Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених
Подождите немного. Документ загружается.
421
Повітряному Кодексі України від 04. 05. 1993 р. №3167-ХІІ не регулюється, і я переконана, що не потрібно
вносити зміни стосовно «затримки», так як є відповідний нормативний акт, в якому закріплене це питання.
Висвітлення питань «затримки» повітряних перевезень в Україні регулюється Правилами
повітряних перевезень пасажирів і багажу затверджені наказом Державної служби України з нагляду
за
забезпеченням безпеки авіації від 14.03.2006 № 187. Здебільшого ці правила дублюють Загальні умови
перевезення ІАТА, але вони є необхідним засобом правового регулювання міжнародних повітряних
перевезень в Україні.
В результаті об’єктивних, законних, та обґрунтованих причин «затримки» авіарейсу, перевізник
повинен нести відповідальність. Згідно зі ст. 19 Монреальської конвенції про уніфікацію деяких правил
міжнародних
повітряних перевезень від 28.05.1999 р., стороною якої є також і Україна, - перевізник несе
відповідальність за шкоду заподіяну внаслідок затримки в повітряному перевезенні пасажирів. Однак,
перевізник не несе відповідальність за шкоду, заподіяну внаслідок затримки, якщо доведе що були вжиті
всі заходи, які б могли б бути необхідними для того щоб уникнути шкоди, або
що було неможливо вжити
таких заходів. Згідно загальних умов перевезення шкода понесена пасажиром повинна не перевищувати
100 доларів США за день чи його частину до того часу поки перевізник не забезпечить транспортування
пасажира.
Попит на міжнародні повітряні перевезення на сьогоднішній день є досить великим, тому,
врегулювання питань стосовно «затримки» авіарейсів має
важливе значення. Чим більше пасажирів, права
яких були порушені будуть відстоювати свої інтереси, тим більше будуть удосконалюватись та
змінюватись норми, які регулюють міжнародні перевезення з однаковою користю, як для перевізників так і
для пасажирів. Переконана, що потрібно більш ґрунтовніше досліджувати питання «затримки» авіарейсів
як зі сторони науковців, так і законодавця.
Батракова Дар’я,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Автономія волі у міжнародному приватному трудовому праві
Актуальність теми. В умовах сучасної глобалізації, яка безпосередньо стосується й
світового ринку праці, нагальною стає проблема правової регламентації багатьох відносин, що
складаються в процесі міжнародної праці. В останні роки збільшилася міжнародна
трудова
міграція, поширилися різні види відряджень українських громадян за кордон, збільшилася
кількість громадян, працюючих на підприємствах з іноземними інвестиціями, а також моряків,
плаваючих на іноземних суднах. Таким чином, постала необхідність чіткого розмежування
прив’язок при вирішенні колізії у трудовому міжнародному праві, зокрема визначення можливості
застосування “автономії волі”(lex voluntatis) та її меж.
Щодо питання про те, чи застосовується lex voluntatis до міжнародних трудових відносин,
було висловлено широкий спектр думок, які знайшли своє відображення в колізійному
законодавстві різних держав.
Прив'язка - закон автономії волі використовується багатьма державами "сім'ї
континентального права". Вона означає, що сторони, укладаючи трудовий контракт, можуть
самостійно обрати правопорядок, якому підпорядкують свої трудові
відносини. На законодавство,
обране сторонами для регулювання трудових відносин, може бути чітко вказано у контракті, або ж
випливати з його змісту чи форми , чи з указівки, суд якої держави може розглядати спір.
Більшість учених допускають застосування lex voluntatis до трудових відносин. Свою
позицію вони обґрунтовують тим, що працівник і роботодавець є юридично
рівноправними
сторонами, а отже за неможливості застосування “автономії волі” персонал буде “програвати”
через відсутність можливості вибору кращого закону.
Багато країн не обмежують свободу вибору закону сторонами трудового договору. Цим
шляхом іде практика Італії (Закон «Реформа італійської системи міжнародного приватного права»
1995 року ),Канади ( Цивільний кодекс Квебеку), Польщі( Закону «Про міжнародне приватне
право» 1965 року).
Проте, у ряді країн помітна тенденція піддавати різним обмеженням вибір права сторонами
трудового контракту, зокрема необхідність явного вираження такого вибору або дозвіл на
422
реалізацію автономії волі лише для деяких трудових контрактів, або наявність істотного зв’язку із
трудовими правовідносинами .
Такі обмеження автономії волі пояснюються наявністю у вищезазначених контрактах
сторони, що потребує спеціального захисту. Принцип автономії волі не повинен слугувати
інструментом обмеження захисту інтересів працівників, який гарантується імперативними
нормами правопорядку, що підлягає застосуванню за вибором
сторін.
Звертаючись до ЗУ “Про міжнародне приватне право ”, не можна чітко визначити, чи існує
можливість застосування “автономії волі” у трудових відносинах з іноземним елементом. Стаття 5
визначає, що “у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть
самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.”
Проте немає закону, який
врегульовував би таку можливість. Постає питання доцільності
закріплення норм “автономії волі” у трудових відносинах та меж їх реалізації.
Постає ще одна проблема, коли імперативні норми не надають більш ефективного захисту
порівняно з “автономією волі”. Доцільно буде піти шляхом “найбільшого сприяння”, тобто у
випадку гарантування працівникам більш ефективного захисту на основі
обраного правопорядку,
ніж це передбачено імперативними нормами, буде застосовуватися договірний порядок. Якщо ж
цей правопорядок такий захист забезпечити не може, то застосовується на основі принципу
найбільшого сприяння правопорядок, до якого відсилає колізійна норма. Питання про те, чи є
захист інтересів за обраним правом більш ефективним, вирішується шляхом конкретного
порівняння цього права
з об’єктивно визначеним шляхом колізійного відсилання.
Отже, терміни “не може погіршувати” та “не може позбавляти”, закріплені у вище
зазначених нормах, доцільніше розуміти як альтернативний вибір права, що надаватиме стороні
договору максимального захисту.
Таким чином, не можна погодитися з прихильниками повного виключення lex
voluntatis з трудових договорів, як і повної свободи договору
. Доцільним уявляється
сформулювати колізійний принцип автономії волі стосовно трудових відносин з іноземним
елементом, використовуючи логіку розуміння lex voluntatis в цивільно-правових відносинах,
обмеживши його суворими рамками, враховуючи особливості трудових відносин. Так,
сторони трудового контракту можуть підпорядковувати свої відносини вибраному ними
закону країни, проте за деяких умов. Отже, пропонується:
По-перше, закріпити прив’
язку lex voluntatis у розділі 8 ЗУ Про міжнародне приватне
право.
По-друге, обмежити “автономію волі” шляхом дозволу вибору правопорядку за умови
тісного зв’язку з правовідносинами, а саме: прив’язка до країни здійснення роботи чи місця
укладення договору.
По-третє, не погіршення положення працівника у порівнянні з імперативними
нормами закону країни, з якою
договір реально пов'язаний.
Марія Блінська,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Проблеми міжнародно-правового регулювання «нових» відносин в сфері сімейного
права
Актуальність теми дослідження обумовлена необхідністю регулювання складних
ситуацій в сфері сімейних відносин, що виникають у зв’язку з науковими досягненнями чи
змінами ціннісних орієнтирів в певних суспільствах.
Мова йде, зокрема, про відносини щодо так
званих громадянських (незареєстрованих) шлюбів, одностатевих шлюбів, абортів, сурогатного
материнства та інших репродуктивних технологій і т.ін. Про колізійне регулювання цих відносин
говорити взагалі важко, оскільки воно передбачає наявність колізій між правопорядками різних
держав з тих чи інших питань. А вказані вище нестандартні відносини в
більшості країн взагалі не
врегульовані юридично.
Відносини такого типу тісно пов’язані з традиційними цінностями і уявленнями, які
усталились у суспільстві. Традиційні погляди на сім’ю і сімейні відносини в деякій мірі можуть
423
відрізнятись навіть у членів однієї і тієї ж сім’ї. Що вже говорити про відмінності, які існують в
традиціях різних етнічних спільнот, різних релігійних, філософських і правових систем.
Відмінності в традиціях можна поділити на дві групи. По-перше, це змістовні відмінності в нормах
різних спільнот. Існують положення, приблизно однакові для всіх
спільнот («сім’я», «шлюб»,
«батьківство», «материнство»), в той же час принципово різним може бути розуміння функцій (а
отже і прав та обов’язків) членів сім’ї, господарської діяльності в сім’ї, способів створення і
припинення сімейних відносин тощо. По-друге, - це різна пропорція і авторитет норм різного
характеру. Так, однакова
за змістом норма у різних суспільствах може фігурувати як норма етична,
релігійна або правова, крім того, різні нормативні фактори мають різне значення в різних
культурах (наприклад, в країнах мусульманської традиції переважає вплив релігійних норм, в
інших (Китай, Японія) – етично-світоглядні традиційні норми, в європейських країнах – правові
норми).
В міжнародному приватному
праві колізія правопорядків традиційно зводиться до колізії
правових норм. Інша ж частина нормативного поля залишається поза увагою юрисдикційних
органів, що може деяким чином викривляти вірне уявлення про нормативну регламентацію
сімейних відносин, а далі приводить до неправильного розуміння норм національного
правопорядку. «Нові відносини» в сімейному праві в більшості випадків не мають правової
регламентації в законодавстві держави, а лежать на межі релігійних, етичних, моральних норм,
традицій та узвичаєностей. Щоправда, існує загальноприйняте положення про встановлення змісту
і тлумачення іноземного права, про необхідність здійснювати їх у відповідності з правом, що
застосовується. Проте це положення досить проблемне з практичної точки зору.
В міжнародному приватному праві щодо
даних відносин можна виділити проблему
введення цих відносин в правове поле та проблему належного права.
Проблема введення відносин в правове поле. Сім’я за своєю природою є інститутом
складним і багатоплановим, чутливим до ціннісних змін і досить консервативним. Сімейні
відносини є точкою пересікання великої кількості культурних і соціальних проблем. І
тут не тільки
між різними країнами, але і між прибічниками різних світоглядних позицій в межах однієї держави
може бути відсутнім однозначне відношення до них. Тому введення нетипових, проблемних
відносин в сферу права є питанням надзвичайно складним, оскільки воно означає формальне
схвалення однієї зі спірних позицій.
З іншого боку, нестандартні відносини інколи
однозначно вимагають правової
регламентації, оскільки вони безпосередньо можуть торкатись життєво важливих прав та інтересів
людини. Така регламентація може відбутися двома шляхами – через поступове напрацювання
практики (передусім судової) або через прийняття законів. Найбільшого успіху в сфері
регламентації вказаних відносин досягли країни Америки та Західної Європи. В праві інших
держав вказані відносини
або не врегульовані зовсім, або врегульовані в мінімальному обсязі, а це
створює умови для виникнення колізій, при чому останні можуть свідчити не лише про конфлікт
правопорядків, а й про зіткнення традицій і культур.
Проблема належного права. Для вирішення колізійних питань будь-яких відносин з
іноземним елементом, необхідно встановити який правопорядок
буде для них найбільш
компетентним. Для цього необхідно визначити, що є суттю правовідносин, їх внутрішнім змістом і
ціллю. В свою чергу, для цього необхідне чітке, напрацьоване практикою, розуміння відносин, їх
змісту, структури, системи, а головне – стандартів «нормальності», приналежності для таких
відносин, які ляжуть в основу правової норми відносно них. В умовах
невизначеності внутрішніх
правових систем відносно проблемних питань адекватне системне колізійне регулювання
практично неможливе.
Отже, для правильної кваліфікації нестандартних відносин, перш за все необхідна
визначеність і чіткість внутрішньої правової системи самої держави щодо даних відносин, тобто
повинне існувати однозначне ставлення суспільства та юрисдикційних органів. Далі належить
встановити яка суть, зміст вкладається
в розуміння даних відносин в іноземній країні. В іншому ж
випадку кваліфікувати такі відносини надзвичайно важко.
Що дійсності шлюбу, укладеного за межами України, ЗУ «Про міжнародне приватне
право» в статті 58 визначає, що такий шлюб вважається дійсним в Україні за умови додержання
щодо громадянина України вимог Сімейного кодексу України щодо підстав
недійсності шлюбу.
Шлюб, укладений за межами України без участі громадянина України відповідно до права
424
іноземної держави, є дійсним в Україні. Це означає, що громадянин України при вступі в шлюб з
іноземцем чи особою без громадянства за межами України повинен керуватись українським
законодавством про дійсність шлюбів, інакше на території України шлюб буде недійсним.
У сфері укладення шлюбу між іноземцями, особами без громадянства та іноземцем та
особою
без громадянства за межами України вітчизняний законодавець використовує формулу lex
loci actus. Закон встановлює, що шлюби, укладені відповідно до права іноземної держави, є
дійсними і в Україні. Отже, якщо подібні шлюби укладені за кордоном за правилами, які не
відповідають матеріальним (наприклад, одностатевий шлюб) або формальним умовам дійсності
шлюбу (наприклад, фактичне співжиття чоловіка і
жінки без реєстрації), встановленим
законодавством України, однак вчинені відповідно до приписів свого національного
законодавства, будуть визнаватись дійсними і в Україні.
Проте відкритим питанням залишається колізійне регулювання сурогатного материнства та
інших репродуктивних технологій, а також деяких інших відносин, які в Україні взагалі не
отримали законодавчого регулювання і досі залишаються спірними.
Євгеній Глущенко,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Правове регулювання підсудності справ з іноземним елементом у міжнародному
приватному праві України
Актуальність теми обумовлена виникненням різного роду спорів у в сфері міжнародного
співробітництва, яке стрімко розвивається, незавершеністю правової бази в багатьох країнах для
врегулювання питань, пов’язаних із розглядом і вирішенням
справ у суді, ускладнених іноземним
елементом. Постає необхідність дослідження сучасного стану інституту міжнародної підсудність в
Україні і в зарубіжних країнах щоб створити умови для чіткого визначення компетенції судової
системи держави в цілому стосовно розгляду спірної ситуації та проведення комплексного аналізу
юридичної природи, доктринальних положень, чинників розвитку, особливостей її правового
регулювання.
Істотний
вплив на результати цих тез мали дослідження міжнародної підсудності: Д.Д
Аверіна, Л.А.Лунца, Т.М Яблочкова, М.М Богуславського, А.С. Довгерта, В.І. Кисіля, М.П.
Вінник, Т.М. Нешатаєвої, Л.С. Фединяк, Є.В. Гусєва та інших.
Міжнародна підсудність – це встановлена внутрішнім законодавством держави та
укладеними
нею міжнародними договорами система правових норм, які закріплюють фактичні
підстави визначення компетенції судових установ цієї держави з розгляду і вирішення справ з
іноземним елементом.
Кожна держава самостійно визначає межі юрисдикції судів, які діють на її території,
незважаючи на правила підсудності іноземних держав. Міжнародна практика характеризується
укладенням міжнародних договорів, які б містили
норми про розмежування компетенції судів
різних держав. Стосовно нашої держави, то угодами, які ратифіковані Верховною Радою України є
Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних
справах від 22.03.1993 р. та Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням
господарської діяльності від 20.03.1992 р. Ці два документи
визначають компетентними суди
держав, на території яких здійснюється торгівельна, промислова або інша господарська діяльність
підприємства (філії) відповідача; знаходиться контрагент-постачальник, підрядник або особа, що
надає послуги (виконує роботу) і спір стосується укладення, зміни чи розірвання договорів;
виконано чи повинно бути повністю або частково виконаним зобов’язання за договором, що є
предметом
спору; мала місце дія чи інша обставина, що є підставою для вимоги про
відшкодування шкоди; позивач за позовом про захист честі, гідності та ділової репутації має місце
проживання або місцезнаходження. Разом з тим передбачена можливість встановлення
компетенції за письмовою угодою сторін, за винятком спорів щодо нерухомості та інших,
передбачених у
законодавстві відповідної держави-учасниці випадків виключної підсудності.
Цивільним процесуальним кодексом України від 18.03.2004р. внесено положення, де визначається
підсудність судам України цивільних справ у спорах, в яких беруть участь іноземці, а також у
425
спорах, в яких хоча б одна із сторін, які беруть участь у спорі, проживає за кордоном, визначається
законами України (ст. 414 ЦПК України). Зазначено, що підсудність судам України цивільних
справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором,
згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Дана норма є
відсилочним
правилом до законів України, які визначають підсудність судам України цивільних справ, в яких
беруть участь іноземні особи. Підстави визначення справ з іноземним елементом визначаються
Законом України від 23.06.2005 р. "Про міжнародне приватне право". Виходячи з аналізу цього
закону можна говорити про існування виключної (у справах, визначених ст. 77), альтернативної
(договірної п
.1 ч. 1 ст. 76, коли сторони можуть домовитися по те, в суді якої країни буде
розглядатися їх спір, при цьому можуть укладатися дерогаційна (сторони домовляються про
розгляд справи, підсудної українському суду, в іноземному суді) або пророгацій на угода (про
розгляд українським судом справи, не віднесеної до її компетенції) за винятком категорій справ,
передбачених ст. 77 та п. 10 ч. 1 ст. 76 цього закону) та територіальної підсудності. Критеріями
територіальної підсудності є: 1) громадянство сторін або сторони спору(п. 10 ч. 1 ст. 76 ); 2) місце
проживання (перебування) відповідача (п.п. 2, 4, 5, 6, 8 ч. 1 ст. 76 ); 3) місце знаходження спірної
речі (п. 3 ч. 1 ст. 76); 4) будь-який зв’язок справи з територією відповідної держави (п. 7 ч. 1 ст.
76).
Стосовно зарубіжних країн, то ,наприклад, у Франції основною ознакою є громадянство
сторін спору. Відповідно до Кодексу Наполеона та французького ЦПК 1906 р. суд Франції є
компетентним розглядати справу, щодо спору, який стосується угоди, укладеної громадянином цієї
держави, незалежно від місця її укладення. Місце проживання відповідача та місце знаходження
спірної речі є визначальними
в країнах Європи, Японії та Латинської Америки. Спеціальним
критерієм підсудності (зв’язок справи з територією відповідної держави) у справах, пов’язаних з
морськими перевезеннями є: у Греції – місце призначення судна, у Японії – порт-притулок, у
Швейцарії – національність судна.
Оскільки в Господарському процесуальному кодексі України (далі ГПК України) відсутній
інститут договірної
підсудності, заінтересована сторона може звернутись до місцевого
господарського суду лише у відповідності з вимогами статей 13 - 16 ГПК України про
територіальну та виключну підсудність справ, що підлягають розгляду у першій інстанції. За
змістом статей 4-1, 12 - 17, 123 Кодексу для іноземних суб'єктів господарської діяльності
передбачено національний режим судового процессу. Але разом з тим, місцеві господарські суди
вправі вирішувати спори і у тих випадках, коли міжнародним договором передбачено можливість
укладення письмової пророгаційної угоди між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України
та іноземним суб'єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність). Обираючи як
орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони пророгаційної угоди
повинні дотримуватись вимог міжнародного договору та
статті 16 ГПК України щодо виключної
компетенції господарських судів України (див. Роз’яснення Президії ВГСУ від 31.05. 2002 р. «Про
деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій»).
Таким чином, наявність різноманітних критеріїв для визначення міжнародної підсудності в
багатьох нормативно-правових актах у різних країнах викликає проблеми, наприклад, виникнення
так-званої
паралельної підсудності, коли справа може розглядатися в судах кількох держав, у
цьому випадку суд повинен відмовити у відкритті провадження і залишити заяву без розгляду(п. 3
ч. 2 ст. 122 ЦПК України, п.1 ч. 1 ст. 62 ГПК України та ч. 2 ст. 75 Закону «Про міжнародне
приватне право») або коли справа прийнята судом до свого розгляду
повинна вирішуватися по
суті, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або
змінилися (ч.1 ст. 75 Закону України «Про Міжнародне приватне право », ч. 3 ст. 17 ГПК України).
Українські суди, обґрунтовуючи свою компетенцію щодо вирішення цивільної справи з
іноземним елементом, не завжди посилаються на відповідні положення міжнародних
договорів
України. У подальшому ця недосконалість у практиці судів має бути врахована та нагально
усунута шляхом співробітництва держав задля ефективного врегулювання спорів з іноземним
елементом та налагодження міжнародного спілкування.
426
Олександр Єфімов,
Одеська національна юридична академія
Обставини набуття рятівником майна на морі права на спеціальну компенсацію
23 вересня 1989 року було прийнято Міжнародну конвенцію про рятування (International
Convention on Salvage (1989) – надалі – SALVAGE 89). Україна не є стороною цієї конвенції, але в
Главі 6 „Винагорода за рятування на морі” Розділу IX „Надзвичайні морські події” Кодексу
торговельного мореплавства України (надалі – КТМ
України) законодавець використовує деякі її
положення. Аналіз змісту КТМ України є підґрунтям для виокремлення складових, що формують
фактичний (юридичний) склад, тобто обставини, за наявності яких виникає право рятівника майна
на морі на т.зв. спеціальну компенсацію своїх втрат. Актуальність теми дослідження обумовлена
необхідністю наукового обґрунтування формування сучасного морського права України.
Щодо
предмету дослідження маємо зауважити: йдеться про правове регулювання
приватноправових відносин (відносин майнового характеру), які мають іноземний елемент (ознака,
яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються Законом України „Про міжнародне
приватне право”, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник
правовідносин є іноземцем, особою без громадянства або
іноземною юридичною особою; об’єкт
правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який впливає на
виникнення, зміну або припинення правовідносин, мав чи має місце на території іноземної
держави).
Обставини за наявності яких рятівник набуває права на спеціальну компенсацію
викладно у Статті 14 „Special compensation” конвенції SALVAGE 89 та статті 338 „Спеціальна
компенсація” КТМ України.
За
змістом SALVAGE 89 можна виокремити наступні обставини, за наявності яких
рятівник набуває права на спеціальну компенсацію своїх втрат:
рятувальну операцію здійснено на морі стосовно майна;
рятувальну операцію здійснено стосовно судна, що само по собі або його вантаж
становили загрозу заподіяння шкоди навколишньому природному середовищу;
винагорода за рятування не є еквівалентною витратам
(не покриває витрат) особи, що
здійснювала рятувальну операцію.
Щодо першого та другого зауваження можна стверджувати про те, що зміст статті 338
КТМ України цілком відповідає змісту частини 1 статті 14 конвенції SALVAGE 89. Але,
викладення третього зауваження у статті 338 КТМ України принципово не співпадає зі змістом
статті 14 SALVAGE 89.
Так, відповідно до КТМ України, рятівник має право
на одержання спеціальної
компенсації тільки якщо він здійснивши рятувальну операцію „не набув при цьому права на
винагороду”. При цьому, за змістом КТМ України відмовити рятівнику у праві на винагороду за
рятування можливо тільки за відсутності корисного результату дії щодо рятування майна (стаття
328 „Право на винагороду”) та якщо послуги з рятування
надані „незважаючи на ясну та розумну
заборону власника або капітана” (стаття 329 „Заборона рятування”).
Але, відповідно до SALVAGE 89, ні перше (викладене у статті 328 КТМ України), ні друге
(викладене у статті 329 КТМ України) не враховуються при визначені підстав набуття рятівником
права на спеціальну компенсацію. Слід додати, що відповідно до частини 4 статті 14 SALVAGE 89
спеціальна компенсація
(„the total special compensation”) сплачується тільки у тому разі („shall be
paid only if”), якщо така компенсація перевищує („shall greater than”) будь-яку винагороду за
рятування (навіть за її відсутності).
Вищезазначене дає підстави для висновку про необхідність подальших досліджень
щодо
можливості застосування положень КТМ України в судових процесах, пов’язаних з розглядом
справ стосовно набуття рятівником права на спеціальну компенсацію, встановлення розміру цієї
компенсації та її розподілом між рятувальниками та/або висновку про нагальну потребу
приєднання України до конвенції SALVAGE 89.
Олена Заворотна,
Одеська національна юридична академія
427
До визначення організаційно-правової форми товариства взаємного страхування за
законодавством України
Актуальність теми дослідження обумовлена наявністю товариств взаємного страхування
практично в кожній розвинутій країні та в багатьох країнах, що розвиваються. Його користь як
альтернативи комерційному страхуванню відчувається в майже у всіх галузях господарства та
особливо в транспортній сфері, зокрема, в
страхуванні відповідальності судновласників,
експедиторів та ін. В Україні станом на сьогодні не зареєстровано жодного товариства взаємного
страхування, що здійснювало б страхування на безприбутковій основі. Діючі страхові компанії
зареєстровані у формі підприємницьких товариств і мають на меті одержання прибутку.
Відповідно до Тимчасового положення про товариства взаємного страхування, товариство
взаємного страхування є юридичною
особою – страховиком, створеною відповідно до Закону «Про
страхування» з метою страхування ризиків членів цього товариства. Закон «Про страхування»
передбачає, що страховиком може бути юридична особа у формі господарських товариств. Згідно з
ч. 4 ст. 87 ЦК України, ст. 6 Закону України «Про господарські товариства» права юридичної особи
ці товариства отримують з дня їх
державної реєстрації. Зазначене правило не ставить можливість
реєстрації у залежність від характеру чи виду їх діяльності, крім заборонених чинним
законодавством України. Проте страховики, набувши статусу юридичної особи з дня державної
реєстрації, можуть розпочати страхову діяльність лише за умови внесення їх до Єдиного
державного реєстру страховиків. Крім того, для здійсненя своєї діяльності
товариство взаємного
страхування повинне отримати ліцензію на право здійснення страхування мйнових ризиків своїх
членів. В юридичній літературі пропонується ліцензувати товариства взаємного страхування
чисельністю більш ніж 100 членів, а також товариств взаємного страхування, що планують
здійснювати особисте страхування.
У визначенні, яке надається у Положенні, мають місце певні ознаки іншого суб’єкта ринку
фінансових послуг – кредитної спілки, що згідно зі статтею 1 Закону України «Про кредитні спілки»
є неприбутковою організацією, заснованою фізичними особами, професійними спілками, їх
об’єднаннями на кооперативних засадах з метою задоволення потреб її членів у взаємному
кредитуванні та наданні фінансових послуг за рахунок об’єднаних грошових внесків членів
кредитної спілки. Вона є
фінансовою установою та юридичною особою. В правничій літературі та
законодавстві широко вживається термін «неприбуткова організація», хоча він не є сталим і
різниться у законодавствах окремих країн. В Україні дуже часто можна зустріти також терміни
«неурядова» та «некомерційна» організації, до яких, незалежно від назви, відносять громадські
об’єднання, благодійні фонди, некомерційні
корпорації або інші юридичні особи, які не є частиною
урядової структури і не працюють заради отримання прибутку. Термін «неприбуткова організація»
в світі вживається в основному в американському законодавстві, в той час коли міжнародні
організації частіше вживають термін «неурядова організація». Термін «неурядова організація»
підкреслює, що організація є незалежною від уряду, проте
спрямовує свою діяльність на
задоволення суспільних потреб і переслідує гуманітарні цілі. Термін «неприбуткова організація»
підкреслює особливий режим діяльності та оподаткування організації. Метою неприбуткової
організації не є отримання прибутку, тобто він не може перерозподілятися і має бути спрямованим
лише на цілі організації. Термін «неприбуткова організація» поки ще не прижився й в українському
законодавстві, яке не містить його визначення, але доволі часто ним користується.
Зі змісту Закону України від 22 травня 1997 року «Про внесення змін до Закону України
«Про оподаткування прибутку підприємств», до неприбуткових організацій належать, зокрема,
кредитні спілки, створені у порядку, визначеному законом. До неприбуткових організацій слід
віднести й товариства взаємного страхування, оскільки
сутністю цього виду страхування є надання
членам товариства, страхового захисту від позовів з боку третіх осіб. Товариства (клуби) взаємного
страхування до сьогодні являють собою добровільні об’єднання судновласників, експедиторів та
інших осіб, об’єднаних, здебільшого, за професійною ознакою, та страхують відповідальність один
одного на взаємній неприбутковій основі. Головна особливість взаємного
страхування полягає в
тому, що воно має некомерційний характер. Фізичні та юридичні особи об’єднуються у товариство
взаємного страхування не з метою одержання прибутку, а для компенсування збитків, якого може
зазнати член співтовариства. Відшкодування відбувається із загального фонду, тобто за рахунок всіх
428
учасників угоди. Таким чином член товариства взаємного страхування є і страховиком, і
страхувальником.
Відповідно до проекту Закону України «Про неприбуткові організації», неприбутковою
організацією визнається юридична особа, що утворюється без мети отримання прибутку для
забезпечення діяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, сприяння
виконанню функцій держави або місцевого самоврядування, розвитку громадянського суспільства
та реалізації прав і свобод громадян. В Україні можуть утворюватися відповідно до цього Закону і
діяти неприбуткові організації публічного права та неприбуткові організації приватного права
(суспільнокорисні та приватнокорисні). Неприбуткова організація може належати лише до одного з
цих видів. Особливості діяльності окремих видів неприбуткових організацій визначаються законом.
Товариство взаємного страхування є
неприбутковою організацією, отже, мети отримання прибутку
в нього немає.
Висновок. З наведеного та з аналізу норм ЦК України, вважається за необхідне визнати
товариство взаємного страхування юридичною особою приватного права у формі
непідприємницького товариства.
Владислав Ігнатенко,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
«Проблеми, які призводять до констатації Європейським судом з прав людини
порушення Україною положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод»
Актуальність даного дослідження обумовлюється великою кількістю скарг проти України,
що знаходяться на розгляді Європейського суду з прав людини, та зростаючою кількістю рішень
Європейського суду, в яких визнається порушення Україною Конвенції про захист прав людини і
основоположних свобод (далі - Конвенції) в
зв’язку з недоліками національного законодавства та
практикою його застосування органами державної влади та нагальною потребою їх усунення.
Метою дослідження є визначення та аналіз проблем, що лежать в основі порушень,
визнаних Європейським судом у справах проти України, аналіз українського законодавства на
відповідність Конвенції та практиці Європейського суду та визначення подальших
шляхів
вирішення цих проблем.
Проаналізувавши більшість рішень, винесених Європейським судом проти України, можна
визначити основні проблеми, які лежать в основі констатації Європейським судом порушення
Україною положень Конвенції, а саме: порушення розумного строку досудового слідства, судового
розгляду і виконання рішення суду та відсутність юридичного механізму оскарження такого
порушення; неефективність розслідування кримінальних справ
, яке здійснювалось
правоохоронними органами за фактами смерті, зникнення осіб, а також застосування до них
поганого поводження; неналежні умови тримання під вартою та лікування засуджених осіб;
порушення принципу презумпції невинуватості; недотримання права на повагу до приватного
життя, житла, кореспонденції; застосування судами та прокуратурою процедури оскарження
судових рішень, які вступили в силу,
в порядку нагляду (за заявами, поданими до скасування цієї
процедури у 2001 році).
Особливу увагу варто звернути на проблему порушення розумного строку досудового
слідства, судового розгляду і виконання рішення суду та відсутності юридичного механізму
оскарження такого порушення, оскільки 75% справ від загальної кількості справ, що розглядались
в Європейському суді, стосуються саме цього питання
.
Позиція Європейського суду.
Стаття 6 Конвенції гарантує кожному право на справедливий і
публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом,
встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або
встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до практики Європейського суду досудове слідство, судовий
розгляд або виконання
судового рішення розглядається як складова частина “судового розгляду”. Ефективним засобом
захисту права на судовий розгляд є юридично закріплена можливість прискорення відповідного
провадження та отримання компенсації за факт порушення розумного строку.
429
Суть проблеми. На сьогодні в Україні питання ефективного захисту права особи на
досудове провадження, судовий розгляд та виконання рішення суду протягом розумного строку не
врегульоване чинним законодавством, що призводить до обмеження прав осіб, відносно яких
провадиться досудове слідство або справи яких знаходяться на розгляді у суді, або на користь яких
були винесені
судові рішення. Переважна кількість скарг до Європейського суду та, відповідно,
його рішень стосується саме невиконання або тривалого виконання рішень національних судів,
винесених проти держави чи державних підприємств (або підприємств, частка державної власності
у яких становить 25 і більше відсотків). Це перш за все пов’язано з недосконалим механізмом
реорганізації та ліквідації державних
підприємств, та дією Закону України "Про введення
мораторію на примусову реалізацію майна" від 9 листопада 2001 року, який унеможливлює
виплату заборгованості із заробітної плати та інших виплат працівникам державних підприємств.
Відповідно до практики Європейського суду, якщо до державного підприємства застосовується
зазначений вище закон, то держава несе відповідальність за порушення розумного строку
виконання
рішень національного суду, яке допускаються в ході діяльності таких підприємств.
Європейський суд неодноразово зазначав, що державні органи не можуть посилатись на
відсутність коштів як на виправдання невиконання зобов’язань за боргом, визначеним судовим
рішенням.
Іншою причиною невиконання рішень у багатьох справах є відсутність державних коштів,
передбачених бюджетом для забезпечення виконання рішень
національних судів про
відшкодування з Державного бюджету України шкоди, заподіяної незаконними діями органів
державної влади. Наприклад, у справі "Терем ЛТД, Чечеткін та Оліус проти України"
Європейським судом було визнано порушення прав заявників у зв’язку з неможливістю виконання
рішення національного суду про стягнення з Державного бюджету відшкодування шкоди, завданої
органом
державної влади.
Також проведення неефективного досудового слідства правоохоронними органами
призводить до повернення справ судами на додаткове розслідування, що значно затягує
провадження у справі. Таким чином, має місце порушення розумного строку досудового слідства
та судового розгляду.
Шляхи вирішення проблеми.
Проблема розумних строків досудового слідства, судового
розгляду і виконання рішення суду в Україні є складною, носить комплексний характер і,
відповідно, потребує комплексного вирішення. З цією метою пропонуються два шляхи:
- законодавчий шлях: з метою забезпечення ефективного захисту прав осіб необхідно
розробити зміни до існуючого процесуального законодавства щодо захисту права особи на
досудове провадження, судовий розгляд та виконання рішення суду протягом розумного строку; з
метою усунення проблеми невиконання рішень судів про стягнення виплат з державних
підприємств, які не можуть виплатити вказану заборгованість шляхом реалізації майна, необхідно
вносити кожного року відповідні зміни до Закону України «Про Державний бюджет»; скасувати
або обмежити сферу застосування
Закону України "Про введення мораторію на примусову
реалізацію майна" від 9 листопада 2001 року.
- адміністративний шлях: для усунення порушення розумного строку досудового слідства
і розгляду справ судами загальної юрисдикції та спеціалізованими судами необхідно
удосконалювати практику слідчих органів та національних судів в контексті вимог Конвенції щодо
розумного строку провадження та відповідних критеріїв, випрацюваних
Європейським судом.
Отже, визначивши проблеми, які призводять до констатації Європейським судом порушень
Україною положень Конвенції, та детально проаналізувавши одну з визначених проблем в
контексті практики Європейського суду, ми дійшли висновку, що в основі її формування лежить як
недосконалість національного законодавства, так і недосконалість адміністративної практики,
відповідно, ця проблема потребує комплексного вирішення
шляхом внесення відповідних змін до
законодавства та удосконалення адміністративної практики з метою зменшення кількості заяв до
Європейського суду проти України в майбутньому.
430
Наталія Козачук,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Проблема реалізації договірної підсудності у справах з іноземним елементом в Україні
Важливою проблемою, що призводить до практичних незручностей, є неузгодженість, у
деяких випадках навіть суперечливість, положень українського законодавства, що стосуються
регулювання договірної підсудності у справах з іноземним елементом. Ця проблема є особливо
актуальною сьогодні, у час, коли наша Українська держава переживає трансформаційний період.
Необхідно докласти всіх зусиль, щоб забезпечити ефективне функціонування судової системи
України, справедливе вирішення спорів, що виникають у нашій державі. Адже, у зв'язку із
пожвавленням діяльності транснаціональних корпорацій, посиленню глобалізаційних тенденцій,
все частіше доводиться врегульовувати правовідносини та вирішувати спори, в
яких присутній
іноземний елемент (тобто іноземний об'єкт, суб'єкт чи факт). Досить часто сторони, які вступають
у договірні правовідносини, задля запобігання виникнення непередбачуваних проблем, вирішують
обрати та письмово зафіксувати орган, який буде вирішувати спір у разі виникнення такого. Тобто
із самого початку сторони вирішують колізію юрисдикції, визначаючи інституцію, покликану
вирішити спір між ними, встановлюється договірна підсудність. Однак український законодавець
припустився неточностей у основоположному матеріально-правовому джерелі міжнародного
приватного права України, а саме: у ст. 75 Закону України “Про міжнародне приватне право”.
Йдеться про Конвенцію про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, Нью-
Йорк 1958 р., яка після ратифікації Україною (10 жовтня 1960 р.) стала
частиною українського
законодавства, та ЗУ «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. Нормами Конвенції
встановлено, що держави, які приєдналися до цієї Конвенції, визнають письмові угоди ( договори з
іноземним елементом або арбітражні застереження), за якими сторони зобов’язуються передати
спори, що виникають із договору, на розгляд певного судового чи квазісудового органу
у
визначеній країні. Україна ратифікувала цей міжнародно-правовий акт, тим самим, зобов’язавшись
дотримуватись його положень. Пунктом 3 ст. 2 даної Конвенії передбачено, що «суд Держави, що
Домовляється, якщо до нього надходить позов із питання, по якому сторони уклали угоду, що
передбачена цією статею, повинен, на прохання однієї зі сторін, спрямувати сторони в
арбітраж,
якщо не буде встановлено, що зазначена угода недійсна, втратила силу або не може бути
виконана». При цьому кожна держава, що домовляється, визнає арбітражні рішення як обов'язкові
і приводить їх у виконання відповідно до процесуальних норм, що існують у державі, що
приєдналася до конвенції
Однак із вище зазначеними положеннями
не узгоджується ч. 1 ст. 75 ЗУ « Про міжнародне
приватне право», де передбачено, що « Підсудність судам України справ з іноземним елементом
визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження
у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися..». Але, оскільки моментом
відкриття провадження у справі є винесення
судом ухвали (думкою сторін із цього приводу суд не
цікавиться), про яку сторони має бути згодом повідомлено у письмовій формі, фактично, одна зі
сторін позбавляється можливості реалізувати арбітражне застереження, адже ЗУ «Про міжнародне
приватне право» не надає їй такої можливості. Тому ця норма прямо суперечить Нью-йоркській
Конвенції.
У Роз’
ясненні президії Вищого господарського суду України від 31 травня 2002 р.
зазначено, що у розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств і організацій
господарським судам України слід виходити із положення, встановленого ч. 3 ст. 4 Господарського
процесуального кодексу України, де зазначено «Якщо в міжнародних договорах України, згода на
обов'язковість яких надана Верховною Радою
України, встановлені інші правила, ніж ті, що
передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору». Таким
чином визнається примат міжнародно-правових норм. Проте необхідно привести національний
закон у відповідність із ратифікованим міжнародно-правовим актом, для уникнення колізій у
національному праві.
Тому, для того, щоб забезпечити та гарантувати права сторін, що
уклали арбітражне
застереження чи обумовили в арбітражній угоді судовий орган, що буде розглядати їх спір,
необхідно внести зміни до ЗУ «Про Міжнародне приватне право», а саме: до ст. 75 цього закону,