Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених

Подождите немного. Документ загружается.

441



Определяя правовую характеристику договора фрахтования морского судна, следует

отметить проблему соотношения договора фрахтования с договором морской перевозки, а также

договором имущественного найма.

В.Г. Забелин, А.Н. Шемякин, Т.Р. Короткий и другие говорят лишь о присутствии

элементов договора аренды в договоре фрахтования судна на время, так как "тайм-чартер

предусматривает

помимо использования самого судна услуги людей (экипажа), которые

обеспечивают функционирование судна. Естественно, что услуги экипажа и сами члены экипажа

не могут быть предметом имущественного найма".

Определяя правовую характеристику данного договора следует отметить такие

особенности договора фрахтования судна на время:

Во-первых, данные правоотношения предполагают наличие двух сторон – судовладельца и

фрахтователя.

Как первая сторона, так и вторая, могут быть «множественным» субъектом, то есть,

например, судно может находится в общей долевой собственности.

Во-вторых, судно предоставляется фрахтователю временно, т.е. на обусловленный срок, по

истечении которого фрахтователь обязан возвратить его судовладельцу, а значит, договор

фрахтования носит срочный характер.

В-третьих, договор фрахтования судна

на время представляет собой возмездное

соглашение: судно предоставляется за определенную плату.

В-четвертых, рассматриваемое соглашение заключается «…для перевозок грузов,

пассажиров или для иных целей торгового мореплавания». Возможность заключение договора в

иных целях торгового мореплавания – это одно из основных отличий договора фрахтования судна

на время от договора морской перевозки. Между тем,

как подчеркивают исследователи,

эксплуатация зафрахтованного на время судна может осуществляться только в целях торгового

мореплавания. Судно по этому договору не может использоваться как гостиница, склад, ресторан.

Именно это отличает договор фрахтования судна на время от договора имущественного найма.

Таким образом объектом рейсового чартера является предоставление услуги – перевозки

и выдачи груза получателю

, а элемент имущественного найма находится на втором плане. В

договоре фрахтования судна на определенный строк элемент имущественного найма выходит на

первый план, а элемент предоставления морской перевозки может полностью исчезнуть, так

что объектом такого договора является передача права пользования или владения судном на

определенный строк. Объединение этих двух договоров с

различной правовой природой

объясняется тем, что еще в классическом римском частном праве существовал договор найма

(location-conductio), разновидностями которого были договоры найма услуг, найма работ, и

имущественного найма. Исходя из этого договор фрахтования судов является договором найма в

широком смысле этого понятия.

Ліна Пасько,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблеми

міжнародного всиновлення українських дітей іноземцями

Актуальність теми дослідження обумовлена проблемою міжнародного всиновлення, яке

все більше практикується в нашій країні. Усім відомий такий вислів: «Діти – наше майбутнє». Але

це не просто гарна фраза. Доля будь-якої спільноти, нації, держави в майбутньому залежить від

того, якими будуть люди, які населятимуть її. Саме тому міжнародне співтовариство

в особі

Організації Об’єднаних Націй вже кілька десятиліть працює над тим, щоб створити дітям усього

світу якнайкращі умови життя і всебічного повноцінного розвитку. Питання, пов’язані з

усиновленням, особливо з міжнародним, – тема вельми непроста і делікатна. З одного боку, за

наявності в Україні демографічної кризи «експорт» дітей за кордон –

явище начебто негативне. З

другого – особливих черг серед співвітчизників, котрі бажали б усиновити сироту, не

простежується. Умови утримання в дитбудинках та інтернатних установах, як відомо, далекі від

ідеальних. Міжнародне усиновлення для таких дітей нерідко виявляється єдиним шансом здобути

право на нормальне життя.

442



Однією із найбільших проблем міждержавного усиновлення є відсутність керуючого

органу і механізмів забезпечення контролю за тим, щоб лише акредитовані організації могли

займатися міжнародним усиновленням. Нагальність розв’язання цієї проблеми спонукала до

прийняття Гаазької конвенції про міждержавне усиновлення у травні 1993 року. Конвенцією

встановлюються обов’язок дотримання «найкращих інтересів дитини» і забезпечення її

прав та

свобод, запобігання викраденню, продажу або експлуатації, а також норми і процедури

забезпечення прав та інтересів дітей, залучених до міждержавного усиновлення. Вона передбачає

створення у кожній країні центрального органу для виконання обов’язків, що виникають згідно з

цією Конвенцією. Але вищезазначене породжує другу проблему, яка викликала ряд дискусій, – чи

потрібно нам ратифіковувати Гаазьку конвенцію про міжнародне всиновлення, яка пропагує

етичні та прозорі процеси усиновлення. Оскільки опоненти міжнародного усиновлення

наполягають на тому, що приєднання до Гаазької конвенції втягує Україну в міжнародні угоди, за

якими іноземці зможуть без перешкод вивозити із країни українських дітей за кордон.

Пропозиції щодо вирішення:

не ратифіковувати поки що Гаазьку конвенцію, оскільки для

України приєднання до цієї конвенції є неприйнятним з таких підстав. Більшість правил і

процедур, встановлених цим документом, уже передбачені законодавством України і діють на її

території. Однак здійснення посередницької діяльності по усиновленню дітей, комерціалізація

такої діяльності (ст. 32 конвенції) заборонені національним базовим у

цій сфері нормативно-

правовим актом – Сімейним кодексом України (ст. 216). Приєднання ж України до конвенції із

відповідним застереженням неможливе, оскільки остання забороняє участь у ній з жодними

застереженнями.

Третьою проблемою є те, що законодавство дозволяє усиновлення українських дітей

самотнім іноземцям. Також іноземці можуть усиновлювати дітей, які не є сиротами і мають

родичів.

Пропозиції:

за допомогою науковців та практиків виробити чітку систему критеріїв для

відбору кандидатів у потенційні усиновителі. Така система сприятиме більш якісному контролю за

особами, які бажають всиновити українську дитину.

Четвертою проблемою залишається той факт, що не всі всиновлювачі надають до

українського консульства інформацію щодо проживання дитини у всиновлювача до досягнення

нею 18-

річного віку. Тут виникає ще одна проблема, яка полягає вже не в кількості поданих звітів,

а в їх якості. Слід згадати випадок з громадянином США Крюгером, який усиновив трьох

хлопчиків з Херсона. Адже всиновлення наших дітей батьками із закордону є прийнятним лише в

тому разі, якщо воно контрольоване. Станом на 1

листопада 2008 року на консульському обліку

України за кордоном перебуває 19 548 усиновлених українських дітей. Проте відсутня інформація

про умови проживання і виховання 1 389 з них.

Пропозиції

: слід виходити не на фізичних осіб – батьків, а на юридичних – соціальні

служби або агенції з усиновлення, які перевіряли б дійсний рівень життя наших дітей за кордоном.

Таким чином можна буде забезпечити не тільки кількість звітів, а й їх належну якість; створення

дійсної державної діючої організації, яка б контролювала дотримання Конвенції

ООН про права

дитини та захищала інтереси і права дітей.

П’ята проблема – Україна як донор для міжнародного усиновлення. Пропозиції

по

спонуканню наших громадян до усиновлення: збільшити грошову допомогу на дитину при

усиновленні громадянами України – принцип: «гроші ходять за дитиною»; реально поліпшувати

житлові умови родини у разі поповнення її вихованцями; безоплатність і дійсна доступність

лікування та оздоровлення всиновлених дітей, які мають проблеми із здоров’ям; надавати пільги

родинам, які взяли

дитину, наприклад, зменшити розмір комунальних платежів; матеріально-

технічне і фінансове забезпечення дитячих будинків сімейного типу; надавати перевагу системі

підтримки біологічних батьків; попереджувати вихід дітей із родини, проводити роботу з сім’ями

«підвищеного ризику»; посилити контроль за рівнем утримання і виховання сиріт, які перебувають

під опікою, у прийомних сім’ях, будинках

сімейного типу; посилити систематичність

психологічної допомоги родинам усиновителів; більш широко інформувати українських громадян

про дітей, які потребують влаштування на виховання в родини, і готувати їх до процесу

всиновлення дітей.

На мою думку, міжнародне всиновлення має проводитися в останню чергу і лише у

тих випадках, якщо дитина не може отримати сімейного

виховання у своїй рідній країні. А

443



процедура самого всиновлення має бути законодавчо досконалішою, з можливістю

контролювати проживання дітей за кордоном. Як бачимо, в цій сфері є цілий пласт проблем,

які потребують вирішення.

Артем Романченко,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблеми колізійного регулювання інституту корпоративних прав у міжнародному

приватному праві

Актуальність теми дослідження обумовлена по

-перше тим, що вивченню цього питання у

вітчизняній науці міжнародного приватного права не приділялося належної уваги; по-друге

неоднозначністю розуміння сутності корпоративних прав та складністю і недостатньою їх

врегульваністю національною та іноземною правовими системами, що створює проблеми у

судовій та арбітражній практиці; по-третє проблемами, що виникають у зв’язку

із здійсненням

іноземного інвестування. Відомо, що у розвинутих іноземних країнах корпоративне право посідає

одне з важливих місць серед інструментів стимулювання економічного розвитку через підвищення

ефективності діяльності головних дійових осіб сучасної економіки – корпорацій. Воно бере

початок із англо-американської правової системи. Термін «корпоративне право» (corporate law)

значно ширше відомий, ніж «право компаній» (company law). Перший термін

походить із права

США, а другий - із права Англії. Корпоративне право США регулює корпорації, які не включають

повні, довірчі товариства та товариства з обмеженою відповідальністю, але охоплює акціонерні

товариства та некомерційні організації. Створення та діяльність товариств з обмеженою

відповідальністю у США регулюється законами штатів про компанії з обмеженою

відповідальністю. У

праві США існують так звані акціонерні угоди, якими врегульовуються

питання створення та діяльності корпорацій. Право компаній у Англії регулює створення та

діяльність компаній, які так як і корпорації США, виключають товариства, але включають

некомерційні організації. У нашій державі корпоративне право як інститут цивільного права

регулює діяльність всіх юридичних осіб у формі

корпорацій. Норми корпоративного права містять

ЦК та ГК України, а також інші законодавчі акти. Колізії з приводу того корпоративне право якої

держави застосовувати виникають, як правило, при здійсненні іноземного інвестування. Так, ЗУ

«Про режим іноземного інвестування» вiд 19.03.96р. передбачає, що іноземні інвестиції можуть

здійснюватися у вигляді корпоративних прав. Формою

іноземного інвестування є часткова участь

у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або

придбання частки діючих підприємств, а також у формі створення підприємств, що повністю

належать іноземним інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних

осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю. Існує позиція, згідно

з якою

регулювання засновницьких договорів юридичних осіб, а також регулювання здійснення ними

корпоративних прав має відбуватись за на підставі колізійної прив’язки lex voluntatis. Згідно ч. 1

ст. 5 ЗУ «Про міжнародне приватне право» вiд 23.06.2005р. учасники правовідносин можуть

самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин, лише

у випадках, передбачених

законом. Українських фахівців акціонерні та інші засновницькі угоди

зацікавили саме як спосіб підпорядкування іноземному праву відносин між акціонерами з приводу

управління товариством у тих випадках, коли один з акціонерів є іноземцем. Разом із тим ст. 46

вказаного закону передбачає, що до засновницького договору, який є установчим документом

юридичної особи з іноземною

участю, застосовується право держави, в якій буде створена

юридична особа. Така позиція ґрунтується на тому, що порядок формування органів управління

товариством, процедурні питання здійснення, відчуження корпоративних прав в ЦК та ГК

України, а також в ЗУ «Про господарські товариства» вiд 19.09.91р. регулюються імперативними

нормами. Значення цих норм у тому, що

вони не можуть бути підмінені нормами іноземного

права, інакше порушується публічний порядок. Це підтверджується Рекомендаціями президії

ВГСУ від 28.12.2007р. № 04/5-14 «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що

виникають з корпоративних відносин», у яких зазначається, що угоди про підпорядкування питань

корпоративного управління іноземному праву порушують публічний порядок і згідно із

ст. 228 ЦК

444



України є нікчемними. Разом із тим вказано, що питання корпоративного управління можуть бути

врегульовані угодою, укладеною між акціонерами, тільки у випадках, прямо передбачених актами

законодавства України. Проте такі випадки знайти в чинному законодавстві досить важко.

Питання автономії волі сторін, на думку ВГСУ, в нашій країні повинно вирішуватися однозначно -

заборонено все, що

не є українським законодавством. Однак, на нашу думку, це ставить під

питання не тільки авторитет МКАС у світі, але й всі попередні досягнення у сфері корпоративного

права, які досягалися на практиці через використання в національних умовах іноземних правових

традицій, досвіду та юридичної техніки. Отже, рекомендації ВГСУ, по суті, досить різко

та

однобоко визначили ті дискусійні питання, вирішення яких часто використовувалося юристами

для заповнення прогалин та подолання колізій в національному законодавстві. Безперечно, що дані

рекомендації вже негативно вплинули на корпоративну сферу в Україні, тим паче, що вступ

України до СОТ, за прогнозами фахівців, мав підвищити кількість іноземних інвесторів. На нашу

думку, необхідно

передбачити коло тих питань корпоративного управління, щодо регулювання

яких сторони за власною угодою можуть визначати право якої країни застосовувати. Наприклад,

це може стосуватися можливості спільного голосування з яких-небудь питань, зокрема при обранні

органів господарського товариства на загальних зборах. В цьому випадку ні порядок підрахунку

голосів, ні кворум, встановлені законом,

не страждають, а сторони отримують захист своїх прав.

Крім того, завдяки подібній угоді міноритарні акціонери можуть отримати право вето з певних

питань. Це ж стосується й голосування членів наглядової ради на засіданнях ради.

Таким чином на основі викладеного можна зробити висновки, що за загальним правилом

до регулювання засновницьких угод юридичних осіб

, а також для регулювання здійснення,

відчуження корпоративних прав та корпоративного управління застосовується виключно

законодавство країни місцязнаходження юридичної особи. Запровадження у нашій країні досвіду

акціонерних угод на зразок США, звичайно, не є виправданим. Водночас, доцільним було б внести

зміни у чинне законодавство та надати сторонам реальне право для того, щоб, користуючись

свободою договору, вони могли врегулювати для себе ті питання, які не врегульовані

імперативними нормами чинного законодавства й не порушують публічний порядок, проте

дозволяють сторонам побудувати свої відносини так, щоб їх спільний бізнес не страждав.

Євген Трубаков,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченко

Деякі питання суперечності практики та законодавства України

у справах про

скасування рішень міжнародних арбітражних судів

Міжнародний комерційний арбітраж є одним з ефективних засобів вирішення спорів в

сфері міжнародних комерційних відносин. Кожен рік міжнародними комерційними арбітражами

розглядається все більша кількість справ, а його основними перевагами є: судді обираються за

згодою сторін; конфіденційність спорів, збереження комерційної та виробничої таємниць; стислі

строки розгляду спорів; обов’язковість рішень арбітражних судів; спрощена процесуальна сторона

розгляду справи.

Нормативне регулювання розгляду справ у комерційному арбітражі, виконання або

скасування його рішень здійснюється на рівні наступних нормативно-правових актів: Закону

України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24.02.1994 р. (далі – ЗУ «Про МКА»), Нью-

Йоркська конвенція про визнання та

виконання іноземних арбітражних рішень 1958 р.,

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р.

Статтею 34 ЗУ «Про МКА» встановлено, що оспорювання в суді арбітражного рішення

може бути проведено тільки шляхом подання клопотання про скасування, згідно з підстав,

зазначених у пунктах 2 і 3 вказаної статті.

Зазначені у вищезазначеній статті 4 підстави фактично дублюють положення Нью-

Йоркської та

Європейської конвенцій. Проте ЗУ «Про МКА» п.3 ст. 34 ЗУ «Про МКА»

встановлено ще 2 додаткові підстави для скасування арбітражного рішення: 1) об’єкт спору не

може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України; 2) арбітражне рішення

суперечить публічному порядку України.

445



Згідно ст. 5 ч. 1 п. «е» Нью-Йоркської конвенції 1958 р.: у виконанні арбітражного рішення

може бути відмовлено у випадку, якщо воно було скасовано або призупинено компетентною

владою країни, закон якої застосовувався.

Таким чином виникає ситуація, коли виникає 2 додаткові підстави для оскарження та

скасування арбітражного рішення у суді України. У разі скасування такого

рішення судом України

з вищезазначених підстав, у виконанні такого рішення на території України буде відмовлено

компетентними органами, проте на території іншої країни-учасниці Європейська конвенція про

зовнішньоторговельний арбітраж 1961 р. таке рішення буде прийнятим до виконання.

Цікавою є позиція Пленуму Верховного Суду України з зазначеної проблеми – в п. 21

Постанови ПВСУ «Про

практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень

іноземних судів та арбітражі про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного

комерційного арбітражу на території України» від 24.12.1999 р. №12 зазначається, що судам не

рекомендують застосовувати «додаткові» підстави для скасування арбітражних рішень рішень, на

які поширюється дія Європейської конвенції, а застосовувати підстави скасування

рішень

застосовуються у межах, передбачених ст. IX цієї Конвенції. Проте така позиція прямо суперечить

Конституції та правовій доктрині України, згідно якої судові органи не суб’єктами

нормотворчості.

Якщо проаналізувати ці «додаткові» підстави для скасування арбітражного рішення, то

можна зробити наступні висновки.

У випадку, коли об’єкт спору не може бути предметом

арбітражного розгляду за

законодавством України: ЗУ «Про МКА» в ст. 1 п. 2 встановлюються категорії справ, які розглядає

міжнародний комерційний суд. Отже, Держава Україна, на підставі ст. 2 Конституції України, де

зазначається, що суверенітет України поширюється на всю її території, встановлює, як суверенна

держава, ті випадки, коли арбітражні суди мають право вирішувати спори, адже

відповідно до ст.

124 Конституції України, правосуддя в Україні здійснюється виключно судами. Таким чином

вимога щодо обмеженої можливості розгляду спорів комерційними арбітражами є необхідною

умовою запобігання порушення ст. 124 Конституції України, де міститься імперативний припис –

делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими

особами не допускається. Таким чином

колізійна ситуація, коли скасоване рішення міжнародного

арбітражного суду, судом України, виконується в іноземній державі, є наслідком державного

суверенітету країни та певним чином надає диспозитивність у можливості застосовувати право

інших держав, для суб’єктів господарювання, які не є резидентами України. Для забезпечення

виконання вищезазначених статей Конституції України дана вимога закону є

обов’язковою та

скасуванню, на мій погляд, не підлягає.

У випадку коли арбітражне рішення суперечить публічному порядку України воно підлягає

оскарженню та скасуванню у суді України. Для того, щоб окреслити зміст поняття «суперечність

публічному порядку України» необхідно звернутись до Постанови Пленуму Верховного суду

України «Про Про судову практику розгляду цивільних справ

про визнання правочинів

недійсними» від 6.11.09 р., а саме в п. 18 зазначається, що це правочини (щодо яких спори

розглядаються у арбітражному суді), які відповідно до ст. 228 ЦК України, посягають на суспільні,

економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини спрямовані на використання всупереч

закону власності, правочини спрямовані на незаконне відчудження або незаконне

володіння,

користування, розпорядження об’єктами права власності Українського народу; відчудження

викраденого майна, правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених

в обігу об’єктів цивільного права. Отже, на підставі ст. 2 Конституції України, Держава Україна

визначає випадки, коли або правочини щодо цивільних об’єктів, або самі об’єкти обмежуються у

цивільному обороті з метою недопущення нанесення шкоди інтересам суспільства. Адже, згідно з

ст.ст. 3, 27-54 людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, власність підлягають захисту з боку

держави.

Отже, додаткові підстави для оскарження рішень міжнародних комерційних арбітражів в

України ґрунтуються на державному супеверенітеті Держави України та слугують для

забезпечення

законності на всій території України. Виходячи з вищевикладеного видається

помилковою позиція Верховного суду України щодо незастосування зазначених положень ЗУ

«Про МКА» у практиці розгляду справ про скасування рішень міжнародних арбітражів.

446



Яна Цукренко,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Вирішення спорів міжнародним комерційним арбітражем: проблемні аспекти

При виникненні міжнародних комерційних чи зовнішньоторговельних спорів між

сторонами, які є правосуб’єктами різних країн, постає питання до суду якої країни слід звертатися

для вирішення відповідних спорів. Проблема ґрунтується на існуванні суттєвих розбіжностей між

принципами

та критеріями підсудності міжнародних комерційних спорів державним судам у

різних країнах світу. Проблема полягає у виникненні лінгвістичних, процесуальних труднощів,

різних вимог щодо представництва в суді, сплати судових витрат, конфіденційності тощо. Таким

чином, одна сторона може опинитись в більш сприятливих правових умовах ніж інша, що

суперечить принципам справедливості і рівності сторін.

Вирішенням

такої проблеми виступає міжнародний комерційний арбітраж, завдяки якому в

XX столітті виник ефективний механізм вирішення міжнародних комерційних спорів. Таку

ефективність підтверджує Заключний Акт НБСЄ 1975 р. та Підсумковий документ Віденської

зустрічі держав-учасниць НБСЄ 1989 р.

Міжнародний комерційний арбітраж є простішим і доступнішим засобом розв’язання

міжнародних комерційних спорів ніж державні суди, які

керуються національними процесуально-

правовими положеннями під час розгляду аналогічних справ. Більше того, міжнародний арбітраж є

надійнішим засобом, позаяк його рішення, на відміну від рішень державних судів, підлягають

виконанню в будь-якій із 134 країн, які є учасницями Конвенції ООН про визнання та виконання

іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 р.(далі – Нью-

Йоркська конвенція).

Після визначення пріоритетності міжнародного комерційного арбітражу, на практиці часто

постає друге проблемне питання: чи можна уникнути одночасного вирішення спору як державним,

так і міжнародним арбітражним (третейським) судом?

Відповідь на нього дає чинна в Україні Європейська конвенція про зовнішньоторговельний

арбітраж від 21 квітня 1961 р. (далі – Європейська конвенція), що виключає, по-перше

, можливість

оспорювання в державних судах питань підсудності спору арбітражу, а, по-друге, можливість

втручання державного суду у вирішення арбітражем спору по суті шляхом прийняття до свого

розгляду як позову з того ж предмета спору, так і з питань дійсності арбітражної угоди. Більш того,

ст. 5 Закону України “Про міжнародний комерційний арбітраж”

від 24 лютого 1994 р. № 4002-ХІІ

(далі – Закон про МКА) визначає виключні випадки контрольних функцій державних судів, у

переліку яких не зазначено можливості такого паралельного провадження. Окрім цього, у разі,

якщо зовнішньоекономічний контракт одночасно містить можливість звернення до державного

суду і арбітражну угоду, остання має пріоритет.

Юридичним джерелом здійснення арбітражного правосуддя

є дійсна арбітражна угода.

Дійсність арбітражної угоди є наріжною умовою вирішення спору арбітражем, зокрема, умовою

наявності компетенції арбітражного суду, юридичної сили арбітражного рішення та визнання і

виконання такого рішення.

Оскільки міжнародно-правові норми визначають лише одну з істотних умов дійсності

арбітражної угоди – форму, а всі інші вимоги (щодо змісту, предмета, суб

’єктного складу тощо)

мають визначатися національним законодавством кожної країни, постає третя проблема: право

якої країни має бути застосовано державним судом, вирішуючи питання дійсності арбітражної

угоди?

Закон про МКА не визначає повного переліку колізійних прив’язок, які застосовуються

судами для з’ясування права країни, що застосовується під час визначення питання дійсності

арбітражної угоди. Але такі прив’язки визначає Європейська конвенція. Так, питання дійсності

арбітражної угоди слід вирішувати з огляду на таку низку колізійних прив’язок:

по-перше, виходячи з основоположного принципу автономії волі (lex voluntatis), слід

застосовувати право, яке сторони обрали як таке, що застосовуватиметься до даної арбітражної

угоди. Для уникнення можливих проблем тлумачення

, сторони мають конкретно визначити право,

яке буде застосовуватись до відносин за контрактом (lex contractus) і конкретно право, яке буде

застосовуватись до власне арбітражної угоди;

447



по-друге, якщо сторони не скористались таким правом, то застосовується законодавство

країни, в якій виноситься арбітражне рішення – за місцем арбітражу (lex arbitri);

по-третє, якщо неможливо встановити місце арбітражу, що часто трапляється на практиці

арбітражів ad hoc (одноразових арбітражів), то суд, котрий розглядає питання дійсності

арбітражної угоди, застосовує законодавство своєї країни (lex fori).

Варто зауважити, що суди

країн, на які не поширюється дія Європейської конвенції, під час

розгляду питання дійсності арбітражної угоди перед застосуванням прив’язки lex fori

використовують прив’язку lex contractus.

Основоположний принцип lex voluntatis, зазвичай, призводить до невизначеності сторін в

арбітражній угоді стосовно певних умов арбітражу, що потенційно може викликати четверту

проблему неможливості здійснення арбітражного правосуддя за даною арбітражною угодою.

Окреслюючи її, слід зауважити, що сторонам в арбітражній угоді необхідно точніше зазначати

коло правовідносин, спори з яких передаються до арбітражу – або всі, або певна категорія

правовідносин.

В арбітражній угоді сторони мають обрати місце арбітражу. Як правило, сторони

вважають, що місцем арбітражу має бути країна, право якої регулює відносини за контрактом, або

країна місця виконання контракту чи місцезнаходження сторін. Проте слід розглянути й інші

країни. Не можна недооцінювати важливість правильного вибору в цьому питанні.

Підсумовуючи, варто зазначити, що для уникнення можливих та передбачуваних

проблем у міжнародних комерційних відносинах, сторонам важливо укласти арбітражну

угоду, в якій слід обов’язково вказати на вид і

назву арбітражного інституту. Найбільш

досконалим засобом по вирішенню міжнародних комерційних чи зовнішньоторговельних

спорів, на нашу думку, є Міжнародний комерційний арбітраж.

448



ГОСПОДАРСЬКЕ ПРАВО

ГОСПОДАРСЬКЕ ПРОЦЕСУАЛЬНЕ ПРАВО

Ліна Ахметова,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Особливості діяльності кредитних спілок в Україні

Останнім часом спостерігається стрімкий розвиток ринку кредитних спілок, які

демонструють високі темпи зростання основних показників їх діяльності. За своєю правовою

природою кредитні спілки є специфічними організаціями фінансової взаємодопомоги громадян,

які мають неприбуткову кооперативну основу і

за суттю своєї діяльності схожі на інших учасників

ринку - банки. Їхньою головною метою є фінансовий та соціальний захист своїх членів шляхом

залучення їх особистих заощаджень для взаємного кредитування, фінансової підтримки

підприємницьких ініціатив та надання їм інших фінансових послуг. Капітал кредитної спілки не є

фіксованим і збільшується за рахунок вступу нових членів

. Для її створення необхідна наявність не

менше 50 членів, які на установчих зборах приймають рішення про утворення даного суб’єкта

господарювання. Кожен учасник має один голос, незалежно від моменту вступу та розміру внеску,

що дозволяє забезпечувати захист інтересів усіх без винятку учасників. Важливою юридичною

ознакою, яка дозволяє відрізняти кредитні спілки від

громадських організацій, є їх побудова на

кооперативних засадах. Всі клієнти таких фінансових установ у сфері господарювання є її

учасниками і хоча учасниками можуть бути лише фізичні особи, підприємства також можуть

отримати кредити через своїх представників, які є її членами. Господарська правосуб’єктність

кредитної спілки має винятковий характер, через що коло дозволених

їй видів діяльності жорстко

визначене законом. Діяльність по залученню внесків членів на депозитні рахунки підлягає

ліцензування.

Як і банки, кредитні спілки, діючи у статусі фінансових посередників, акумулюють кошти

від тих, хто має в даний момент їх надлишок і передають тим, хто відчуває в них нагальну потребу.

Але головною відмінністю між

цими структурами є мета діяльності: отримання прибутку для

банку та надання фінансових послуг для кредитної спілки, а також те, що остання обслуговує лише

своїх учасників. Певні переваги кредитних спілок над банками, що зумовило динаміку їх

поширення, полягають в тому, що банкам не завжди вигідно мати справу з дрібними

позичальниками через

значні адміністративні затрати, а кредитні спілки максимально наближені

до безпосередніх отримувачів послуг і мають можливість надати кредит за спрощеною

процедурою.

Безумовно, комерційні банки відіграють вирішальну роль у кредитуванні виробника, але

вони керуються комерційними інтересами і намагаються знайти баланс між мінімальним ризиком і

максимальним прибутком. Кредитна спілка може бути альтернативою банкові

для тих

підприємців, які прагнуть оперативно отримати позику на короткий термін. Отже, перевагами

кредитування через кредитні спілки є:

• відкритість даної структури;

• кредитні спілки мають змогу напрацювати позитивну кредитну історію;

• кредит можна отримати за кілька днів і навіть годин;

• залежно від статуту кредитної спілки термін погашення кредиту можна

пролонгувати;

• у деяких спілках можна кредитуватися за допомогою майнових поручителів;

• отримання невеликих позик;

Перевагою є також те, що спілка створюється з неприбутковою метою і тому, надання

послуг наближається до собівартості, яке забезпечує витрати на формування фондів за рахунок

членських внесків. Кредитна спілка забезпечує доступ до мікрофінансових ресурсів і

таким чином

сприяє розвитку малого і середнього бізнесу. Хоча Господарський кодекс і забороняє кредитним

спілкам бути засновниками або учасниками суб’єктів підприємництва, проте існує виняток із

даного правила: кредитні спілки можуть бути учасниками місцевого кооперативного банку і це не

може бути поставлено під сумнів, враховуючи, що норми Закону «Про кредитні

спілки» є

спеціальними стосовно приписів Господарського кодексу.

449



Основними недоліками кредитних спілок є:

• у регіональних кредитних спілках ставки річних досить високі;

• короткий максимальний термін кредитування;

• обмежена кількість кредитних спілок, які спроможні надати кредит понад 10 тис. грн.

Отже, можна зробити висновок, що такі фінансові установи у сфері господарювання як

кредитні спілки є оптимальним варіантом для осіб

, які зацікавлені в отриманні мікрокредитів. Щоб

прискорити розвиток даного сегменту ринку, необхідно чітко визначити статус неприбутковості на

законодавчому рівні, забезпечити діяльність кредитних спілок з дотриманням міжнародних

кооперативних принципів та збалансованої регуляторної політики, запровадження реального

саморегулювання з боку системи кредитних спілок, забезпечити здатність підтримання

платоспроможності та ліквідності кредитних спілок за умови

виникнення змін ринкової

кон’юктури . Необхідно також вдосконалити механізм відшкодування громадянам, які зробили

внески на депозитні рахунки в кредитних спілках шляхом внесення змін до Закону України «Про

кредитні спілки».

Саіда Агрба,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Сучасне розуміння та реалізація принципу змагальності у господарському процесі

Принципи господарського процесу,

як і будь-якої іншої галузі права, завжди викликали

інтерес дослідників і практиків. Це пояснюється їх значенням у доктрині права та в практичній

діяльності. Чітке нормативне закріплення принципів полегшує їх засвоєння, а отже – і

застосування на практиці. Розуміння галузевих принципів права може виявитися корисним і навіть

необхідним для правильного тлумачення конкретних

правових норм. На

сучасному етапі повстає питання про те, яку саме роль відіграють принципи господарського

процесу? Чи носять вони декларативний характер, чи дійсно є дієвим правозастосовчим

інструментом при вирішенні спорів у судах? Саме тому варто говорити про те, яким чином

принципи господарського процесу впливають на діяльність та якість судочинства.

Звичайне

класичне уявлення про суть принципу змагальності полягає у тому, що у

судовому засіданні процесуальний спір ведуть між собою дві сторони – позивач та відповідач, а

роль суду зводиться до того, що суддя повинен дослідити всі обставини справи та поданні

сторонами докази, а вже на підставі всіх даних зробити офіційні висновки та

встановити

об’єктивну істину по справі. Проте таке розуміння та закріплення змагальності було не завжди, за

дії старих процесуальних Кодексів, про змагальність сторін мова взагалі не йшла. Це було

спричинено тим, що в арбітражному та цивільному судочинстві змагальність сторін

доповнювалася активною участю суду, яка обумовлювалася обов’язком встановити об’єктивну

істину

у справі. Активна участь суду проявлялася в остаточному визначенні предмета доказування,

збиранні за своєю ініціативою необхідних доказів та їх дослідження. Але в такому випадку важко

говорити у позитивному аспекті про раніш сталі уявлення щодо активною ролі суду у процесі і про

те, що змагальна форма процесу забезпечується активним процесуальним становищем

суду, який

був зобов’язаний не лише сприяти в збиранні належних доказів, а інколи і самотужки

забезпечувати збір доказів для виконання вимог закону про повноту встановлення нібито дійсних

обставин. За таких умов будь-який суд або суддю можна звинуватити в упередженості і

пріоритетній поведінці на користь однієї зі сторін.

Тому з

прийняттям нових Цивільного-процесуального кодексу (далі-ЦПК) та Господарсько

– процесуального кодексу (далі-ГПК), Кодексу Адміністративного судочинства (далі-КАС) і

повстала нагальна потреба реформування судочинства, що і спричинило появу змагальної форми

процесу та закріпленні відповідного принципу, що було визначальним для побудови якісно-нової

форми судочинства. Відповідні положення закріпленні у ст. 10 ЦПК

, так і в ст. 4

ГПК та ст. 11

КАС.

Правова природа принципу змагальності ґрунтується на праві сторін вільно

розпоряджатися фактичним матеріалом у процесі. Необхідні судові дані про юридичні факти в

справі, що становлять предмет доказування, а також докази, якими вони підтверджуються,

450



подають насамперед сторони, тобто весь тягар доказування покладається лише на сторін. Кожна з

них повинна доказати ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і

заперечень. Змагальна форма процесу полягає і в тому, що сторони мають право знайомитися з

матеріалами справи, брати участь у судових засіданням, вільно подавати

докази і брати участь у їх

дослідженні, заявляти клопотання та відводи, давати у судовому засіданні усні і письмові

пояснення, подавати свої доводи, міркування та заперечення.

Для аналізу реалізації сторонами змагальної форми судочинства варто звернутися до

процесуальних кодексів, а саме до 4

ГПК, де визначено, що судочинство у господарських судах

здійснюється на засадах змагальності. Проте, проаналізувавши дане положення можна дійти

висновку, що принцип змагальності закріплений лише на нормативному рівні в ГПК, а зрозуміти

механізм реалізації, правову природу даної форми судочинства, а головне, на кого покладається

весь обов’язок доказування і яку роль відіграє

суд дуже складно. Незрозуміло і те, які межі

втручання суду у спір між сторонами, а головне чи має право суд створювати якісь «особливі»

умови для однієї зі сторін, яка подала такі докази, які в повному обсязі не дають змоги цій стороні

довести правомірність своїх висунутих вимог або заперечень. Тоді, повстає

інше питання, а чи не

порушується такою нормою процесуальні права іншої особи? Отже, про яку змагальність сторін

можна говорити, коли роль суду у процесі залишається досить активною. Така активна роль суду

проявляється і у обов’язку суду витребовувати докази(ст.38 ГПК), якщо докази по справі є

недостатніми. А чи не буде

зловживань таким обов’язком з боку судді на користь іншої сторони?

Тому, вважаю за необхідне, внести зміни до ст. 4

ГПК і ст.38 ГПК, а саме чітко визначити

те, що сторони, які є учасниками по справі, подають ті докази, які є вмотивованими, допустимими,

отриманні законним шляхом, про існування яких відомо іншій стороні; сторони мають право

висловлювати свої доводи та заперечення, стосовно предмету спору та належності і законності

поданих доказів; доводити правоту

своїх вимог перед судом; несуть весь тягар доказування і ризик

настання наслідків здійснення чи нездійснення ними необхідних процесуальних дій. А роль судді у

господарському процесі повинна зводитися до того, що суд є неупередженим, незалежним,

арбітром, який лише попереджає сторони про наслідки здійснення чи нездійснення ними

процесуальних дій; повно, всесторонньо досліджує

саме ті докази, що поданні сторонами;

встановлює фактичні обставини у справі і на підставі цього виносить обґрунтоване, законне

рішення. У ст.38 ГПК чітко передбачити випадки того, коли суд зобов’язаний витребовувати

докази: коли сторони заявляють клопотання із зазначенням вмотивованості таких вимог; коли одна

зі сторін умисно перешкоджає в отриманні таких доказів

, що є важливими для вирішення спору та

сприятимуть встановленні фактичних обставин по справі; сторони не мають змоги отримати

докази самостійно.

Ольга Александрова,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблеми реалізації арбітражного застереження

Внаслідок невизначеності або наявності кількох варіантів вирішення суперечностей між

сторонами договору, виникає такий проблемний аспект як різне

тлумачення цих невирішеностей,

що потребує з’ясування дійсного наміру сторін, або ж можливість визнання цього застереження

таким, що не породжує жодних правових наслідків. Саме тому права та обов’язки сторін за

контрактом, на укладання якого було витрачено багато часу та зусиль, не можуть реалізовуватися.

Воля сторін щодо порядку вирішення спору має

бути недвозначною, з точною вказівкою на

найменування арбітражу та організації, при якій він створений. Вважаю, що вдалим є наступне

арбітражне застереження: “будь - який спір, розбіжність або вимога, що стосується даного

договору або його порушення, припинення або недійсності, підлягає вирішенню в Міжнародному

комерційному арбітражному суді при Торгово - промисловій палаті України.

Нечітке,

не досить зрозуміле формулювання арбітражної угоди перешкоджає встановити

реальні наміри сторін щодо механізму вирішення спору в арбітражному суді, що тягне зазвичай

визнання арбітражної угоди недійсною.