Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених

Подождите немного. Документ загружается.

431



щоб привести його у відповідність до Нью-йоркської конвенції. При цьому можна звернутися до

формулювання, яке є досить вдалим, встановлене ч.1 ст. 8 ЗУ «Про міжнародний комерційний

арбітраж» від 24 лютого 1994 : «Суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної

угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не

пізніше подання своєї першої заяви

щодо суті спору, припинити провадження у справі і направити сторони до арбітражу, якщо не

визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана». Таке

формулювання унеможливить використання неточності, яку допускає ст. 75 Закону України “Про

міжнародне приватне право”, на користь однієї

зі сторін. Адже вирішення спору може разюче

відрізнятись залежно від інституції, що здійснює його розгляд, а також правової системи, норми

якої застосовуються.

Отже, ЗУ «Про міжнародне приватне право» звужує положення Нью-йоркської

Конвенції 1958 р., не даючи можливість сторонам повною мірою реалізувати право, особливо

це стосується права відповідача, визначене ними в арбітражній

угоді чи арбітражному

застереженні, позиватися до відповідної судової установи.

Вадим Кучер,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблемні питання врегулювання діяльності транснаціональних компаній

Здійснення господарської діяльності у сучасний період характеризується переважно

виходом за межі однієї держави. Ця риса притаманна транснаціональним корпораціям (далі —

ТНК), які на сьогоднішній день мають величезний

вплив на світову економіку. Про це свідчить, що

приблизно 1/3 світової торгівлі здійснюється безпосередньо у внутрішньому обороті системи ТНК,

вони контролюють майже половину світового обігу товарів, послуг та грошей, під їх контролем

перебуває близько 40% усього обсягу світового промислового виробництва. ТНК є рушіями

світового господарства. Вони здійснюють концентрацію капіталів, мають значний вплив

водночас є носіями процесу глобалізації у світі. Перші десять мультинаціональних компаній мають

річний оборот, який перевищує вартість річного виробництва 2/3 держав у світі, а капітал окремих

ТНК може перевищувати державні бюджети окремих країн. Однак врегулювання діяльності таких

світових гігантів на сьогоднішній день не має належного рівня, який міг би забезпечити

економічну

і політичну стабільність держав місцезнаходження ТНК, навіть їх суверенітет і

незалежність.

Можна тільки уявити, які збитки завдаються бюджетам держав внаслідок уникнення

такими компаніями оподаткування. Серед основних сучасних напрямів діяльності іноземних

держав у сфері боротьби з уникненням від міжнародного оподаткування та контролю за цим

явищем можна виділити наступні засоби: обмеження застосування "

податкового шопінгу" (англ.

— "trеаtу shорріng"); регулювання трансфертного ціноутворення (англ. — "transfer pricing");

контроль за діяльністю, так званих, "контрольованих іноземних компаній" (англ. – "СFС");

обмеження операцій за участю цих компаній через податкові гавані; протидія тонкій капіталізації

або внутрішньофірмовому кредитуванню (англ. — "thin capitalization"); двосторонній обмін

інформацією та взаємна адміністративна допомога.

Обмеження застосування "податкового шопінгу". В світовій

практиці для позначення

використання податкових договорів між двома країнами під час торгових операцій

господарюючими суб'єктами — резидентами третьої країни застосовується словосполучення

"trеаtу shорріng". Суть даного явища полягає у цілеспрямованому свідомому використанні

податкової угоди для мінімізації податкових виплат особою, що не є резидентом жодної з країн-

учасниць угоди.

Серед механізмів

боротьби з податковим шопінгом, що застосовуються країнами світу,

можна виділити, наприклад, прийняття внутрішніх нормативних актів проти неналежного

використання податкових угод. Ефективним, але одночасно і найбільш складним способом є

гармонізація податкового законодавства. Оскільки передумовою існування податкового шопінгу є

відмінність умов внутрішнього податкового режиму, розгалуженість мережі різних угод про

уникнення подвійного оподаткування і

той факт, що не всі країни уклали такі угоди, деякі автори

432



наполягають на необхідності податкової гармонізації через збільшення укладення податкових угод

єдиної форми або підписання багатосторонніх угод, які гарантували б рівні для всіх умови і

охоплювали якомога більше країн світу.

Трансферне ціноутворення. Даний механізм податкової оптимізації використовується, як

правило, великими транснаціональними корпораціями з метою коригування оподатковуваних

прибутків та видатків дочірніх й інших

асоційованих компаній такої корпорації шляхом укладення

між ними угод за цінами, сприятливими для даного регулювання. Щоб не допустити негативних

наслідків корпоративного податкового планування для державного бюджету, застосовуються

жорсткі обмеження для маніпуляцій з трансфертними цінами. Внутрішні угоди корпорації повинні

здійснюватися на основі вільних ринкових цін, за цінами угод між незалежними контрагентами.

Контрольовані іноземні компанії. Сутність законодавства щодо контрольованих іноземних

компаній полягає у тому, що юрисдикція материнської компанії намагається оподаткувати

відповідну частину доходу компанії, отриману через дочірню компанію, яка знаходиться у

безподатковій юрисдикції, так званих «податкових гаванях». Такий доход вважається доходом

материнської кампанії незалежно від того, надходить він на рахунок чи залишається у

розпорядженні дочірньої компанії. У ряді випадків застосування цих правил може призвести до

більшого податкового навантаження завдяки штрафній сутності таких адміністративних обмежень.

Нині у багатьох країнах діють спеціальні правила щодо контрольованої іноземної компанії.

Так, згідно з американським законодавством контрольованою вважається іноземна компанія, якщо

частка американського акціонера складає більше 50 відсотків всіх активів

корпорації. Таким

чином, законодавство виключає податкові переваги транснаціональної корпорації, якими можна

користуватися, поки отриманий доход контрольованої іноземної компанії не репатрійований до

США.

Існують й інші сірі схеми та спеціально розроблені засоби боротьби з ними. Однак на

сьогоднішній день світова спільнота розробляє ряд загальних підходів для вирішення вказаного

питання. Проблемою міжнародно-правових

документів (питанню ТНК присвячені Конвенції,

Декларації, Кодекси, Хартії) є те, що вони не мають імперативного (обов’язкового) характеру. В

ЄС розробляються жорсткі моделі умов створення «транс’європейських» корпорацій, де чітко

встановлюється в обов’язковому порядку місце реєстрації такої компанії та її фактичного

знаходження, її форму (напр. акціонерне товариство), законодавство, яким

регулюватиметься

діяльність таких компаній, навіть кількість людей яка має працювати в ній. Передбачаються

наступні кампанії: транс’європейських акціонерне товариство, європейське об’єднання зі спільною

економічною ціллю, європейський кооператив.

Ще одним варіантом подолання вказаної проблеми є створення спеціальної міжнародної

міжурядової організації з наділенням її наднаціональними повноваженнями. Розробниками вказана

конструкцію вважається такою, що

зможе ефективно сприяти вирішенню проблем

транснаціонального масштабу.

На мою думку дана стаття звертає увагу на серйозну проблему у міжнародних приватних

відносинах, яка носить глобальний характер і потребує ґрунтовного її дослідження та вирішення

поставлених проблем у першочерговому порядку.

Вікторія Лапа,

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого

Міжнародно

-правове регулювання діяльності транснаціональних корпорацій

На сучасному етапі глобалізації світової економіки та посилення економічної

інтеграції між державами значно зростає роль транснаціональних корпорацій (далі – ТНК) як

учасників міжнародних економічних відносин та постає проблема правового регулювання їх

діяльності. Транснаціональним корпораціям належить вирішальна роль у глобалізації світової

економіки. Вони здійснюють вплив на економічну,

політичну, соціальну сфери життя

держав, в яких провадять свою діяльність. Про їх великі можливості свідчить наявність у

них коштів, які часто перевищують розмір національного доходу країн, що розвиваються.

433



Діяльність ТНК – явище багатопланове, тому існує декілька точок зору на можливості її

правового регулювання. Так, Г.Дмитрієва, визначає три рівні правового регулювання їх діяльності:

внутрішнє законодавство, двосторонні та багатосторонні угоди.

Беручи до уваги те, що ТНК мають відділення на території багатьох країн, вони не

підпадають під юрисдикцію однієї країни, а їх

діяльність як єдиних утворень не може бути

врегульована національним правом окремої держави, доречним вважається комплексний підхід до

регулювання ТНК із необхідністю поєднання національного та міжнародного регулювання різних

сторін їх діяльності. Але пріоритет має отримати міжнародний рівень, тому що для ефективного

регулювання діяльності ТНК необхідними є зусилля усіх держав, які проявляються

шляхом

укладення багатосторонніх міжнародних договорів. Останні, залежно від кількості держав, які

беруть у них участь можуть бути універсальними, регіональними та субрегіональними.

Спроби універсального врегулювання діяльності ТНК були зроблені під егідою ООН на

основі рекомендацій спеціально створених органів Міжурядової комісії з ТНК і Центра з ТНК. В

1975 році ними був розроблений

Кодекс поведінки ТНК. Але не зважаючи на тривалу роботу

комісії (1975-1994 рр.), Кодекс поведінки ТНК, який би мав рекомендаційний характер, не

прийнятий і залишився проектом.

Регіональне регулювання діяльності ТНК здійснюється в межах Європейського

співтовариства (ЄС), Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) ЛАЕС

(Латиноамериканської економічної системи), СНД (Співдружності Незалежних Держав) та ряду

інших організацій.

В 1976 році в рамках ОЕСР були прийняті Керівні принципи для багатонаціональних

підприємств, які є додатком до Декларації про міжнародні інвестиції та багатонаціональні

підприємства. Принципи регулювання діяльності ТНК в ЄС були сформульовані в доповіді Комісії

ЄЕС «Багатонаціональні підприємства і законодавство співтовариства», 1973 рік. Фактично

регулювання в рамках даних організацій зводилось до

регулювання правил конкуренції і захисту

вільної торгівлі. Позиція країн Латинської Америки з розглянутої проблеми була виражена в

принципах, сформульованих на Х1Х сесії Економічної комісії ООН. У них містилися вимоги, що

пред'являються до ТНК на території приймаючої держави. Слід зазначити, що прийняті документи

внесли позитивний внесок у зближення латиноамериканських

країн, але не зробили практичного

впливу на діяльність ТНК.

Більш конкретний результат був досягнутий країнами-учасницями Андського пакту 1969

року (Колумбія, Венесуела, Болівія, Еквадор, Перу і Чилі), які прийняли рішення 220 «Загальний

режим використання іноземного капіталу, товарних знаків, патентів і ліцензій», що орієнтується

іноземний капітал на досягнення цілей іноземного розвитку, і рішення №

46 «Режим

багатонаціональних підприємств і регулювання використання субрегіонального капіталу», що

створило правову основу для установи багатонаціональних компаній латиноамериканських країн,

які повинні були сприяти подальшому процесу інтеграції в регіоні і надавати особливе сприяння у

протиборстві з міжнародним капіталом.

Значну увагу слід приділити правовому регулюванню діяльності ТНК у рамках СНД, яке

спрямоване на

створення багатонаціональних компаній як найважливішого компонента інтеграції

та інвестиційної діяльності. У межах СНД 6 березня 1998 р. у Москві було підписано Конвенцію

про транснаціональні корпорації. Верховна Рада України 13 липня 1999 р. прийняла закон № 921-

ХІУ про ратифікацію цієї Конвенції. Конвенція, зокрема, визначає сутність, порядок створення та

реєстрації таких корпорацій, державну підтримку і стимулювання їхньої

діяльності,

відповідальність учасників, право власності на прибуток і вироблену продукцію, правові основи

регулювання корпоративних соціально-трудових відносин, порядок вирішення спорів тощо. Але

аналіз Конвенції про ТНК свідчить, що вона містить ряд недоліків та прогалин. Наприклад,

відсутня регламентація прав та обов’язків як ТНК, так і приймаючої країни, які мають особливе

значення для взаєморозуміння цих суб’єктів.

Економічна могутність ТНК, їх вплив на світову політику сприяють виникненню

дискусій щодо надання транснаціональним корпораціям міжнародної правосуб’єктності. Але

звертаючи увагу на те, що жоден універсальний міжнародно-правовий акт, який би регулював

діяльність ТНК, зараз не прийнятий, а існуючі носять декларативний характер, проблема

міжнародного

регулювання їх діяльності залишається невирішеною. Тому це залишає широке

коло для наукових досліджень в галузі міжнародного права.

434



Ольга Луценко,

Одесская национальная юридическая академия

Как «обход закона» понимается в международном частном праве

Существует немало вопросов, которые постоянно или время от времени привлекают к себе

внимание. И один из самых интересных — об «обходе закона» (agere in fraudem logis). Данная

концепция и само понятие «обход закона», несмотря на их устарелость и юридико-техническое

несовершенство, настолько своеобразны и многоаспектны, что строго научный, как и не вполне

научный, интерес к ним закономерен. В последнее время в литературе предпринимаются попытки

обосновать актуальность и необходимость использования концепции «обхода закона» в

международном частном праве.

Концепция «обхода закона» заключает в себе следующий подход: помимо законных и

незаконных действий нужно

выделять в особую группу еще и действия «обхода закона», т.е. те,

которые букву закона не нарушают, но намеренно направлены на достижение результата,

который с целями закона не сообразуется: "Обходом закона является образ действий,

нарушающий предписание закона не прямо, но подрывающий цель, на достижение которой это

предписание направлено».

Использование концепции «

обхода закона» может предполагать три подхода.

Первый подход, зародившись в архаичном праве, не обладающем надлежащей

юридической техникой, в настоящее время, безусловно, не может быть использован. Его

сторонники не понимают, что нормы законов как раз имеют задачу отграничить правомерное от

неправомерного, провести между ними черту. Эта черта, учитывая безграничность регулируемых

правом отношений

, не имеет конца.

Что касается второго подхода к понятию «обход закона», то его корни также уходят в

римское право. По мере развития юридической техники из общего выражения fraus legi

выделились более специальные понятия (simuiatio, abusus). Однако само же выражение fraus legi

осталось и использовалось в качестве синонима выделившихся из него понятий и должно было бы

исчезнуть, если бы римское право не было забыто. Однако после рецепции римского права в

Европе выражение fraus iegi освященное самим фактом его использования в римском праве,

обрело вторую жизнь. И хотя в XIX и начале XX в. ему посвящались многие исследования, этот

термин по самой своей природе был обречен на постепенное забвение. С

тех пор выражение

«обход закона» все более вытесняется из правового оборота, сохранив за собой, прежде всего

эмоциональную оценку определенных фактов.

Согласно третьего, весьма специфического подхода, к категории направленных на «обход

закона» должны быть причислены действия, имеющие целью сознательное создание субъектами

права определенного фактического состава (или же воздержание от его создания)

с целью

обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить

действие другого. Так, в ожидании обращения взыскания на свое имущество должник заключает

сделки, направленные на отчуждение этого имущества.

Разные принципы определения «национальности» субъектов хозяйственной деятельности,

учреждение, организации позволяют подчинить их правовой статус законодательству того

государства, которое

является «снисходительным» в вопросах заключения и исполнения

хозяйственных договоров, налоговой, таможенной политики и т.п.

В сфере личного статуса «обход закона» может иметь место в случаях, когда лица

стремятся заключить или расторгнуть брак, установить опекунство, усыновить по закону той

правовой системы, которая закрепляет менее обременительный круг условий для этого.

«Обход

закона» чаще возникает в правовых системах: где монополия государства

ограничена; со значительной долей частной собственности; с нечетким законодательным

определением принципа автономной воли сторон. Иногда «обход закона» связан с использованием

оговорки о публичном порядке.

Разные правовые системы неодинаково относятся к «обходу закона». В законодательстве

некоторых из них есть нормы, направленные на

предотвращение возможностей «обхода закона»

435



относительно конкретных правоотношений (в США, Аргентине, Швейцарии). Судебная практика

Франции избрала путь признания недействительной сделки, совершенной в «обход закона».

В международном частном праве под традиционной коллизионной концепцией agere in

fraudem legis понимается намеренное и искусственное действительное создание заинтересованным

лицом коллизионной привязки гражданско-правового отношения к какой-либо иностранной

национальной правовой системе с образованием коллизии

между этой системой и «обходимой»

национальной правовой системой (именуемой fex domesticae) с целью обеспечить применение к

правоотношению первой и избежать применения второй с помощью коллизионной нормы lex

domesticae, содержащей указание на привязку, которая и была этим лицом намеренно создана.

Смысл же традиционной коллизионной концепции аgеrе in fraudem legis состоит в том, что она

объявляет

намеренное и искусственное создание коллизионной привязки недействительным.

В современном коллизионном регулировании иногда применяется и второй подход,

предлагающий считать «обходом закона» не только сознательное действительное создание

определенной фактической связи правоотношения с иностранным правом с целью обеспечить

применение последнего, но также симуляцию такого создания.

Таким образом, понятие «обход закона» в настоящее время

представляет собой

собирательное выражение для обозначения целого ряда действий, которым различными

способами пытаются придать видимость правомерности (обман, притворность, мнимость,

злоупотребление правом); простой совокупностью этих действий данное понятие

исчерпывается, у него отсутствует самостоятельная правовая специфика. Оно, хотя и родилось

в сфере права, претерпело определенную эволюцию, постепенно утрачивая правовой смысл, и,

наконец, перешло

в околоправовые сферы, в которых собственно право смешано с политикой и

обыденными представлениями о праве.

Всеволод Мазуренко,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Імплементація стандартів Європейського Суду з прав людини у практиці

національного правозастосування

Ратифікувавши Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини від 1950 року

(далі – Конвенція), Україна відповідно до міжнародного принципу pacta sunt servanda взяла на себе

зобов’язання виконувати її положення. Однак належне виконання положень Конвенції є

неможливим без застосування практики Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, або

Європейський суд). Як вірно

зазначає представник Уряду України у ЄСПЛ В.Лутковська,

Європейський суд є офіційним органом, який уповноважений тлумачити Конвенцію, а тому

виконання Конвенції повинно здійснюватись разом із застосуванням практики Європейського

суду. З цим погоджується проф. П.Рабінович, пояснюючи, що багато положень Конвенції без

тлумачень та рішень ЄСПЛ залишались би надто абстрактними та оціночними

. У мотивувальній

частині рішень Європейського суду неодноразового згадується, що Конвенція повинна

тлумачитись виключно у світлі практики її застосування, а тому рішення Суду є невід’ємною

частиною самої Конвенції.

Нормативною основою для такого правозастосування є положення статті 17 Закону від 23

лютого 2006 року “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав

людини”, відповідно до якого суди при здійсненні судочинства використовують Конвенцію та

практику Європейського суду як джерела права.

У Постанові Пленуму Верховного Суду України (далі – ВСУ) від 16 грудня 2009 року “Про

судове рішення в цивільній справі” зазначається, що у мотивувальній частині рішення має

міститись обгрунтування щодо кожного доводу сторін по суті позову, що

є складовою вимогою

частини першої статті 6 Конвенції (абз.5 п.11 Постанови). Далі у Постанові зазначається, що у разі

необхідності повинні бути посилання на Конвенцію та рішення Європейського суду, які згідно із

Законом від 23 лютого 2006 року є джерелами права та підлягають застосуванню у відповідній

справі. З цього приводу варто відзначити, що посилання

безпосередньо на норми Конвенції та

436



практику Європейського суду нарівні із національним законодавством застосовується сьогодні у

багатьох країнах-учасницях Конвенції.

Позиції Європейського суду та Ради Європи знайшли своє відображення і у Постанові ВСУ

“Про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації юридичної особи” від 27

лютого 2009 року. Зокрема, ВСУ поділяє інформацію на факти-твердження

та оціночні судження,

що відповідає практиці ЄСПЛ при тлумаченні статті 10 Конвенції. Варто зазначити, що Конвенція

гарантує поширення як одного, так і іншого виду інформації. Кваліфікація ж відповідної

інформації за категоріями здійснюється для того, щоб було зручніше встановити межі її

поширення. При цьому тлумачення та практика Європейського суду є досить гнучкими щодо

кваліфікації інформації та встановлення меж допустимості для її поширення.

Захист від протиправної інформації та межі свободи вираження поглядів часто залежать від

виду інформації та осіб, яких вона стосується. З цього приводу судам України рекомендується

застосовувати Декларацію про свободу політичних дебатів у засобах масової інформації (далі –

Декларація) від 12 лютого 2004 року та

рекомендації, які містяться у Резолюції 1165

Парламенстької Асамблеї Ради Європи про право на недоторканність приватного життя. Зокрема,

у названій Резолюції зазначається, що публічними фігурами є особи, які обіймають державні

посади і (або) користуються державними ресурсами, а також усі ті, хто відіграє певну роль у

суспільному житті. У статтях 3,4,6 Декларації вказується, що оскільки

такі особи вирішили

апелювати до довіри громадськості та погодилися "виставити" себе на публічне політичне

обговорювання, то вони підлягають ретельному громадському контролю і потенційно можуть

зазнати гострої та сильної громадської критики у засобах масової інформації з приводу того, як

вони виконували або виконують свої функції. Таким чином, межа допустимої міри поширення

інформації щодо таких осіб є значно ширшою, аніж щодо пересічних людей.

Отже, стаття 10 Конвенції встановлює право на поширення як фактів-тверджень, так і

оціночних суджень у тій мірі, в якій це необхідно для демократичного суспільства.

Важливо також зазначити, що свого часу законопроект “Про виконання рішень та

застосування практики Європейського суду з

прав лдини” від 23.09.2005 р. (реєстровий №7261)

передбачав також впровадження європейських стандартів прав людини як обов’язкового елемента

правової освіти спеціалістів, професійна діяльність яких пов’язана з правозастосуванням, а також

із триманням людей в умовах позбавлення свободи (ст.20 Законопроекту).

Застосування практики Європейського суду передбачене також і в адміністративному

судочинстві. Відповідно до

ч.1,2 ст.8 Кодексу адміністративного судочинства України суди

адміністративної юрисдикції при вирішенні справ керуються принципом верховенства права з

урахуванням практики Європейського суду.

Запровадження європейських стандартів дають також надійну основу для реформування

кримінального судочинства України. Практика Європейського суду дозволяє акцентувати на

основних недоліках у кримінальному процесі, що знаходить своє юридичне вираження у

порушеннях

прав людини за ст.6 Конвенції (право на справедливий судовий розгляд).

Із сказаного можна зробити висновок, що імплементація міжнородних стандартів захисту

прав людини у законодавстві слугує запорукою вдосконалення національної правової системи.

Артем Марченко,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Принцип автономії волі та обхід закону: поняття та співвідношення

Однією з актуальних проблем міжнародного приватного права є співвідношення обходу

закону та принципу автономії волі. Основний акцент в роботі ставиться на тому, чи не обмежує

обхід закону вказаний принцип. Або, навпаки, як в умовах недостатньої правової регламентації

законодавством України обходу закону уникнути його застосування під виглядом автономії волі.

Цьому питанню правники приділяють значну увагу. Наприклад, О.І. Муранов ставить таке

питання: «як примирити статтю про «обхід закону» з необмеженою автономією волі щодо

договорів? Необмежена автономія волі весь час спричинювала негативну реакцію прихильників

437



теорії «обходу закону». Відповідь не змушує себе чекати: «... ці два поняття не сумісні саме з

точки зору методології».

Аналогічну думку висловлює і В.Л. Толстих, який зазначає, що: «Концепція обходу закону

суперечить принципу автономії волі в міжнародному приватному праві, відповідно до якого

сторони для регулювання відносин за договором можуть обрати право

будь-якої іншої держави».

Українська правова система не визначає автономію волі як необмежену. Дійсно, автономія

волі суб'єктів відноситься до основоположних принципів цивільних та господарських

правовідносин. Відповідно до ч. 1 ст. 91 ЦК України юридична особа здатна мати такі ж цивільні

права та обов'язки (цивільну правоздатність), як і фізична особа, крім тих, які за своєю природою

можуть належати лише людині. Частиною 1 ст. 43 ГК України встановлено, підприємці мають

право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку

не

заборонено законом.

Під автономією волі суб'єктів приватних правовідносин розуміють самостійне, своєю

волею і в своєму інтересі, вчинення ними дій, спрямованих на набуття, зміну і припинення

суб'єктивних прав, а також їхню реалізацію у межах наданих їм правомочностей.

Необхідно відрізняти інститут «автономії волі» цивільного законодавства від аналогічного

інституту в міжнародному приватному праві.

Автономія волі в міжнародному приватному праві є одним з його найважливіших

принципів, метою якого є визначення застосовуваних матеріально-правових норм, а саме автономії

волі сторін у виборі, що застосовується до їх відносин права. Відповідно до цього принципу суд

зобов'язаний застосувати право, обраний самими учасниками правовідносини.

Принцип автономії волі визначений п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне

приватне право» (далі – Закон про МПП), як такий, згідно з яким учасники правовідносин з

іноземним елементом можуть здійснити вибір права, що підлягає застосуванню до відповідних

правовідносин. З приписів ч. 1 ст. 5 Закону про МПП випливає, що обирати право самостійно

можна лише у встановлених законом випадках. Отже, навіть у рамках зазначеної статті

встановлені певні обмеження щодо автономії волі.

Враховуючи викладене, виникає питання, якщо автономія волі (свобода договору) - одне з

начал цивільного права, чи буде основоположною можливість обмеження вільного волевиявлення

сторін при встановленні договірних відносин для дотримання публічних інтересів (у тому числі

питанні вибору застосовуваного права). Відповідь на вказане питання дає вищезгадана стаття 43

ГК України.

Відповідно, можна зробити висновок, що обмеження самостійності суб'єктів цивільного

права для захисту публічних інтересів є правомірним та законодавчо врегульованим. Це повною

мірою стосується і автономії волі в міжнародному приватному праві.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 1 Закону про МПП визначено, що обхід закону – це застосування до

правовідносин з іноземним елементом права іншого, ніж право, передбачене відповідним

законодавством. Стаття 10 вказаного закону називає правові наслідки застосування обходу закону

– нікчемність.

Як вбачається з наведених норм, правове регулювання обходу закону обмежене декількома

нормами, які, однак, у своїй сукупності, дають досить вичерпне визначення вказаного поняття.

Таким чином, українська правова система не містить у своїй основі принципу необмеженої

автономії волі сторін. Внаслідок цього не виникає ніякого методологічного протиріччя між

автономією волі і «обходом закону». Принцип автономії волі діє до тих меж, за якими воля

суб'єктів господарської діяльності не самостійна і повинна виходити з установлених на підставі

законів обмежень і заборон.

У галузі міжнародного приватного права інститут «обходу закону» і покликаний

забезпечувати дотримання закріплених правом імперативних вимог, що мають як колізійну, так і

матеріально-правову природу, які не можна обійти угодою сторін в силу особливої значущості

охоронюваних ними відносин та інтересів.

Таким чином, з наведеного випливає, що автономія волі та обхід закону співвідносяться

між собою як дозвіл та заборона, тобто є своєрідною системою стримування і противаг. Оскільки

основним завданням вказаних категорій є захист основоположних цінностей, встановлених та

охоронюваних не лише державою, а й міжнародною спільнотою.

438



Ганна Мельник,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Колізійні питання у сфері сімейного права у міжнародному приватному праві

Серед суміжних з міжнародним приватним правом цивілістичних галузей чи не найбільше

питань, які потребують колізійного регулювання, притаманні сімейному праву.

Це, зокрема, умови взяття шлюбу, форма і порядок реєстрації шлюбу, визнання шлюбів,

укладених за кордоном, шлюбний договір, юридичні наслідки шлюбу, майнові відносини

подружжя, припинення шлюбу, визнання шлюбу недійсним, встановлення та оскарження

батьківства, стосунки між батьками і дітьми, утримання, усиновлення тощо. При аналізі законів

різних країн у частині регулювання колізійних питань сімейного права впадає в око те, що

колізійні норми в цій сфері формулюються

переважно як двосторонні. Це цілком закономірно,

адже йдеться про приватні відносини осіб, в яких «державний інтерес» переважно відсутній.

Водночас деякі норми сімейного права мають безпосереднє відношення до положень публічного

порядку держави. Це стосується передусім форми шлюбу, питань рівності чоловіка і жінки тощо. В

таких випадках зазвичай встановлюється одностороннє колізійне регулювання.

В цілому стосовно загальних юридичних наслідків шлюбу більшість згаданих

законодавчих актів ґрунтується на принципі застосування закону спільного громадянства

(Туреччина, Італія, Японія) або спільного доміцилію (Швейцарія) подружжя. У випадку

відсутності чи неможливості встановлення спільного закону підходи законодавців різних країн до

вирішення колізій багато в чому розходяться. Закон Туреччини, де домінує принцип

громадянства,

відсилає до законодавства спільного місця проживання або звичайного місцеперебування. Саме

таким чином зорієнтовані закони Румунії та Японії. Але якщо нормативні акти останніх

приписують у випадку відсутності спільного закону за всіма критеріями шукати тісний зв'язок, то

в Туреччині в такому випадку застосовується закон суду. Законодавство Італії у разі відсутності

спільного

громадянства подружжя виходить з принципу закону країни, де переважно проходило

сімейне життя.

Заслуговує на увагу колізійний аспект форми шлюбу. Відповідно до підходу, прийнятого у

багатьох державах (Австрія, Швейцарія, ФРН, Україна та ін.), форма шлюбу, який реєструється в

межах території країни, регулюється внутрішніми нормами цієї країни. Таке правило випливає із

засад

державного суверенітету й публічного порядку, і виняток з нього можуть становити шлюби,

що реєструються дипломатичним або консульським агентом.

Сучасне законодавство більшості держав прагне встановити для регулювання питань

форми шлюбу щось на зразок режиму favor validatis, тобто сприяння збереженню чинності.

Що стосується реєстрації шлюбів з "іноземним елементом" в Україні, то колізійному праву

України відомі

різні колізійні прив'язки, спрямовані, зокрема, на вибір законодавства у випадках

реєстрації шлюбів між громадянами України з іноземцями та між іноземцями. Переважно це

прив'язки до закону місця реєстрації шлюбу та громадянства особи. Водночас колізійні норми

можуть регулювати вибір законодавства щодо матеріальних умов оформлення шлюбу; умов форми

шлюбу та стосовно

перешкод до реєстрації шлюбу.

Шлюби, які реєструються в Україні між громадянами України з іноземцями чи між

іноземцями, регулюються законодавством України. Це стосується як матеріальних, так і

формальних умов реєстрації шлюбу, а також перешкод до його реєстрації. Мова йде про

необхідність взаємної згоди осіб, які одружуються; досягнення ними шлюбного віку; про заборону

реєстрації шлюбу між особами, з яких хоча б одна вже перебуває в іншому шлюбі, між родичами

по прямій висхідній та низхідній лініях, повно рідними і неповно рідними братами та сестрами,

усиновителями і усиновленими, між особами, з яких хоча б одна визнана судом недієздатною

внаслідок душевної хвороби або недоумства; про недійсність

фіктивного шлюбу.

Говорячи про загальні тенденції розвитку законодавства про міжнародне приватно-правове

регулювання в частині колізійного регулювання питань сімейного права, необхідно зазначити:

1. В ході реформування систем міжнародного приватного права, яке відбулося у багатьох

державах у другій половині XX ст., значно розширилася сфера дії двосторонніх колізійних норм,

439



що суттєво сприяє лібералізації сімейно-шлюб-них відносин з іноземним елементом та усуненню

проблеми «шкутильгаючих правовідносин».

2. Позитивним моментом є поширення на сферу колізійного сімейного права принципу

автономії волі, причому не тільки в галузі майнових прав та обов'язків.

Максим Мельник,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Захист авторських прав

у мережі Інтернет

На нашу думку питання захисту авторських прав у мережі Інтернет є надзвичайно

важливим і потребує особливого регулювання. Усім нам відомо, що на даний час авторські права

особливо часто порушуються саме за допомогою мережі. Володарі прав настільки не упевнені в

існуванні адекватного правового захисту в кіберпросторі, що часто

перешкоджають появі своїх

творів в цифровому і мережевому середовищі Враховуючи технічні особливості мережі Інтернет

відслідкувати і встановити такі порушення надзвичайно важко, а виходячи з вказаного і

відшкодувати збитки завдані таким порушенням надзвичайно складно.

Ми вважаємо, що такі правовідносини потребують саме міжнародного правового

регулювання, оскільки кіберпростір не знає державних меж. Однаково легко

з Іспанії відвідати

сервер в Сполучених Штатах або Австралії, так само, як і сервер, що знаходиться в сусідній

кімнаті, оскільки всі вони включені в одну мережу. Аналогічним чином і ринки авторських творів

в цифровому мережевому середовищі є глобальними за своєю природою.

На даний момент в Інтернеті існує декілька проблемних зон

в галузі авторського права і

інтелектуальної власності:

1) визначення того, що саме підлягає захисту авторських прав в мережі;

Зауважимо, що в різних країнах ключові поняття авторського права (право на створення,

використання, виконання) інтерпретуються по-різному. Для мережевих технологій поняття

авторського права (показ, розповсюдження, використання в бібліотеках, використання для

навчання) зовсім не

розроблені. Все більше розмитою стає грань між творчістю і інтерпретацією

наявних даних, між твором і його копією. Саме це викликає об'єктивні труднощі при відображенні

особливостей нових інформаційних і комунікаційних технологій в міжнародному праві і в

національному законодавстві.

2) фіксація авторського права і забезпечення доказів права власності;

3) виявлення меж між зникненням

і крадіжкою матеріалів в Інтернеті.

Чи «готові держави досягти компромісу заради полегшення вироблення правового

механізму захисту авторства в кіберпросторі?» Держави мають власні традиції щодо охорони

авторських прав. Між цими традиціями існують відомі відмінності, як показують наведені

приклади. В одних країнах під охороною знаходяться твори, на створення яких автором були

витрачені

час, засоби і зусилля (так званий «результат працьовитості» в авторському

законодавстві), тоді як в інших країнах для вступу в силу авторського законодавства необхідне

визнання твору, як продукту творчості автора. Одні держави ставлять ефірне віщання і звукозапис

в один правовий простір з літературними творами, тоді як інші передбачають відмінності в їх

правовому

статусі. Одні передають авторам виняткові права на представлення своїх творів

громадськості. Інші передають виняткові права на розповсюдження копій твору у випадку, якщо

це не співпадає в часі з розповсюдженням твору в інших державах. В деяких країнах допускається

некомерційне копіювання в приватних цілях, тоді як в інших країнах воно заборонено.

Бернська

конвенція приносить відносну гармонію в законодавство з авторського права,

оскільки вимагає від країн-учасниць ухвалення мінімуму стандартів для приєднання до Бернської

конвенції, навіть якщо це вступає в певну суперечність з національними традиціями. Принциповий

внесок Бернської конвенції в міжнародне право в плані дії на права авторів, крім встановлених

мінімальних стандартних норм, полягає

в тому, що держави, які підписалися під цією угодою,

згодні дотримувати принцип національного режиму і готові надати творам авторів-іноземців такий

же рівень правового захисту, який одержують твори їх громадян.

440



Вагомий внесок у врегулювання проблеми правового захисту авторів внесла угода про

аспекти прав інтелектуальної власності, пов'язані з торгівлею, яка служить доповненням до

загальної угоди Всесвітньої торгової організації (ВТО). Згідно даної угоди країни-члени ВТО,

наприклад, зобов'язані охороняти комп'ютерні програми нарівні з літературними творами. Проте,

дана угода, так само

, як і Бернськая конвенція, фактично не здатна скоротити ступінь істотних

відмінностей в авторсько-правовому законодавстві різних країн.

Загалом кількість проблем пов’язаних з захистом права інтелектуальної власності у мережі

Інтернет значно більша ніж викладена у даній роботі. На нашу думку врегулювання питань

піднятих у даній роботі є надзвичайно важливим для

забезпечення прав і інтересів осіб які

володіють авторськими правами.

Татьяна Огородник,

Одесская национальная юридическая академия

Правовая природа договора аренды судна

Сегодня одним из самых популярных видов перевозки являются морские перевозки,

осуществляемые морскими торговыми судами. Морской транспорт занимает первое место в мире,

как по общему объему перевозок, так и по международным

перевозкам, в которых доминирующим

фактором являются международные перевозки грузов. С целью перемещения товара

грузоотправитель имеет возможность зафрахтовать судно, его часть или отдельное помещение для

осуществления одного рейса либо стать фрахтователем конкретного судна на определенное время.

Необходимым условием приобретения данными действиями юридически обязательной силы

является заключение договора фрахтования судна, который относится

к одному из видов

договоров аренды транспортных средств.

Договор фрахтования судна представляет собой договор, в соответствии с которым одна

сторона - перевозчик (фрахтовщик) обязуется перевезти груз из порта отгрузки в порт назначения

с условием предоставления в аренду всего судна, части судна или отдельных судовых помещений,

а другая сторона - фрахтователь (грузоотправитель или грузополучатель

) обязуется предоставить

груз к перевозке и уплатить провозную плату (фрахт).

Договор фрахтования судов делится на рейсовый чартер и договор фрахтования судов на

определенное время (тайм чартер, бэрбоут чартер, димайз-чартер).

По договору рейсового чартера судовладелец предоставляет фрахтователю грузовые

помещения судна и обязуется доставить груз из порта отправления в порт назначения

за

согласованный фрахт на один рейс. По договору рейсового чартера судовладелец принимает на

себя все расходы по содержанию судна, экипажа, по топливу и навигационным расходам.

Фрахтователь принимает на себя расходы и риски по доставке груза к борту судна и по его отвозу

от борта при выгрузке. Часто фрахтователь также принимает на

себя риск и уплату всей погрузки и

выгрузки, включая укладку, крепёж груза и т.п.

Тайм-чартер (time-charter), или договор аренды морского судна на время, предполагает

возможность его использования не только для перевозки груза, но и в других целях торгового

мореплавания (например, для проведения морских научных исследований). В этом случае в

коммерческом отношении судно переходит во владение фрахтователя, однако в административном

и навигационно-техническом отношении остается в собственности судовладельца, который обязан

предоставить судно для использования полностью снаряженным и укомплектованным экипажем.

Бербоут-чартер, или договор аренды "голого" судна, предполагает его использование по

усмотрению фрахтователя, который должен снарядить его и укомплектовать экипажем за свой

счет. Зачастую в торговом мореплавании этот договор обозначается как димайз-чартер. Эти

термины зачастую употребляют как синонимы, что, однако, не совсем верно, т.к. димайз-чартер,

кроме обычного понятия бербоут-чартера охватывает и такие договорные отношения, когда вместе

с судном предоставляется и экипаж (или часть экипажа).

Следует отметить, что в

международной практике не было создано правового акта

(конвенции, соглашения), регулирующего, вопросы, относящиеся к содержанию или форме

чартера.