніж іншим умовам контракту, адже зазвичай застереження розміщують наприкінці

контракту. Напр., усі суперечки і

розбіжності з цього договору підлягають вирішенню

Міжнародним комерційним арбітражним судом Ганноверу». (Подібного арбітражу не існує, тому

виконати застереження неможливо).

Іноді має місце обмеження кола спорів спорами конкретно визначеної категорії

(наприклад, при виконанні контракту). Звуження сфери дії арбітражної угоди може призвести до

неоднакового тлумачення її обсягу і, як наслідок, виникнення спору

стосовно компетентності

складу арбітражу.

Різні підходи до розуміння й детермінації певних положень чи недостатня обізнаність

сторін з конкретними питаннями можуть створювати цілий ряд проблем. Подібним проблемним

аспектом є той факт, що витрати на судові провадження та винагороду суддів, в основному,

фінансуються за громадський рахунок. Суд, маючи чітку приналежність до правової

системи

конкретної держави, може дати підстави для сумнівів у його неупередженості.

Звертаючись до положень статті 3 Римської Конвенції, що стосується домовленості сторін

застосовувати обране право як до всього контракту, так і до окремої його частини, це

підштовхнуло нас до висновку, що різні частини контракту може регулювати право різних країн.

Це ускладнить стосунки

між сторонами, але іноді є потрібним кроком для вдалого врегулювання

відносин між сторонами.

Нерозкритим ґрунтовно лишається питання стосовно того, чи впливає недійсність

зовнішньоторговельного контракту на арбітражну угоду. Враховуючи тривалий розвиток

арбітражної практики, конвенційного регулювання міжнародного комерційного арбітражу і

внутрішнього законодавства, доктрина визначила, що зовнішньоторговельний контракт і

арбітражна угода, що відноситься

до нього, є самостійними договорами, тому визнання

арбітражним судом нікчемності договору не має наслідком автоматичну недійсність арбітражного

застереження. До того ж, ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»

зазначає, що третейський суд може сам прийняти постанову про свою компетенцію, у тому числі

щодо будь-яких заперечень наявності або дійсності арбітражної угоди

Як висновок, вважаю за доцільне зазначити, що задля уникнення помилок при укладанні

арбітражних застережень, необхідно здійснити перелік питань для обдумування та аналізу, що

дозволить перевірити, чи всі необхідні елементи присутні в арбітражному застереженні і чи слід

додати ще декілька запитань.

Дискусійним є аспект призначення кількості арбітрів. Регламент МКАС при ТПП

України

зазначає, що, коли сторони не визначать кількості арбітрів, призначаються три арбітри. Слід мати

на увазі, що обрання одного арбітра потребує значно менше грошових витрат на арбітражні

процедури , а швидкість розгляду справи є досить високою, до того ж, вірогідність помилки одного

арбітра набагато вища, ніж трьох, тому призначення трьох арбітрів сприяє

винесенню

справедливого і обґрунтованого рішення. Сам пошук арбітра з нейтральною національністю,

необхідним рівнем знань як у сфері матеріального права, що застосовується до суперечностей, так

і місцевого права потребує багатьох зусиль. На жаль, процедура погодження кандидатури єдиного

арбітра є складною, адже сторони знаходяться у суперечці і не спроможні дійти належної згоди.

Отже, підводячи підсумки, вважаю за доцільне зазначити, що наслідками некоректно

складеного арбітражного застереження може стати як мінімум безглузда витрата дорогоцінного

452



часу та чималої кількості грошей. Тому, доктрина пропонує більш – менш універсальне

формулювання арбітражного застереження:

«Усі спори й розбіжності, що можуть виникнути в процесі виконання зобов’язань за даним

контрактом або в безпосередньому зв’язку з ним, підлягають вирішенню шляхом переговорів.

У випадку, якщо Сторони не можуть самостійно дійти згоди, вирішення

таких спорів чи

розбіжностей здійснюватиме Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово-

промисловій палаті України відповідно до регламенту цього суду в складі трьох арбітрів.

Мова арбітражного розгляду – українська. Місце проведення – Київ, Україна. Правом, що

регулює даний контракт, є матеріальне право України”.

Ольга Бардик,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Правовова

природа корпоративних відносин

Питання правової природи корпоративних відносин на сьогоднішній день не є остаточно

вирішеним. Необхідність визначення єдиного підходу стосовно корпоративних відносин

зумовлена їх широким застосуванням на практиці, у відносинах з іноземними компаніями та у

визначенні компетенції судових органів при вирішенні корпоративних спорів.

Досить загальне законодавче визначення поняття корпоративних відносин, відсутність

понять корпоративних прав, корпорація в Цивільному кодексі, а також суперечливе регулювання

корпоративних відносин в Господарському кодексі зумовлює численні дискусії з цих питань.

Корпоративний – той, що належить до корпорації, властивий, характерний якійсь

корпорації. Тож постає питання які саме господарські організації можна вважати корпоративними.

Корпорація (від лат. сorporatio - спілка) – товариство, спілка, сукупність

осіб, об’єднаних на основі

цехових, кастових, комерційних та інших інтересів. Але єдиного підходу щодо того, які саме

господарські організації можна вважати корпоративними немає. Деякі вчені до корпоративних

відносять лише АТ, ТОВ, ТДВ; деякі - всі корпоративні підприємства, визначені законом, також

існує думка що корпоративні відносини - це відносини, що виникають між юридичними

особами

та їх учасниками, незалежно від виду та організаційно-правової форми юридичної особи.

Питання правової природи корпоративних відносин є дискусійним в літературі. Щодо

визначення правової природи корпоративних відносин існує декілька підходів:

Корпоративні відносини розглядаються як частина предмету цивільного права, особливість

яких полягає в тому, що вони призначені для узгодження майнових

інтересів учасників корпорації

при формуванні єдиної волі корпорації та значна їх частина має організаційний, координаційний

характер. З огляду на те, що в теорії цивільного права майнові відносини поділяються на речові та

зобов’язальні, існує декілька поглядів щодо віднесення корпоративних відносин до одного з цих

видів. Одні автори (Писемський П., Тарасов Т

.) вказують на речовий характер цих відносин, інші

на зобов’язальний (Семчик В., Дзера О.В.), або, навіть, виділяють окремий вид цивільних відносин

поряд з речовими і зобов’язальними (Ломакин Д.В., Роднова О.М.). Нема єдиного підходу і щодо

віднесення корпоративних відносин до майнових чи особистих немайнових, існує думка щодо

виокремлення корпоративних відносин (організаційних) поряд з майновими і особистими

немайновими (Спасибо-Фатєєва)

Корпоративні відносини за правовою природою є господарськими, як взаємопов’язані та

взаємообумовлені організаційно-господарські та майново-господарські відносини. Ця думка

підтверджується відсутністю юридичної рівності між суб’єктами корпоративних відносин,

побудовою цих відносин на засадах владного підпорядкування, управлінський (організаційний)

характер

відносин корпоративного управління (діяльність інвесторів-власників, менеджерів) та

фінансово-господарського контролю. Адже чітку і життєздатну систему управління не можна

налагодити без встановлення субординації, стану підлеглості між керованим об’єктом і керуючим

суб’єктом. А відповідно до ст. 1 ЦК, цивільним законодавством регулюються особисті немайнові

та майнові відносини, засновані на юридичній рівності,

вільному волевиявленню, майновій

самостійності їх учасників (Щербина В.С.)

453



Корпоративні відносини розглядаються як комплексні відносини, консолідуючим ядром

яких виступають господарські відносини. Домінування господарської природи пояснюється

поєднанням майнового та організаційного характеру цих відносин, тим, що ці відносини

виникають не лише між самостійними суб’єктами права, а й між органами товариства, за сферою

дії є як горизонтальними так і вертикальними, в них

віддзеркалюються не лише приватні інтереси,

але й публічні і ці відносини регулюються за допомогою комплексних норм (приватно-правове і

публічно-правове регулювання) (Вінник О.М.)

Правова природа корпоративних відносин не може бути визначена з огляду на їх

комплексний зміст. В свою чергу, правова природа окремих видів корпоративних відносин може

мати

зобов’язальний, управлінський, трудовий, фінансовий та інший характер (Кравчук В.М.)

Корпоративні відносини як різновид передбачених в ГК організаційно-господарських

відносин, що складаються між суб’єктами господарювання та суб’єктами організаційно-

господарських повноважень у процесі управління господарською діяльністю. (Переверзев) Проте

такий підхід вважається дещо звуженим, таким, що охоплює лише частину корпоративних

відносин.

Отже, розглянувши вищезазначені підходи, можна зробити висновок, що саме

організаційний характер корпоративних відносин, поряд з майновим, дозволяє віднести їх до

предмету господарського права. Також хотілося б додати, що відмежування різних галузей права

проводиться не лише на основі предмету, але й методу правового регулювання, тобто сукупності

прийомів і засобів правового

впливу на суспільні відносини. Вплив на поведінку учасників

корпоративних відносин (господарське товариство; органи управління – загальні збори, наглядова

рада, правління; засновники) не може здійснюватись лише на основі диспозитивного методу, який

побудований на засадах автономії, юридичної рівності, угоди сторін, їхній неспівпідлеглості між

собою (метод горизонталі). Корпоративним відносинам притаманний також і імперативний метод,

побудований

на засадах влади і підпорядкування, на відносинах субординації. На відміну від

цивільного права, в якому діє диспозитивний метод, в господарському праві крім методу

автономних рішень також існує метод владних приписів, згідно з яким встановлюються

обов’язкові до виконання моделі поведінки суб’єктів. Тож, на мою думку, корпоративні відносини

за правовою

природою можна вважати особливим видом господарських відносин, підгалуззю

господарського права, і їх подальше законодавче регулювання має здійснюватись в межах

господарського законодавства.

Олександр Бевз,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Скасування, відмова у визнанні та виконанні арбітражного рішення з підстав

порушення публічного порядку: окремі правові аспекти

Актуальність досліджуваної теми зумовлена

важливістю теоретичного осмислення

категорії публічного порядку при визнанні, виконанні та оскарженні арбітражних рішень. Сама

категорія публічного порядку, попри численні наукові доробки, залишається однією з найбільш

складних та важливих інститутів міжнародного приватного права. В даній роботі розглядаються

деякі проблемні аспекти, зокрема, співвідношення внутрішнього та міжнародного публічного

порядку, структура публічного порядку, його

функції та спроби науковців узагальнити випадки

застосування категорії публічного порядку національними судами.

Розкриваючи зміст публічного порядку, слід, перш за все, звернутися до співвідношення

внутрішнього та міжнародного публічного порядку. Основою для розмежування цих категорій

слугує сфера їх застосування. Вони означають, відповідно, категорію публічного порядку, яка

застосовується у сфері регулювання національних приватних

правовідносин та в сфері

регулювання приватних правовідносин з іноземним елементом. Сам по собі факт розмежування

внутрішнього і міжнародного публічного порядку в конкретній правовій системі не є

визначальним. Мова йде про більш високий рівень диспозитивності механізму правового

регулювання, адже величезний масив імперативних норм при вступі у правовідносини іноземного

елемента втрачає свою силу

. Очевидно, що міжнародний публічний порядок є значно вужчим за

454



змістом, аніж порядок внутрішній. Про це, зокрема, свідчить і судова практика, в якій на сьогодні

простежується тенденція розмежування національного та міжнародного публічного порядків.

Варто відзначити, що публічний порядок має дві складові: процесуальну і матеріальну.

Процесуальний публічний порядок передбачає, що юридична сила арбітражного рішення не буде

визнана, якщо воно постановлене в

результаті процесу, в якому не було дотримано елементарних

правил правосуддя. До таких, зокрема, можна віднести повагу до прав сторін на захист та принцип

змагальності сторін, рівність сторін в процесі, принцип процесуальної добросовісності тощо. Для

застереження про процесуальний публічний порядок вимагається пред’явлення безспірних доказів

порушення арбітрами фундаментальних прав сторони, що програла

арбітраж. Щодо матеріальної

складової ordre public, слід вкотре наголосити, що розглядаючи питання про відмову у виконанні

іноземного арбітражного рішення з мотивів порушення публічного порядку, державний суд не

може переглядати його по суті, не повинен намагатись проаналізувати все рішення і перевірити

правильність правової аргументації арбітрів. В даній сфері зміст публічного порядку зводиться до

фундаментальних принципів та надімперативних норм. Фундаментальним, до слова, принцип

вважається тоді, коли він представляє собою базову цінність та лежить в основі правової системи.

Нерідко такі цінності поділяються одночасно більшістю держав. Прикладом можуть слугувати

захист прав людини, охорона культурної та природної спадщини, захист прав власності. До числа

принципів міжнародного публічного порядку можна

віднести, зокрема, заборону корупції. Так,

Апеляційний суд Парижа в постанові від 30.09.1993 року по справі European Gas Turbines вказав,

що «договір, який в якості основи і предмета має використання влади з корисливих мотивів

шляхом дачі хабара, (...) суперечить міжнародному публічному порядку».

Функції публічного порядку в міжнародному цивільному процесі визначаються групами

охоронюваних ним цінностей. Традиційно, зокрема

у французькій доктрині, таких груп три: (1)

захист законодавчої політики; (2) принципи, які, не претендуючи на універсальність, складають

політичний і соціальний фундамент цивілізації; (3) принципи універсальної справедливості.

Тенденція обмеженого тлумачення публічного порядку зумовлює поступову втрату актуальності

першої функції. Другою загальною закономірністю є поступове зростання ролі процесуального

публічного порядку. Водночас, неухильне зближення правових систем

призводить до того, що

прикладів застосування матеріального публічного порядку останнім часом стає все менше.

Вважається, що спроби законодавця закріпити вичерпний перелік випадків, коли

застосування іноземного права суперечило б публічному порядку, видаються складними, а ба

навіть недоцільними, адже в законі неможливо завчасно передбачити всі варіанти колізій, що

можуть виникнути між вітчизняним

та іноземним правом. Однак, вчені все ж спробували їх

узагальнити, але пішли від супротивного і сформулювали випадки, коли не можна посилатися на

публічний порядок: (1) якщо матеріальним приватним правом, якому була підпорядкована угода, є

право держави, у якій вимагається виконання арбітражного рішення; (2) якщо до моменту, коли

робиться заява про порушення публічного

порядку, арбітражне рішення не ухвалене; (3) якщо

сторона, яка виступає проти виконання арбітражного рішення, вважає, що арбітри припустилися

помилки у застосуванні закону і застосували не той закон або неправильно оцінили фактичні

обставини справи (адже це означає спробу перегляду рішення по суті); (4) якщо іноземне

арбітражне рішення винесене у зв’язку з порушенням зобов

’язань за угодою, визнаною недійсною

національним судом. Нарешті, наголошується, що саме арбітражне рішення не може суперечити

публічному порядку, адже тільки його виконання може призвести до порушення публічного

порядку.

Світова судова практика застосування категорії публічного порядку останнім часом

засвідчила дві тенденції, які мають бути враховані українським законодавцем і суддями. По-перше

поряд з лібералізацією підходів судів у сфері арбітрабельності починає ставитися під сумнів

абсолютна заборона перегляду арбітражних рішень по суті. Це є наслідком загальної «публіцізації»

міжнародного приватного права, прикладом якої слугує феномен надімперативних норм. По-друге,

спостерігається звуження змісту міжнародного публічного порядку до найбільш фундаментальних,

абсолютних цінностей, універсальних та спільних для

значної кількості держав. Така тенденція

демонструє певну правову глобалізацію навколо всезагальних цивілізаційних благ і цінностей.

455



Поліна Бітюк,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Правовий звичай як джерело господарського права

Актуальність теми обумовлена самою специфікою феномену звичаю та роллю, яку він

відіграє в системі джерел господарського права. Більш того, сьогодні спостерігається

трансформація правової системи України із «моноджерельної» у «різноджерельну», посилення

ролі засобів недержавного децентралізованого регулювання. Правовий звичай є саме одним із

різновидів таких недержавних

засобів регулювання. Сучасне розуміння і місце правового звичаю в

системі джерел права є результатом його еволюції, яка відбулася по-різному в різних правових

системах.

Природа феномену звичаю розгладалася вченими з огляду на дві концепції. Перша, так

звана нормативістська, базується на баченні звичаю як незмінної обов’язкової норми, сила якої

заснована на

звичці її застосування на практиці. Соціологічна ж концепція, навпаки, відстоює

принципову відмінність звичаю від норм юридичної теорії, підкреслюючи такі основні риси

звичаю як гнучкість, варіабельність, адаптивність.

Ст. 7 Цивільного кодексу України (далі – ЦК) дає визначення загального поняття звичаю:

"Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є

усталеним

у певній сфері цивільних відносин." Господарський кодекс України (далі – ГК) серед

джерел регулювання господарської діяльності звичай не називає, але про можливість його

використання свідчить зміст окремих статей ГК (наприклад, ч.1 ст. 32 ГК; ч. 3 ст. 344 ГК).

Р. Давід у своїй роботі “Основні правові системи сучасності» надав звичаям

загальновизнану класифікацію залежно від

характеру його (звичаю) взаємовідносин із законом.

Він поділяє звичаї на: звичаї, які доповнюють закон; звичаї, які діють незалежно від закону; звичаї,

які суперечать закону.

Наразі можуть застосовуватись лише звичаї, які діють незалежно від закону за

відсутності нормативно-правового регулювання певних сфер суспільних відносин.

Застосування звичаїв, які доповнюють закон, зустрічаються рідко,

коли на це вказує закон

(наприклад, як це робить у певних випадках Кодекс торговельного мореплавства України). Дія

звичаїв, які суперечать закону, виключається (відповідно до ч. 2. ст. 7 ЦК).

Що стосується ієрархії між звичаями та іншими джерелами права, то вона видається

наступною: 1) імперативні норми законів; 2) договір - як виявлення волі сторін - у межах,

що

припускаються імперативними нормами; 3) звичайність - як частина висловленого або того, що

припускається, волевиявлення сторін (наприклад, з попередньої ділової практики випливає його

наявність); 4) диспозитивні норми закону - застосовуються, оскільки відсутні імперативні норми

закону, волевиявлення сторін у вигляді умов договору або звичайностей з цього питання; 5)

санкціонований (правовий) звичай - застосовується, якщо ні імперативні норми, ні

волевиявлення

сторін, ні диспозитивні норми не вирішують проблеми. Наявність диспозитивної норми відміняє

дію звичаю, який суперечить їй, якщо не здійснювалося його переведення на більш високий рівень

шляхом посилання на нього в договорі, тобто якщо звичай стає умовою договору.

Однак, потрібно зазначити, що сфера застосування звичаю у господарському обороті

вичерпується майново-

господарськими та організаційними відносинами, за участю суб’єктів

господарювання, які знаходяться у стані рівності. Правовий звичай, зокрема звичай ділового

обороту, не може регулювати відносини, які виникають у процесі управління господарською

діяльністю. Це зумовлено особливим статусом органів державної влади та органів місцевого

самоврядування, який встановлюється за принципом «дозволено лише те, що

безпосередньо

передбачено».

Використання звичаю у судовому порядку належить до огляду суду (це його право, а

не обов'язок), до того ж обмежується випадками відносин "за участю іноземного суб'єкта

підприємницької діяльності" та випадками відсутності відповідного нормативно-правового

регулювання.

Прикладом санкціонованого державою звичаю є ІНКОТЕРМС (звід правил, які розроблені

міжнародною неурядовою

організацією на основі вивчення діючих у різних місцях звичаїв).

Положення ІНКОТЕРМС мають статус обов’язкових (відповідно до Указу Президента України

456



"Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" від 04.10.1994 р.) і

тому ліквідують можливість застосування звичаю, погодженого сторонами в договорі, у зв'язку з

пріоритетом імперативних правових норм над договором та звичаєм. Проте багато дослідників

висловлюють думку, що ІНКОТЕРМС при цьому не стали державно-владним документом,

оскільки ні волевиявлення, що в

ньому містяться, ні форма та процедура його вираження, ані

норми законів та міжнародних угод, що діють в Україні, не дають підстав тлумачити Указ як

такий, що позбавив ІНКОТЕРМС їх приватноправового статусу та інкорпорував їх до

національного законодавства. Тому норма ч. 4 ст. 265 ГК може тлумачитися як така, що без

достатніх підстав обмежує

договірну свободу, оскільки примушує сторони формулювати

умови договору лише в один спосіб, що суперечить юридичній природі самим правилам

ІНКОТЕРМС. Крім того, Вищий Господарський Суд України у своєму роз’ясненні від

31.05.2002 р. «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і

організацій» говорить лише про можливість, а не обов

’язковість їх застосування.

Марина Бойкова,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Державна реєстрація банків

Українське законодавство недосконале, і, як відомо, містить багато колізій. Однією з таких

є невідповідність положень Закону України «Про банки і банківську діяльність» положенням

Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» у

частині державної реєстрації банків, а саме моменту, з якого банк набуває статусу юридичної

особи.

Закон України «Про банки і банківську діяльність» дає наступне визначення банку - це

юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України

здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і

юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний

ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Вищезазначений закон встановлює спеціальний порядок державної реєстрації банків.

Відповідно до нього державна реєстрація банків здійснюється Національним банком України

відповідно до вимог Закону «Про банки і банківську

діяльність» та нормативно-правових актів

Національного банку України.

Дана процедура полягає у тому, що уповноважені засновниками банку особи подають

Національному банку України для державної реєстрації пакет документів, визначений законом.

Далі Національний банк України у тижневий термін з дати подання документів для державної

реєстрації банку відкриває тимчасовий рахунок для накопичення підписних

внесків засновників та

інших учасників банку. Рішення про державну реєстрацію банку або про відмову в державній

реєстрації банку приймається Національним банком України не пізніше тримісячного строку з

моменту подання повного пакета документів.

Реєстрація банків здійснюється шляхом внесення відповідного запису до Державного

реєстру банків, після чого банк набуває статусу юридичної особи.

Проаналізувавши

вищевикладене, можна зробити висновок, що спеціальний порядок

державної реєстрації банків відрізняється від загального порядку державної реєстрації.

Зокрема, загальний порядок регламентується Законом України «Про державну реєстрацію

юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Стаття 3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -

підприємців» передбачає порядок державної реєстрації банків.

Так, ч.2

ст.3 вказує, що Законом можуть бути встановлені особливості державної реєстрації

банків.

А ч.3 ст.3 встановлює, що банки набувають статусу юридичної особи лише з моменту їх

державної реєстрації у порядку, встановленому Законом України «Про державну реєстрацію

юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців».

457



ч.4 ст.8 даного закону закріплює, що статути банків, які відповідно до закону підлягають

погодженню Національним банком України, подаються з відміткою про їх погодження.

Отже, виходячи з положень Закону України «Про банки і банківську діяльність» та Закону

України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців», можна

зробити висновок, що банки

в процесі їх створення мають проходити порядок не тільки

спеціальної державної реєстрації, яка передбачена Законом України «Про банки і банківську

діяльність», а й загальний порядок державної реєстрації відповідно до Закону України «Про

державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців».

Але тоді існує певна неузгодженість між положеннями цих двох законів.

Оскільки в ст.17

Законі України «Про банки і банківську діяльність» зазначено, що реєстрація банків здійснюється

шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру банків, після чого банк набуває

статусу юридичної особи.

А ч.3 ст.3 Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -

підприємців» встановлює, що банки набувають статусу юридичної особи

лише з моменту їх

державної реєстрації у порядку, встановленому вищезазначеним законом.

Відповідно до ч.4 ст.27 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та

фізичних осіб - підприємців» дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення

державної реєстрації юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи.

Отже, існує певна неузгодженість між

двома законодавчими актами, оскільки

встановлюється різний момент набуття статусу юридичної особи:

1) внесення запису до Державного реєстру банків;

2) внесення запису до Єдиного державного реєстру.

Тому було б доцільним внести зміни до Закону України «Про банки і банківську

діяльність», в тій частині, що факт внесення даних до Державного реєстру банків не

тягне за

собою набуття банком статусу юридичної особи. А він набуває такого статусу лише після

внесення даних до Єдиного державного реєстру.

Такий підхід в ситуації, що на сьогодні склалася є найоптимальнішим. Оскільки банки

спочатку проходять спеціальний порядок реєстрації, а потім вже загальний. Тому внесення даних

до Державного реєстру банків не

буде підставою для визнання банку юридичної особою до того

моменту, поки він не пройде процедуру, передбачену Законом України «Про державну реєстрацію

юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» і не буде зроблено запис до Єдиного державного

реєстру.

Анатолій Дідур,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблеми щорічного підтвердження відомостей про

юридичну особу

Відповідно до ч. 7 статті 19 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб

та фізичних осіб - підприємців» від 15 травня 2003 року юридична особа зобов'язується щорічно

підтверджувати відомості стосовно себе. Дане положення може здатися, на перший погляд, не

дуже важливим, але наслідки, які настають за його невиконання можуть бути досить серйозними

призвести до ліквідації юридичної особи. Саме це, на мою думку, надає актуальності вибраній

мною темі, адже жоден керівник чи власник юридичної особи не може бажати її ліквідації через

таку дрібницю. Я називаю це «дрібницею» тому що з власного досвіду знаю, що підтвердження

відомостей є по-перше, безкоштовною процедурою, по-

друге, не складною. Необхідно мати тільки

час, адже черги у Державних адміністраціях не малі.

Обов'язок підтвердження відомостей стосовно юридичної особи законодавчо закріплений

з тією метою, щоб відомості, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та

фізичних осіб - підприємців були достовірними. Кожен досвідчений юрист знає, що ці відомості є

відкритими і посилатися на них, як на достовірні можна у суді, при укладенні різних договорів, під

час здійснення нотаріальних дій тощо. У статті 16 вищезазначеного закону закріплено, що Єдиний

державний реєстр створюється з метою забезпечення органів державної влади, а також учасників

458



цивільного обороту достовірною інформацією про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Саме тому своєчасне підтвердження відомостей є обов'язковим.

ч. 1 ст. 17 Закону говорить про те, що відомості, які включаються до Єдиного держаного

реєстру вносяться самими юридичними особами шляхом внесення записів на підставі

відомостей з відповідних реєстраційних карток та відомостей, що

надаються юридичними

особами державному реєстратору. Що стосується підтвердження відомостей про юридичну

особу, то завданням цієї процедури як раз і є забезпечення достовірності інформації, а саме:

контактних телефонів, місцезнаходження, назви підприємства, його посадових осіб і т.д.

Відповідальність за достовірність і своєчасність підтвердження такої інформації

законодавець покладає на самих юридичних осіб. Так

, у ч. 7 статті 19 Закону зазначається,

що не пізніше тринадцяти місяців з дня подачі (надіслання рекомендованим листом)

останньої реєстраційної картки, що містить відомості про юридичну особу, юридична особа

зобов'язана подати (надіслати рекомендованим листом) державному реєстратору

реєстраційну картку встановленого зразка про підтвердження відомостей про юридичну

особу.

Які ж наслідки несе юридична

особа у разі не підтвердження відомостей або

надання недостовірних відомостей? Відповідно до ч. 2 статті 18 Закону якщо відомості, які

підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до

нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Це може призвести до

значних незручностей для

юридичної особи під час, наприклад, судового процесу. По-друге,

недовіра до юридичної особи з боку партнерів. Третє - це примусова ліквідація юридичної

особи. Так, якщо до Єдиного державного реєстру не внесено запис про відсутність юридичної

особи за її місцезнаходженням, то в разі неодержання реєстраційної картки про

підтвердження відомостей про юридичну особу у

встановлений строк, а також у разі

одержання державним реєстратором від органу державної податкової служби повідомлення

встановленого зразка про відсутність юридичної особи за її місцезнаходженням державний

реєстратор зобов'язаний у строк, що не перевищує десяти робочих днів з дати, яка

встановлена для подання реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну

особу,

або з дати одержання повідомлення від органу державної податкової служби,

направити рекомендованим листом юридичній особі повідомлення про необхідність подання

державному реєстратору реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну

особу. У разі повернення до державного реєстратора рекомендованого листа з відміткою

відділення зв'язку про відсутність юридичної особи за вказаною адресою або неподання

юридичною особою протягом місяця з дати направлення їй відповідного повідомлення

реєстраційної картки про підтвердження відомостей про юридичну особу державний

реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про відсутність юридичної

особи за її місцезнаходженням або запис про відсутність підтвердження відомостей про

юридичну особу. Відповідно до ч. 2 ст. 38 Закону підставами для

постановлення судового

рішення щодо припинення юридичної особи, що не пов'язано з банкрутством юридичної

особи, зокрема є наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної

особи за вказаним її місцезнаходженням. Відповідальності у вигляді штрафів не передбачено.

Головною проблемою підтвердження відомостей для юридичних осіб є те, що не

завжди можна вирахувати

, коли саме подавалося останнє підтвердження або вчинялися інші

реєстраційні дії. На жаль, ніяких підтверджуючих документів державні реєстратори не

надають. Ще однією проблемою є те, що коли, наприклад, юридична особа входить в певний

холдинг, який обслуговується певною консалтинговою компанією, то вирахувати по якому

підприємству коли слід подавати підтвердження дуже складно. Добре

коли юридичних осіб

лише дві чи три, а що робити, коли їх декілька десятків? Звісно, можна чекати листа від

державного реєстратора, але бувають ситуації коли юридична особа не знаходиться за своєю

юридичною адресою. Тому проблема несвоєчасного підтвердження відомостей є досить

поширеною, її вирішення я бачу у правильній організації роботи всередині компанії

постійного моніторингу даного питання співробітниками. Крім того, стосовно законодавчої

неврегульованості, то варто було б внести корективи до Закону України «Про державну

реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців» задля полегшення його практичного

використання.

459



Ліана Доля,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблемні питання співвідношення збитків у цивільному та господарському

законодавстві

Актуальність теми дослідження обумовлена необхідністю порівняння механізму правового

регулювання збитків у Цивільному кодексі України та Господарському кодексі України, які хоча і

містять схожі положення, проте не є тотожними.

За порушення умов договору винна

сторона несе різні форми відповідальності, передбачені

законодавством України. Однією з таких форм відповідальності є відшкодування збитків.

Обов’язок відшкодування збитків присутній в будь-якому зобов’язанні, якщо він прямо не

виключений законом або договором.

Поява і розвиток категорії збитків привертає до себе увагу. Спочатку у збитки кредитора

входили лише його фактичні

витрати, що виникли в результаті порушення зобов’язання. Згодом до

складу збитків включаються і майбутні витрати. Проблема, яка виникла при цьому на практиці

особливо у зовнішньоекономічній сфері, була пов’язана з відсутністю часових меж при стягненні

майбутніх витрат з боржника. Поширеним стає і зловживання зі сторони кредитора, адже

відшкодування суми

неодержаних доходів перетворилося в джерело додаткового благополуччя, а

порушення боржником свого зобов’язання стало бажаним для кредитора. У Цивільному та

Господарському кодексах України існують різні підходи при вирішенні деяких питань

відшкодування збитків.

Ст. 22 ЦК України визначає, що збитками є втрати, яких особа зазнала у зв’язку з

пошкодженням або знищенням речі

, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для

відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати

за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статті 224 та 225 ГК України встановлюють особливості відшкодування збитків у

господарських відносинах. Відповідно до ст. 224 ГК України

під збитками розуміють витрати,

зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею

доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов’язання або

додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Ст. 225 ГК України визначає склад збитків, вперше згадуючи про таку складову збитків, як

матеріальна

компенсація моральної шкоди. Законодавець ввів замість терміна «неодержані

доходи» термін «неодержаний прибуток», як такий, що дорівнює терміну «втрачена вигода».

Проаналізувавши ст. 22 ЦК України та статті 224 та 225 ГК України, можна говорити про

наявність значних термінологічних суперечностей, які існують в законодавстві. У ЦК йдеться про

упущену вигоду, а в ГК – про неодержані

доходи, неодержаний прибуток та втрачену вигоду.

Слід зауважити, що поняття доходи та прибутки не є тотожними у податковому

законодавстві. Доходи являють собою всі надходження, які особа могла б мати. А прибуток – це

форма чистого доходу, що визначається різницею між доходом та витратами, які були для цього

здійснені. Таким чином, доходи є

значно ширшим поняттям, ніж прибутки. Хоча для правильного

застосування термінів треба визначити не економічний їх зміст, а юридичний. Але на цьому

суперечності не закінчуються.

Краще конкретизовані реальні збитки в ЦК, які проявляються у зв’язку з пошкодженням

або знищенням речі, а в ГК реальні збитки проявляються у втраті або пошкодженні

майна. Різниця

полягає у поняттях «знищення» та «втрата», які не є тотожними, незважаючи на те, що в обох

випадках відбувається зменшення майнового активу потерпілої особи. Тому виникає потреба

широкого тлумачення складових елементів реальних збитків, до яких слід включити втрату,

пошкодження та знищення майна потерпілої особи.

Привертає увагу те, що положення ЦК

України включає до складу збитків не тільки

витрати, які особа зробила, а і ті, що вона мусить зробити для відновлення свого порушеного

права. Дійсно, адже потерпіла особа не зобов’язана вчиняти дії щодо відновлення свого

порушеного права на момент пред’явлення вимог. Це може бути обумовлено майновим критерієм.

Натомість ГК

України включає до складу збитків лише витрати, понесені стороною, яка

зазнала збитків, і тому не дає гарантій відшкодування збитків у формі майбутніх витрат на

460



відновлення порушеного права. Дана норма має на увазі уже понесені управненою стороною

фактичні витрати.

Віденська конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., яка

відповідно до Конституції України є частиною національного законодавства України, передбачає

застереження, згідно якого збитки, що підлягають відшкодуванню, понесені внаслідок порушення

договору, не можуть перевищувати шкоди, яку

сторона, що порушила договір, передбачувала або

повинна була передбачувати в момент укладення договору як можливий наслідок його порушення,

враховуючи обставини, про які вона в той час знала чи повинна була знати.

Маючи перевагу перед нормами національного законодавства, норми Віденської конвенції

стверджують такий підхід, що сторона, яка не виконала договірні зобов’

язання, не обтяжується

компенсацією шкоди, яку вона ніколи б не могла передбачити в момент укладення договору і

ризик настання якої вона б могла покрити страхуванням.

Досить цікаве положення міститься в Законі України «Про зовнішньоекономічну

діяльність», яке полягає в тому, що одними із форм застосування майнової відповідальності у

зовнішньоекономічній сфері є матеріальне

відшкодування прямих та побічних збитків. А у

Цивільному кодексі Російської Федерації навпаки побічні збитки є невід’ємними від прямих

збитків і в силу їх віддаленості у просторі та часі від самого факту порушення зобов’язання не

підлягають відшкодуванню.

Отже, незважаючи на різні підходи цивільного та господарського законодавства до складу

збитків,

що підлягають відшкодуванню, у господарських правовідносинах необхідно керуватися

нормами Господарського кодексу України, тому що його положення є спеціальними, а значить і

більш вдалими та ефективними у даній сфері.

Аліна Дронова,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Правові проблеми утворення холдингових компаній

Економічна тенденція до концентрації капіталу зумовила появу такого

особливого суб’єкта

господарських відносин як холдингова компанія. У зв’язку з підвищенням ролі в сучасній

економіці холдингових компаній виникає необхідність розвитку та вдосконалення відповідної

законодавчої бази, оскільки вказівки закону не завжди відповідають практичному досвіду. Закон

України «Про холдингові компанії в Україні» має ряд неврегульованих питань, зокрема щодо

утворення холдингових

компаній.

Відповідно до ч. 1 ст.3 вказаного Закону України «Про холдингові компанії в Україні»

холдингові компанії можуть утворюватися: а) органами, уповноваженими управляти державним

майном, державними органами приватизації самостійно або разом з іншими засновниками шляхом

об’єднання у статутному фонді холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв); б) іншими

суб’єктами на договірних засадах

. При аналізуванні даної норми виникає питання, які саме

суб’єкти можуть створювати холдингові компанії та в яких випадках.

Державна реєстрація холдингових компаній проводиться державним реєстратором у

порядку, встановленому Кабінетом Міністрів відповідно до Закону України «Про державну

реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та інших нормативно-правових актів.

Спеціально уповноважений

орган з питань державної реєстрації забезпечує ведення Державного

реєстру холдингових компаній України (п.п. 2,3 ч.4 ст. 3 Закону України. «Про холдингові

компанії в Україні»). На сьогодні таким органом є Державний комітет з питань регуляторної

політики та підприємництва, однак до переліку його повноважень не внесено ведення Єдиного

державного реєстру холдингових компаній України, а

також не затверджено Кабінетом Міністрів

України порядок проведення державної реєстрації холдингових компаній. Таким чином, закон не

визначає, як вносити відомості до Державного реєстру холдингових компаній та провадити

державну реєстрацію. У зв’язку з цим, виникає питання, чи потрібна взагалі особлива процедура

реєстрації холдингових компаній. Тому дана норма, на мою думку,

є дещо невиправданою,

оскільки фактично така реєстрація не тягне за собою специфічних для даного суб’єкта наслідків.