Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених

Подождите немного. Документ загружается.

461



У ст. 4 Закону України «Про холдингові компанії в Україні» зазначено, що рішення про

утворення холдингової компанії приймається власниками холдингових корпоративних пакетів

акцій (часток, паїв) та оформлюється відповідним договором. Однак, законодавець не визначає ні

мету, ні порядок укладення такого договору. Крім того, може виникнути певна неузгодженість з

даною нормою у разі, якщо

є лише один власник холдингового корпоративного пакета.

У міжнародному праві існує договірний спосіб, але на рівні утворення холдингової групи, -

це укладення між підприємствами підприємницького договору про встановлення вирішальної

залежності. Законодавством України такого не передбачено, проте такий спосіб, порівняно з

попереднім, є більш раціональним. Однак, і в даному випадку слід зважати

на доцільність

регламентування порядку та змісту такого договору, оскільки лише підписання договору про

встановлення вирішальної залежності, без вчинення конкретних дій, не дає змоги суб’єкту

господарювання стати корпоративним підприємством.

Тому, норма статті 4 Закону України «Про холдингові компанії в Україні» щодо

договірного оформлення рішення про утворення холдингової компанії особами, які є власниками

холдингових корпоративних пакетів акцій (часток, паїв), не видається доцільною. З цього виникає

необхідність внести зміни до законодавства, що можна здійснити одним із шляхів: або виключити

дану норму з Закону або детального регламентувати договірний порядок утворення холдингових

компаній. Останній варіант, на мою думку, є більш прийнятним, оскільки створює певну

варіативність способів

утворення холдингових компаній, але в будь-якому разі вказану норму слід

деталізувати з урахуванням зазначених вище недоліків.

Неможливо не звернути уваги, також, на те, що Закон України «Про холдингові компанії в

Україні» конкретизував вимоги до організаційно-правової форми холдингової компанії: нею може

бути визнано лише акціонерне товариство. Зазначена вимога є дещо

непослідовною щодо права

суб’єктів господарювання, закріпленого у статтях 143 та 165 ГК незалежно від організаційно-

правової форми такого суб’єкта придбавати акції та інші цінні папери інших суб’єктів. Адже

придбання суб’єктом господарювання акцій інших суб’єктів може призвести до набуття

холдингового корпоративного пакета акцій двох або більше корпоративних підприємств,

тобто до

фактичного створення холдингу. Але, якщо цей суб’єкт не є акціонерним товариством, то за

Законом він не може бути визнаний холдинговою компанією.

На практиці контрольним пакетом акцій інших підприємств володіють суб’єкти

господарювання різних організаційно-правових форм, а не тільки акціонерне товариство. Таким

чином, немає ніякого сенсу в обмеженні

холдингових компаній акціонерною формою.

Отже, наведені вище аспекти вказують на необхідність вдосконалення та розширення

законодавчої бази, що повинно здійснюватись на основі використання наукових і практичних

досягнень у цій сфері.

Андрій Жаріков,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Неучасть у загальних зборах як підстава виключення учасника зі складу товариства з

обмеженою відповідальністю

Актуальність теми дослідження обумовлена виявленням певних недоліків законодавства у

встановленні підстав, за яких можливе виключення учасника зі складу товариства з обмеженою

відповідальністю.

Виключення учасника із товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ)

передбачено ч. 3 ст. 100 Цивільного Кодексу (далі – ЦК), яка при визначенні випадків, за яких

учасника може бути виключено

з товариства, та порядку його виключення відсилає до установчих

документів товариства та закону. Вказана норма дозволяє в установчих документах ТОВ

передбачити випадки, у разі настання яких учасника може бути виключено з ТОВ, наприклад,

невиконання учасником якогось із обов’язків. Поряд з тим, випадки, за яких учасника може бути

виключено із ТОВ

, визначено у ст. 64 Закону України «Про господарські товариства» (далі –

Закон). Згідно із ст. 64 Закону підставами для виключення учасника з ТОВ є: а) систематичне

462



невиконання або неналежне виконання своїх обов’язків та б) перешкоджання своїми діями

досягненню цілей товариства.

Ст. 64 Закону до підстав для виключення учасника з ТОВ відносить перешкоджання

учасником «своїми діями» досягненню цілей ТОВ. При цьому протиправними можуть визнаватися

дії, які полягають не тільки у невиконанні чи неналежному виконанні особою своїх обов’язків

, а і в

діях, що пов’язані із здійсненням нею своїх прав, які можуть порушувати права інших осіб (ч. 2 ст.

13 ЦК). Зокрема, згідно з ч. 3 ст. 13 ЦК є протиправними та не допускаються дії особи, які можуть

завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в іншій формі. Виходячи з цього

можна

дійти висновку, що зловживання правом може мати прояв не тільки у конкретних діях, які можуть

завдати шкоди, а й у формі бездіяльності, тим більше, якщо така бездіяльність є перешкоджанням

досягненню цілей ТОВ та створює загрозу завдання товариству шкоди. А отже, недопущення

особою зловживання правом є її прямим обов’язком.

Разом з цим, ст. 15 ЦК закріплює за кожною особою не тільки право на захист свого

цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а й право на захист свого

інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Зокрема, згідно зі ст. 19

ЦК особа, чиї законні права та інтереси порушуються іншою

особою, має право на їх самозахист,

який полягає у застосуванні засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать

моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що

порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим

порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися

договором або актами цивільного законодавства.

З огляду на наведене не викликає сумніву те, що виключення учасника з товариства у

випадку, передбаченому ст. 64 Закону, є саме самозахистом прав та законних інтересів ТОВ та

його добросовісних учасників, порушуваних учасником, який своїми діями та бездіяльністю

перешкоджає досягненню цілей ТОВ. Отже, можна зробити висновок, що

з цих підстав може бути

виключений учасник, який не тільки систематично не виконує свої обов’язки або виконує їх

неналежним чином, а і недобросовісно та нерозумно здійснює свої права, зловживає ними, якщо це

створює перешкоди у досягненні цілей ТОВ, а тим більше завдає йому шкоди або створює загрозу

її завдання.

Зокрема, прикладом такого зловживання правом може бути ухилення учасника від

участі у загальних зборах, у результаті чого ними не може бути прийняте рішення з важливих у

діяльності ТОВ питань.

Слід відзначити, що участь у загальних зборах не визначається законодавством як

обов’язок. У п. 3.10 Рекомендації президії Вищого господарського суду України від

28 грудня 2007

року № 04-5/14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з

корпоративних відносин» та у п. 29 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня

2008 року №13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів». Зазначається наступне.

Прийняття рішення про виключення учасника з ТОВ належить виключно до компетенції загальних

зборів учасників цього

ТОВ, ТОВ саме оцінює поведінку такого учасника і встановлює наявність

негативних для ТОВ наслідків у зв’язку з його діями чи бездіяльністю. У рішенні про виключення

учасника з ТОВ повинно бути обґрунтовано причини такого виключення і зазначено, які саме

факти невиконання статутних обов’язків стали підставою виключення учасника з товариства,

чому полягає систематичність невиконання учасником товариства його обов'язків, якими саме

діями (бездіяльністю) учасник перешкоджає досягненню цілей товариства. Господарські суди не

можуть приймати рішення про виключення учасника з ТОВ.

У наукових джерелах та у судовій практиці сьогодні відсутня єдина позиція для

кваліфікації систематичного ухилення від участі у загальних зборах як

підстави для виключення

учасника з ТОВ, оскільки згідно з ч. 2 ст. 12 ЦК нездійснення особою свого права не є підставою

для його припинення, крім випадків встановлених законом. Однак не викликає сумніву те, що

ухилення від участі у загальних зборах, як свідчить практика діяльності господарських

товариств, є не що інше, як зловживання

правом, що суперечить моральним засадам

суспільства, є недобросовісним та нерозумним, а в деяких випадках може суттєво

перешкоджати діяльності ТОВ або навіть її унеможливлювати. Усе це вказує на можливість

прийняття загальними зборами ТОВ на підставі ст. 64 Закону рішення про виключення

такого учасника з ТОВ.

463



Одним з шляхів вирішення цієї проблеми та уникнення дискусійних питань сьогодні,

крім внесення змін до законодавства та передбачення в ньому систематичне ухилення

учасника від участі у загальних зборах як окремої підстави для його виключення з ТОВ,

якщо така його бездіяльність перешкоджає досягненню цілей ТОВ, завдає шкоди або

створює загрозу її завдання

, є передбачення в установчих документах ТОВ обов’язків

учасників брати участь у загальних зборах та відповідних правових наслідків за ухилення від

його виконання.

На підставі викладеного можна зробити висновки, що важливість і значущість такого

способу самозахисту цивільних прав, як виключення зі складу ТОВ, є безсумнівними.

Неоднозначність, розпливчастість критеріїв, що обумовлюють

настання цієї санкції, значно

знижують позитивний ефект даного механізму.

Олег Заярний,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Про розмежування господарської та адміністративної юрисдикцій (на прикладі справ

про застосування господарських санкцій).

Вже багато років в доктрині господарського процесуального та адміністративного

процесуального права, правозастосовчій діяльності дискусійною залишається проблема

визначення підвідомчості

справ спеціалізованим судам, формування критеріїв її розмежування.

Особливо актуальною порушена проблема постає при реалізації норм, об’єднаних в інститут

господарсько-правової відповідальності.

Після введення в дію 01.09.2005 року Кодексу Адміністративного судочинства, підготовки

вищими судовими інстанціями окремих листів і рекомендацій, присвячених питанням

підвідомчості різних категорій справ, застосування норм матеріального і процесуального права

було приведено до певної узгодженої моделі. Разом з тим, запропонований розподіл справ про

застосування господарських санкцій між господарськими та адміністративними судами є досить

суперечливим і потребує уточнення існуючих і встановлення додаткових критеріїв розмежування

компетенції юрисдикційних органів.

Метою цієї роботи є дослідження підстав розмежування господарської та адміністративної

юрисдикцій на прикладі справ

про застосування форм господарсько-правової відповідальності.

Предметом дослідження виступає господарсько-правова відповідальність та встановлена

компетенція господарських і адміністративних судів з її реалізації. Слід зазначити, порушена у цій

роботі проблематика вже була предметом розгляду в роботах представників процесуального права:

В.Е. Беляневича, П. В. Крашеніннікова, В.В. Яркова, а також дослідників

інститутів матеріального

права: В.В. Вітрянського, Н.С. Кузнєцової, Б.І. Пугінського, В.С. Щербини та інших.

1. В доктрині процесуального права та судовій практиці поняття підвідомчість

розглядається, як визначена законом сукупність повноважень судів щодо розгляду справ,

віднесених до їх компетенції ст. 12 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК). У

рекомендаціях Президії

Вищого господарського суду «Про деякі питання підвідомчості та

підсудності справ господарським судам» від 17.06.2007 на основі положень ГПК та Кодексу

Адміністративного судочинства (далі КАС) були систематизовані критерії належності спорів до

підвідомчості господарських судів, відмежування їх від адміністративних справ. До них зокрема

належать: 1. суб’єктний критерій, значення якого полягає у віднесенні до

підвідомчості

господарських судів спорів за участю осіб, визначених у ст.1 ГПК. 2. предметний критерій, на

підставі якого до компетенції господарських судів належить розгляд і вирішення спорів, що

виникають з господарських правовідносин, визначених у ст. 3 Господарського кодексу України

(далі ГК), в тому числі з господарсько-договірних відносин, сторонами котрих виступають

суб’єкти

господарювання та органи державної влади або місцевого самоврядування. Згідно з ч.1 ст.

3 КАС, справою адміністративної юрисдикції є переданий на розгляд адміністративного суду

публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін виступає суб’єкт, що здійснює владні,

управлінські функції передбачені законодавством в тому числі виконання делегованих

повноважень.

464



2. Виходячи з наведених критеріїв розмежування господарської та адміністративної

юрисдикцій, до категорії господарських відносяться справи про застосування господарських

санкцій у відносинах за участю суб’єктів господарювання, а також між ними та органами

державної влади чи місцевого самоврядування, якщо підставою виникнення господарських

правовідносин є договір. Спори пов’язані із застосуванням відповідальності за

порушення

господарських зобов’язань, заснованих на владному підпорядкуванні сторін, коли однією з них

виступає державний орган, в тому числі всі справи щодо застосування адміністративно-

господарських санкцій вирішуються адміністративними судами. Однак, з наведених правил

окремими імперативними нормами законодавства передбачені винятки. В першу чергу це

стосується вирішення спорів, пов’язаних із застосуванням законодавства

про економічну

конкуренцію, віднесених ч.1 ст. 60 Закону України « Про захист економічної конкуренції» до

виключної підвідомчості господарських судів.

3. Незважаючи на нібито сформовану позицію спеціалізованих судів з відповідної

проблематики, вироблені критерії розмежування підвідомчості справ про господарсько-правову

відповідальність потребують певного уточнення і доопрацювання. Така думка обумовлена

кількома обставинами: по-перше – визначена у

ст.17 КАСУ підвідомчість справ адміністративним

судам не узгоджується з критеріями відмежування господарських від інших правовідносин,

зокрема, кваліфікація будь-яких спорів за участю державних органів, як адміністративно-правових;

по-друге – така нормативна колізія призводить до розмежування справ про застосування

господарсько-правової відповідальності, наприклад про стягнення неустойки, відшкодування

збитків, тощо лише за

критерієм суб’єктного складу спірних правовідносин; по-третє – чинне

законодавство не передбачає, а судова практика не завжди враховує такий критерій, як підстава

господарсько-правової відповідальності; по-четверте – закріплена у ст. 12 ГПК і ст. 17 КАС

підвідомчість справ не враховує завдання та функції, покладені на відповідальність у сфері

господарювання.

4. Для усунення перелічених

недоліків процесуального законодавства та удосконалення

судової практики слід ч.1 ст. 12 ГПК і ч.3 ст. 17 КАС доповнити нормою, згідно з якою

пріоритетним при встановленні підвідомчості справ господарському чи адміністративному суду є

предметний критерій, тобто, характер спірних правовідносин. Це дозволить узгодити норми

матеріального і процесуального права, забезпечити правильність встановлення та реалізацію

господарських санкцій

. Що ж до суб’єктного критерію розмежування компетенції судів, на наш

погляд, розгляд справ про застосування господарських санкцій до суб’єктів господарювання мають

вирішуватися господарськими судами. Наведене уточнення дає змогу об’єднати в одну категорію

спори, що виникають з господарських правопорушень, підвищити ефективність правозастосовчої

діяльності.

З урахуванням проведеного дослідження доходимо

наступних висновків: 1. вирішення

питання про розмежування підвідомчості справ про застосування господарсько-правової

відповідальності повинно вирішуватися з урахуванням єдності норм матеріального і

процесуального права в межах національної правової системи; 2. при вирішенні питання про

підвідомчість справ про реалізацію господарських санкцій головним виступає предметний

критерій, тобто характер спірних правовідносин; 3. пропонуємо ст. 12 ГПК доповнити нормою

такого змісту: Виключно господарськими судами розглядаються справи про покладення на

суб’єкта господарювання господарсько-правової відповідальності, якщо підставою її застосування

виступає господарське правопорушення. Ч.5 ст.17 КАС викласти в такій редакції у порядку

адміністративного судочинства вирішуються спори, пов’язані з притягненням до відповідальності

органів державної влади та місцевого самоврядування, їх посадових

та службових осіб, а також усі

справи про порушення бюджетного, податкового, митного законодавства та законодавства про

ціни і ціноутворення.

465



Євгенія Зубчевська,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Питання вдосконалення правового регулювання іноземного інвестування в Україні

Актуальність теми дослідження обумовлена необхідністю збільшення обсягу іноземних

інвестицій, що є показником інтеграції України в світове співтовариство. Цей розмір прямо

пропорційний привабливості об`єкта інвестування.

Політична та економічна нестабільність, що панує сьогодні в

країні, суттєво зменшує

надходження іноземних інвестицій в Україну. Однак, не потрібно зменшувати роль ефективного

правового регулювання інвестиційного процесу. Перешкоди адміністративно-правового характеру

- найперші, з якими стикаються іноземні інвестори. Наявна нестабільність, заплутаність,

суперечливість правового поля, численність підзаконних актів, бюрократизм і високий рівень

корупції. На жаль, на сьогодні в Україні відсутній єдиний

реальний механізм забезпечення

практичної реалізації встановлених способів захисту прав іноземних інвесторів. Закон є

недосконалим в цій галузі, а ті права та гарантії, які прописані, не забезпечуються достатньо

сумлінно.

Після здобуття незалежності в Україні здійснено низку заходів, спрямованих на

забезпечення законодавчого врегулювання в цій сфері. Першими нормативними актами були:

Закон України “Про

захист іноземних інвестицій” від 10.09.1991 року, який є чинним на

сьогоднішній день; Закон України “Про іноземні інвестиції” від 13.03.1992 року, Декрет Кабінету

Міністрів України від 20.05.1993 року №55-93 “Про режим іноземного інвестування”, Закон

України “Про державну програму заохочення іноземних інвестицій в Україні”, які пізніше були

скасовані Законом України “Про режим іноземного інвестування” від 19. 03. 1996

року.

23. 03. 2006 року в силу вступив Закон України “Про цінні папери та фондовий ринок”,

який включив іноземного інвестора до кола учасників фондового ринку. Інвестори, які не мають

достатніх знань або можливостей стежити за станом ринку цінних паперів, звертаються до

інвестиційних фондів та інвестиційних компаній. В Україні на сьогоднішній день діє Закон

України “Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)” від

15.03.2001 року.

Однак, чинне законодавство має ряд прогалин. Відсутні певні законодавчі акти, які б

відповідали сучасному стану розвитку відносин власності. Неузгодженість Цивільного та

Господарського кодексів, відсутність нової редакції Закону України «Про власність» - все це є

перепонами в процесі залучення іноземних

інвестицій. Практика правозастосування свідчить, що

чинне законодавство дає змогу відчужувати власність за рішенням суду, а тому, нажаль, маємо

непоодинокі випадки прийняття упереджених судових рішень в інтересах окремих суб’єктів.

Таким чином, значна частина прибутків вивозиться з України для інвестування в офшорних зонах

або в економічно розвинутих країнах, де капітал захищений від

ризиків. Країни зі слабкими

законами щодо прав та обов’язкiв акціонерів та із слабким судовим устроєм просто не цікавлять

іноземних інвесторів.

Також, однією з дієвих форм захисту іноземних інвестицій є страхування ризиків

інвесторів. За кордоном створені спеціалізовані страхові організації трьох категорій: міжнародні,

державні та приватні. В Україні також починають

працювати міжнародні організації у сфері

страхування ризиків. Однак, цьому питанню не приділено достатньої уваги. У страховій практиці

відома велика кількість видів страхування, що забезпечують страховим захистом майнові інтереси

інвесторів.

На жаль, сьогодні суттєвою є кількість факторів, які зменшують інвестиційну

привабливість нашої держави.

Україна стала на шлях зближення національного законодавства із законодавством

ЄС, в

тому числі і в цій сфері. Необхідність запозичення позитивного іноземного досвіду різних видів

стимулювання великих інвестиційних проектів сьогодні ніхто не заперечує. Потребує

налагодження процесуальна форма захисту, яка визначається характером прововідношення або

правопорушення, суб`єктивним складом. Уваги заслуговує також страхування ризиків інвесторів,

питання самозахисту та ін.

466



Необхідний розвиток та удосконалення юридичних гарантій, які будуть оформлені на

законодавчому рівні (урядовими програмами або концепціями).

Яким би не був великим економічний потенціал країни, вона не зможе привернути багато

іноземних інвестицій, якщо не забезпечить прозорі, прості та стабільні умови для інвесторів.

Налагодження інвестиційного клімату в країні шляхом забезпечення надійної законодавчої

бази

є на сьогоднішній день пріоритетним завданням, що стоїть перед державою.

Владислав Кирпун,

Кіровоградський юридичний

інститут ХНУВС

Особливості штрафу як міри юридичної відповідальності за зловживання

монопольним (домінуючим) становищем на ринку

Юридична відповідальність за порушення антимонопольного законодавства виникає на

підставі норм права, вона тісно пов'язана із санкціями правових норм

і в цій якості є примусово

виконуваним обов’язком, що виникає у зв’язку з правопорушенням і реалізується в конкретних

охоронних правовідносинах в антимонопольній сфері.

За зловживання монопольним становищем здійснюється державний вплив у вигляді

юридичної відповідальності, застосування якого необхідне як стабілізуючий механізм,

спрямований на усунення диспропорції на ринку і поновлення конкурентних

відносин.

До числа найбільш поширених мір відповідальності за зловживання монопольним

становищем слід, насамперед, віднести штрафи, що накладаються органами Антимонопольного

комітету України.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» передбачає штраф у розмірі до

десяти відсотків доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт,

послуг) за останній звітний рік, що

передував року, в якому накладається штраф (п.2 ст.52). Тобто,

вдвоє збільшений розмір штрафів порівняно з раніше діючим Законом “Про обмеження

монополізму та недопущення недобросовісної конкуренції у підприємницькій діяльності”. На

перший погляд, у новому Законі розмір штрафів істотно збільшений. Однак, як вірно зауважують

А.Золотухін і Є.Настина, покарання стало менш жорстоким

, оскільки раніше порушники

законодавства про захист економічної конкуренції, крім штрафу повинні були віддавати державі

ще і незаконно отриманий прибуток. Зараз суб'єкти господарювання платять тільки штраф.

Незважаючи на широку поширеність штрафів як мір юридичної відповідальності за

порушення антимонопольного законодавства, їхня галузева належність залишається нез’ясованою.

Це стосується і всіх інших

застосовуваних контролюючими органами подібних санкцій,

іменованих у літературі економічними (штрафними) або фінансовими. Деякі вчені вважають таку

відповідальність цивільно-правовою, а інші – адміністративною.

Вважаємо, що не можна погодитися з тим, що штраф, що накладається на суб’єктів

господарювання за порушення антимонопольного законодавства, є різновидом адміністративних

штрафів.

Порівняльний аналіз деяких матеріальних і процесуальних

-правових характеристик

адміністративного штрафу і штрафу за ст.52 Закону «Про захист економічної конкуренції», дає

можливість виділити чимало істотних особливостей останніх, що підтверджує самостійний, не

адміністративно-правовий характер штрафу, що накладається органами Антимонопольного

комітету України на суб’єктів господарювання за порушення антимонопольного законодавства.

По-перше, відрізняються фактичні підстави адміністративного штрафу й

аналізованого

штрафу і, отже, застосування до них відповідних санкцій. Підставою адміністративної

відповідальності є адміністративне правопорушення, у той час як підставою штрафу за

порушення антимонопольного законодавства, передбаченого ст.52 Закону “Про захист

економічної конкуренції”, є господарське правопорушення.

По-друге, істотно відрізняються суб’єкти, до яких застосовуються зазначені штрафи.

Суб’єктами адміністративної відповідальності є

фізичні особи (громадяни і посадові особи

відповідно до ст.27 КпАП України), тоді як суб’єктами штрафу, що стягується за порушення

антимонопольного законодавства згідно зі ст.52 Закону, є як фізичні, так і юридичні особи -

467



суб’єкти господарювання.

По-третє, адміністративний штраф застосовується за учинення винного

адміністративного проступку, у той час як штраф за ст.52 Закону може застосовуватися без

урахування й оцінки вини правопорушника.

По-четверте, за адміністративні правопорушення передбачені адміністративні

стягнення, перелік яких визначений адміністративним законодавством, у той час як аналізовані

штрафи не віднесені до

мір адміністративного стягнення.

По-п’яте, адміністративні штрафи застосовуються відповідно до законодавства, що

регламентує провадження у справах про адміністративні правопорушення, тоді як штрафи за

ст.52 Закону “Про захист економічної конкуренції” застосовуються відповідно до особливої

процедури розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства, регламентованої

Законом.

Отже, штрафи за ст.52 Закону мають специфічний

механізм застосування, який

суттєво відрізняється від процесуального режиму, передбаченого КпАП України, щодо

застосування адміністративних штрафів.

Вважаємо, що стягнення (накладення) штрафів органами Антимонопольного комітету

України із суб'єктів господарювання за порушення антимонопольного законодавства слід

розцінювати як особливу міру господарсько-правової відповідальності.

Олексій Кисельов,

Одеська національна юридична академія

Необхідність законодавчого врегулювання

надання державної допомоги суб’єктам

господарювання

Актуальність теми дослідження обумовлюється передусім необхідністю встановлення

контролю за наданням державної допомоги суб’єктам господарювання в Україні, та чітких

критеріїв розмежування, за якими приймається позитивне чи негативне рішення по наданню

державної допомоги тому чи іншому підприємству. У свою чергу, необхідніть введення контролю

за її наданням

обумовлено цілою причин, серед яких є і «внутрішні», і «зовнішні». Серед перших:

необхідність підвищення ефективності та дієвості механізму конкуренції на національному ринку,

зменшення обсягів та підвищення ефективності використання бюджетних коштів, запровадження

засад цивілізованого лобіювання інтересів певних галузей або підприємств; серед других:

міжнародні обов’язки України, пов’язані зі вступом її

до Світової організації торгівлі та

європейською інтеграцією. Останнє закріплено, наприклад, в Угоді про Партнерство та

Співробітництво між Україною та Європейським Співтовариством, Плані дій Україна - ЄС,

підписаного 21 лютого 2005 року (де, зокрема, у п. 2.2. міститься умова «…у створенні повністю

функціонуючої економіки, включаючи ціноутворення, контроль за державною допомогою…»)

Але поки що, на жаль, в

Україні досі нема легального чи доктринального визначення

поняття державної допомоги суб’єктам господарювання та переліку її форм. Антимонопольним

комітетом України (АМКУ) у взаємодії з іншими органами державної влади та громадськістю був

розроблений законопроект «Про державну допомогу», в якому була зроблена така спроба. Та

незважаючи на багато позитивних моментів, в ньому

були серйозні недоліки, і він не був

прийнятий.

Друга спроба, теж невдала, була зроблена в 2006 році у вигляді проекту Закону України

«Про внесення змін до Закону України «Про захист економічної конкуренції». В ньому дається

визначення самого поняття «державна допомога», де крім компенсаційної ознаки такої підтримки

зазначається, що суб'єкт господарювання

одержує економічні переваги, які він за звичайних умов

не одержав би без державної підтримки; а також пропонуються механізми застосування наявних

повноважень Антимонопольного комітету України щодо запобігання, виявлення та припинення

порушень законодавства про захист економічної конкуренції в процесі здійснення контролю за

наданням державної допомоги.

На сьогоднішній день можна говорити про існування двох

основних систем регулювання

державної допомоги, які мають визначальний вплив на державну політику в цьому секторі

практично усіх країн світу: система угод СОТ щодо субсидій та система законодавства ЄС щодо

468



контролю за державною допомогою. Абсолютна більшість держав регулюють надання державної

допомоги або шляхом прямої трансформації норм відповідних міжнародних угод, підписаних

ними в рамках СОТ, або шляхом відповідного застосування механізмів контролю за державною

допомогою, які діють на території ЄС.

На мою думку, для вирішення проблеми відсутності законодавчого врегулювання

надання державної допомоги суб

’єктам господарювання потрібно розробити закон «Про

державну допомогу суб’єктам господарювання», в якому будуть відображені наступні

положення:

• визначення сфери застосування цього закону та поняття державної допомоги суб’єктам

господарювання;

• визначення характерних ознак державної допомоги та вичерпний перелік її форм;

• гармонізація положень різних нормативно-правових актів, що регулюють

окремі форми

надання державної допомоги підприємствам в різних галузях економіки (сільскому господарстві,

машинобудуванні, банківському секторі тощо)

• встановлення переліку органів влади, які можуть бути надавачами державної допомоги, а

також визначення уповноваженого органу (системи органів) для здійснення контролю за її

наданням та використанням з точки зору її впливу на конкуренцію;

•

процедура заявки підприємства на отримання державної допомоги та її реєстрації;

• чіткі критерії оцінки доцільності надання державної допомоги;

• нагляд за державною допомогою, який включає в себе оцінку відповідності допомоги,

що надається, а також заходи за результатами такої оцінки;

• моніторинг надання та використання допомоги, зокрема збір та обробку інформації про

допомогу;

• контроль державної допомоги

• складання та оприлюднення щорічних доповідей про результати моніторингу;

• ведення реєстру надання державної допомоги;

та інші положення.

І ще один момент потрібно відмітити: прийняття нормативної бази у вказаній сфері не

повинно бути зведене до простого копіювання норм права СОТ або ЄС, а потребує подальшого

наукового дослідження з метою формування ефективної для української економіки системи

надання державної допомоги.

Микита Козачук,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Співвідношення між свободою та обмеженнями у сфері господарювання

Вирішення питання щодо оптимального поєднання свободи та її обмежень є ключовим для

права взагалі, в тому числі для господарського права,

як комплексної галузі права, що поєднує у

собі приватно-правові та публічно-правові засади.

Більшість погодиться з тим, що співвідношення свободи підприємницької діяльності та її

обмежень повинно бути збалансованим, розумним, адекватним та оптимальним. Проте кожна зі

вказаних категорій є оціночною. Тому необхідно виявити конкретні засоби, які дозволять

визначити оптимальність співвідношення свободи

та обмежень у певній правовій нормі.

Вбачається, що зазначеної мети можна досягти використовуючи принцип пропорційності

(співрозмірності).

Принцип пропорційності є загальним принципом права. Він спрямований на захист прав,

свобод та інтересів особи, вимагаючи, щоб державне втручання у ці права та свободи через

прийняття та застосування правових актів відповідало своїй меті. Принцип

пропорційності тісно

пов'язаний з принципом верховенства права і є необхідною умовою його реалізації.

Для ілюстрації оцінки необхідності запровадження обмежень у сфері господарювання

необхідно використати відповідну практику Європейського суду з прав людини. Прикладами

вирішення Європейським Судом з прав людини питання допустимості обмежень прав і свобод у

сфері господарювання у конкретних

випадках є справи «Інтерсплав проти України», «Компанія

469



«Джей. Ей. Пай (Оксфорд)» проти Сполученого Королівства», «Компанія «Кола Ест» та інші проти

Франції», «Мегадат.ком СРЛ проти Молдови», «Газус Дозір унд Фьодертехнік ГмбХ проти

Нідерландів» та ін..

Завдяки діяльності Європейського суду з прав людини склалися критерії припустимого

втручання держави, засновані на принципі пропорційності, унаслідок чого він набуває

універсального значення.

Здійснюючи оцінку правомірності та виправданості обмежень, Суд

послідовно вирішує чотири групи питань: 1) чи було оскаржуване обмеження (втручання)

передбачене законом; 2) чи переслідувало воно одну з легітимних цілей, зазначених у Конвенції; 3)

чи було воно «необхідним у демократичному суспільстві»; 4) чи було воно пропорційним до тієї

правомірної мети, якої намагалися досягти. При цьому такі критерії

стосуються як нормативно-

правових, так і індивідуально-правових актів.

Хоча принцип пропорційності у Конституції України (далі – КУ) та у законодавстві

України прямо не сформульований, п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України

передбачає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних

повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (

вчинені) вони, серед іншого,

пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими

наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це

рішення (дія). Крім того, в силу ст.17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики

Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді

справ Конвенцію та практику

Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

Крім того, Конституційний Суд України у своїх рішеннях вже використовує цей принцип.

Принцип пропорційності у сфері господарювання був використаний Конституційним Судом

України у рішенні №2-рп/2005 від 24.03.2005 (справа про податкову заставу) та у рішенні №5-

рп/2007 від 20.06.2007 (

справа щодо кредиторів підприємств комунальної форми власності).

Застосування принципу пропорційності для визначення доцільності та легітимності

певного обмеження, встановленого нормативно-правовим чи індивідуально-правовим актом,

полягає у наступному. Перш за все необхідно визначити мету запровадження таких обмежень та

чи є така мета легітимною. При цьому у випадку, якщо обмеження запроваджуються

індивідуально-

правовим актом, а також підзаконним нормативно-правовим актом, необхідно

визначити чи відповідають вони закону.

Перелік легітимних цілей, з метою досягнення яких дозволяється обмеження прав людини,

визначений у КУ. Статтею 64 КУ проголошено, що конституційні права і свободи людини і

громадянина (у т. ч. і свобода підприємницької діяльності, не забороненої законом) не можуть

бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Як випливає зі змісту КУ, це

наступні випадки: захист від посягань на права і свободи, честь і гідність інших людей (ст.3, ч.1

ст.68 КУ); забезпечення соціальної спрямованості економіки (ч.4 ст.13 КУ); захист конкуренції та

протидія зловживанням монопольним становищем на ринку, недобросовісній конкуренції (ч.3

ст.

42 КУ); забезпечення захисту прав споживачів та здійснення контролю за якістю і безпечністю

продукції, усіх видів послуг і робіт (ч.4 ст.42 КУ); захист Вітчизни, незалежності та територіальної

цілісності України, шанування її державних символів (ч.1 ст.65 КУ); охорона природи, культурної

спадщини (ст.66 КУ); обов’язок сплачувати податки і збори (ч.1 ст.67

КУ).

По-друге, слід оцінити пропорційність здійснених обмежень меті, що переслідується. При

здійсненні оцінки пропорційності слід визначити чи можливо досягти легітимної мети, що

переслідується за допомогою заходів, які були б менш обтяжливими для прав та свобод

заінтересованої особи. З цього випливає, що обмеження не повинні бути надмірними або такими,

що

є більшими ніж необхідні для реалізації поставленої мети. Таким чином, за допомогою

принципу пропорційності встановлюється баланс між публічним та приватним інтересами.

Підсумовуючи зазначене, вважаю, що принцип пропорційності повинен використовуватись

для оцінки співвідношення між свободою та обмеженнями у сфері господарювання. Незважаючи

на певну суб’єктивність в оцінці пропорційності обмежень до мети, що

переслідується, склалася

широка судова практика Європейського суду з прав людини у його застосуванні. Використання

принципу пропорційності призведе до більшої обґрунтованості нормативних обмежень свободи у

сфері господарювання та, як наслідок, до вищого ступеня забезпечення свободи підприємницької

діяльності.

470



Надія Козопас,

Донецький національний університет

Звернення стягення на предмет іпотеки, особливості щодо житлового приміщення

Актуальність теми обумовлена позитивними тенденціями у розвитку економіки України,

які створюють передумови для впровадження і розвитку механізмів іпотечного кредитування.

Необхідність створення іпотечного ринку диктується також новизною, масштабами і складністю

завдань ринкової трансформації національної економіки, забезпечення

динамічного її розвитку.

Іпотека як спосіб забезпечення виконання кредитних зобов'язань є привабливим для банка

– кредитора (іпотекодержателя) перш за все реальною можливістю задоволення своїх вимог за

рахунок нерухомого майна у разі невиконання кредитного зобов'язання (або будь-якого іншого

основного зобов'язання) боржником - іпотекодавцем. I тому цілком зрозуміло, що звернення

стягнення

на предмет іпотеки для банка є досить важливим питанням в його повсякденній роботі.

Відповідно до вимог ст. 7 Закону "Про іпотеку" (Далі - Закон) за рахунок предмета іпотеки

іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному

обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї

вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення

цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також

забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування:

• витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним

зобов'язанням і зверненням

стягнення на предмет іпотеки;

• витрат на утримання і збереження предмета іпотеки;

• витрат на страхування предмета іпотеки;

• збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Згідно зі ст. 33 Закону в разі невиконання або неналежного виконання боржником

основного зобов'язання іпотекодержатель має право задовольнити

свої вимоги за основним

зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки виникає також у разі

порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором (ст. 12 Закону).

У разі порушення провадження у справі про відновлення платоспроможності іпотекодавця,

визнання його банкрутом або при ліквідації юридичноі

особи — іпотекодавця — іпотекодержатель

набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання строку виконання

основного зобов'язання, якщо іпотекодержатель і правонаступник іпотекодавця не досягнуть згоди

про інше.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду,

виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Та не

зважаючи на вище наведене проблеми реалізації предмета застави все ж таки існує.

Згідно зі ст. 40 Закону звернення стягнення на переданий в іпотеку житловий будинок чи житлове

приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів і членів їх сімей.

Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення в

обумовлений або

інший погоджений сторонами строк добровільно, їх виселяють примусово на підставі рішення

суду.

Житловим кодексом України (Далі – ЖК України) також передбачено захист забезпечення

вимог кредитора (ст. 109, 132

та 132

) виселення із займаного житлового приміщення допускається

на підставах, установлених законом, - здійснюється воно добровільно, або в судовому порядку.

Попри те, що ці норми аналогічні Закону та у сукупності підтверджують право кредитора виселити

мешканців відповідного будинку. Квартири тощо, ЖК України містить також інші положення:

відповідно до ст. 132

виселення громадян при зверненні стягнення на житлові приміщення, що

були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи інші особи, повернення якого

забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення, є підставою для надання цим

громадянам житлових приміщень із фондів житла для тимчасового проживання.

Якщо проаналізувати судову практику по даним справам, то можна

зробити висновок, що

суди не приймають антисоціальних, негуманних рішень щодо виселення громадян із займаного