Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених
Подождите немного. Документ загружается.
361
спрямовує поведінку потерпілої у зобов’язанні сторони до певного вектора, а саме до розірвання
договору та відшкодування збитків.
В свою чергу, деякі інші статті ЦК України, а також інших актів цивільного законодавства,
зокрема, Закону України «Про захист прав споживачів», надають певну альтернативу особам в
здійсненні захисту своїх прав. До таких положень
можна віднести ч. 2 ст. 672 ЦК України, в якій за
покупцем закріплено декілька різних можливостей поведінки у відповідь на порушення продавцем
вимог щодо асортименту товару, і не вказано на правомочність покупця використати будь-який
інший спосіб захисту своїх прав.
Вищевикладені законодавчі приписи певною мірою усувають невизначеність для учасників
цивільних правовідносин у
здійсненні вибору необхідного способу захисту своїх прав, однак в
умовах розвитку та вдосконалення цивільно-правових відносин види порушень цивільних прав
можуть характеризуватись значною різноманітністю, а тому законодавець на завжди здатний
передбачити для кожного порушення певний спосіб захисту цивільних прав. При цьому, в деяких
статтях законодавець називає лише вид порушення, не вказуючи
при цьому конкретних його
правових наслідків, як-от в ч. 1 ст. 1092 ЦК України зазначено, що у разі невиконання або
неналежного виконання платіжного доручення клієнта банк несе відповідальність відповідно до
цього Кодексу та закону.
За таких обставин питання вибору способу захисту цивільних прав виявляється особливо
відчутно, оскільки потерпіла особа вимушена керуватись
загальними правилами захисту цивільних
прав та охоронюваних законом інтересів, що містяться в главі 3 ЦК України. Так, в ст. 16 ЦК
України наводиться невичерпний перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, який може
бути розширений за рахунок інших, встановлених законом чи договором, способів.
Разом з тим, особа не завжди може обрати кожен із
вміщених у згаданому переліку
способів для застосування до будь-яких порушень суб’єктивних прав, оскільки, наприклад, є
цілком зрозумілим, що таке порушення як заподіяння збитків не є самостійною підставою для
відшкодування моральної (немайнової) шкоди, а визнання рішення органу державної влади
незаконним не може мати місця без наявності власне такого рішення.
Разом з тим, окреслені
характеристики не позбавляють передбачені в ст. 16 ЦК України способи захисту ознаки
універсальності, а лише, як зазначає В.В. Вітрянський, обмежують сферу їх застосування шляхом
встановлення таких критеріїв використання способів захисту як сутність правовідносин,
особливості самого способу захисту та суб’єктів цивільного права, які виключають можливість
застосування того
чи іншого способу захисту.
Інші автори (Ю.Г. Басін, А.Г. Діденко) вважають, що критеріями вибору конкретного
способу захисту в подібних випадках мають слугувати особливості права, яке захищається, і
характер порушення. Наприклад, відмова від прийняття простроченого виконання характерна для
зобов’язальних прав, але не для права власності і т.ін.
Також якщо в результаті правопорушення
суб’єктивне право повністю «знищується», відновити положення, яке існувало до порушення,
практично неможливо і тому підлягають застосування інші варіанти захисту. В цілому, погляди
вищезгаданих дослідників мають чимало спільного, бо встановлюють оціночні допоміжні критерії
для вибору способів захисту цивільних прав.
Ще однією важливою обставиною, що має бути
врахована в разі використання певного
способу захисту цивільних прав, є необхідність дотримання меж здійснення цивільних прав,
закріплених у ст. 13 ЦК України, в тому числі від порушень прав інших осіб, завдання шкоди
довкіллю або культурній спадщині чи зловживання правом, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 16 ЦК
України суд може відмовити у захисті
цивільного права та інтересу особи в разі порушення нею
положень частин другої – п’ятої статті 13 ЦК України.
Таким чином, учасник цивільних відносин, право якого порушено, не визнано або
оспорено, за умови, що закон чи договір не встановлює одного або кількох альтернативних
способів захисту, що підлягають застосуванню при такому порушенні, невизнанні чи
оспорюванні, повинен керуватися загальними положенням цивільного законодавства про
захист цивільного права та інтересу, а саме обирати певний спосіб захисту цивільних прав,
виходячи із особливостей правовідношення, права, що підлягає захисту, характеру
порушення, особливостей способу захисту та суб’єктів права, і з дотриманням меж
здійснення права на захист.
362
Софія Саврук,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Договір суперфіцію як підстава набуття земельних ділянок під забудову
Суперфіцій як різновид обмежених речових прав на землю є одним із найдавніших інститутів
цивільного права, який виник у Римі в період Республіки, як спосіб надання вільних земельних ділянок
приватним особам під забудову. Римські юристи приділи значну увагу дослідженню цього інституту і
вперше дали визначення права суперфіцію як речового, відчужуваного і успадковуваного права
користування чужою земельною ділянкою для забудови за плату.
Це визначення права суперфіцію дійшло до наших днів і заклало основи побудови сучасного законодавчого
регулювання інституту суперфіцію. Слід зауважити, що впродовж багатьох років здебільшого в радянський період,
цей інститут не застосовувався. Своїм відродженням в Україні суперфіцій завдячує появі права приватної власності
на землю та стрімкому розвитку ринку землі і нерухомості за останні кілька років.
Вперше положення про суперфіцій з’явилися в Цивільному кодексі України, що набрав чинності 1 січня
2004 року. Зокрема, ст. 413 цього кодексу передбачено, що власник земельної ділянки має право надати її в
користування іншій особі для будівництва промислових, побутових, соціально-культурних, житлових та інших
будівель і споруд (суперфіцій). Таке право виникає на підставі договору або заповіту. Власник земельної ділянки,
наданої для забудови, має право на одержання плати за користування нею.
У Земельному кодексі України аналогічні норми з’явилися дещо пізніше, а саме, після набрання чинності
Законом України „Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України
у зв’язку з прийняття Цивільного кодексу України” від 27 квітня 2007 року, яким Земельний кодекс України
доповнено главою 16-1 „Про користування чужою земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб та для
забудови»”.
Правове регулювання питань набуття та здійснення права суперфіцію на рівні одночасно двох кодексів не
змінює правової природи цього інституту, який є різновидом речового права і одним із способів цивільно-
правового обороту землі, а відтак, –інститутом цивільного (приватного) права. Земельно-правові норми у
даному випадку визначають умови здійснення цього права з огляду на цільове призначення земельних
ділянок, особливості встановлення їхніх меж та обмежень щодо їх використання, а також фіксації
відповідних відомостей у базі даних державного земельного кадастру, та мають публічно-правову природу.
При цьому можливість застосування норм як Цивільного кодексу України, так і Земельного кодексу
України при здійсненні права суперфіцію зумовлена юридичною природою цього інституту в даному випадку є
виправданою, що підтверджується, зокрема, положеннями ст. 102-1 Земельного кодексу України, відповідно до
якої право суперфіцію виникає на підставі договору з урахуванням Цивільного кодексу України.
Аналізуючи практику застосування вказаних норм необхідно зазначити, що свого розповсюдження право
суперфіцію набуло як альтернатива оренді земельних ділянок державної і комунальної власності, після
запровадження норм про набуття права оренди таких ділянок виключно на конкурентних засадах. Безумовною
перевагою суперфіцію перед орендою є можливість переходу права суперфіцію за заповітом, можливість визначення
в договорі юридичної долі об’єктів нерухомості, збудованих на чужих земельних ділянках, та правових наслідків
припинення такого договору як щодо прав на нерухомість, так і щодо прав на земельні ділянки. На відміну від
суперфіцію договір оренди земельних ділянок укладається з урахуванням затвердженої Кабінетом Міністрів України
типової форми, тому визначення в такому договорі умов, не властивих для інституту оренди, може стати підставою
для застосування до договору оренди правових наслідків удаваного правочину.
Суттєвим недоліком суперфіцію в даний час є відсутність реальних законодавчих механізмів здійснення
цього права. Зокрема, у чинному законодавстві України відсутні норми стосовно істотних умов договору суперфіцію.
Водночас в Україні існувала практика встановлення таких норм органами місцевого самоврядування в окремих
рішеннях про порядок і умови укладення договорів суперфіцію земельних ділянок державної та комунальної
власності. На сьогоднішній день така практика фактично не застосовується у зв’язку зі змінами, внесеними до
Земельного кодексу України Законом України „Про внесення змін у деякі законодавчі акти України відносно
сприяння будівництву” від 16 вересня 2008 року, відповідно до якого право суперфіцію земельних ділянок державної
і комунальної власності набувається на конкурентних засадах, що зумовлює необхідність визначення не лише
істотних умов договору, але й порядку його укладення з урахуванням вимог законодавства про проведення
земельних аукціонів.
Окремою проблемою у сфері законодавчого регулювання права суперфіцію є проблема його реєстрації.
Відповідно до ст. 4 Закону України „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно і їх обмеження”
363
право суперфіцію підлягає державній реєстрації, порядок якої досі не набрав чинності. Згідно Постанови Кабінету
Міністрів України від 9 вересня 2009 року № 1021 вказаний порядок набере чинності з 1 січня 2011 року.
Намагаючись тимчасово усунути законодавчі прогалини регулювання інституту суперфіцію, Державний
комітет України із земельних ресурсів у листі „Про можливості укладання договорів суперфіцію (забудови чужої
земельної ділянки)” від 2 липня 2008 року № 14-25-7/7030 зазначає, що до визначення типових істотних умов цього
договору, такий договір доцільно посвічувати нотаріально, а реєстрацію його повинен здійснювати Центр
державного земельного кадастру при Держкомземі України.
Узагальнюючи викладене, необхідно зазначити, що сам факт відродження суперфіцію як цивільно-
правового інституту в Цивільному кодексі України від 16 січня 2003 року позитивно вплинув на розвиток
земельного законодавства в цій сфері, а в подальшому став правовим підґрунтям для формування
конкретних правовідносин.
Враховуючи, що становлення цього інституту перебуває на початковій стадії можна прогнозувати
подальше вдосконалення законодавства в цій сфері з урахуванням наукових досліджень та потреб практики
суспільних відносин, що склалися на ринку нерухомості України. Зокрема, доцільно на рівні Цивільного
та/або Земельного кодексів України визначити істотні умови договору суперфіцію, встановити єдиний
порядок і підстави його укладення. Крім того, на законодавчому рівні слід визначити єдиний, чіткий та
ефективний механізм реєстрації права суперфіцію уповноваженими на це органами.
Іванна Саїнчук,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Право на таємницю про стан здоров’я
Актуальність теми дослідження обумовлена питаннями з приводу права на таємницю про
стан здоров’я.
Цивільний кодекс України (далі ЦК України) встановлює, що цивільним законодавством
регулюються
особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на
юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учасників (ч.1 ст.1 ЦК
України).
Сучасне законодавство радикально розширило сферу правового впливу у частині
регулювання благ нематеріального характеру як об’єктів цивільних прав.
У ст. 177 ЦК України до видів об’єктів цивільних прав віднесено нематеріальні
блага.
Зокрема, особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством, є:
здоров’я, життя, честь і ділова репутація, ім’я (найменування) (ч.1 ст.201 ЦК України). Загалом у
змісті ЦК України питанням особистих немайнових прав фізичної особи приділяє увагу окрема
книга друга закону (Особисті немайнові права фізичної особи).
Проблема забезпечення інтересів окремої
особи та суспільства в цілому набуває сьогодні
особливого загострення у сфері поширення та використання інформації щодо стану здоров’я
фізичної особи. При цьому головним є питання, які стосуються меж можливого публічного
втручання у особисте життя громадян, коли це пов’язано з інформацією про стан їхнього здоров’я.
Здоров'я — дуже
особистий чинник приватного життя. Зокрема розумовий стан являє
собою значну частку приватного життя, якщо зв'язати її з аспектом моральної цілісності, а охорона
моральної стабільності є беззаперечною умовою для ефективного здійснення особою права на
повагу до приватного життя.
Отже, особистий характер цього чинника передбачає певну конфіденційність відомостей,
пов'язаних із здоров
'ям. Так, охорона даних особистого характеру, і особливо медичних даних, має
основоположне значення для здійснення права на повагу до приватного і сімейного життя.
Дотримання конфіденційності відомостей про здоров'я повинно становить основний принцип
діяльності всієї системи суспільних інститутів (медичних та наукових закладів, закладів освіти,
органів влади та самоврядування).
Він є
важливим не лише для захисту приватного життя хворих, а й для збереження їхньої
довіри, в першу чергу до працівників медичних закладів і системи охорони здоров'я взагалі.
Національне законодавство має забезпечувати відповідні гарантії, щоб унеможливити будь-яке
повідомлення чи розголошення даних особистого характеру стосовно здоров'я, якщо таке
364
розголошення інформації може мати руйнівні наслідки для приватного і сімейного життя
відповідної особи та для її соціального і професійного становища, і, як зазначено у одному з
рішень Європейського Суду “виставляючи її на безчестя і наражаючи на небезпеку ізоляції”
(рішення у справі “Z проти Фінляндії” від 25 лютого 1997 року).
Втім, розголошення даних щодо
стану здоров'я фізичного або психічного, наприклад
повідомлення про історію хвороби або обов'язок лікарів давати медичний опис пацієнтів у межах
розгляду та розслідування кримінальної або цивільної справи, може подекуди бути виправдане.
Сьогодні відповідні посилання чітко закріплені у законодавстві.
Таким , зокрема, є положення Сімейного кодексу України, у частині обов’язку
осіб які
подали заяву про реєстрацію шлюбу повідомити одна одну про стан свого здоров’я; визнання
недійсним шлюбу зареєстрованого з недієздатною особою; інформація про нездатність до
народження дитини, як складові права на материнство та батьківство; інформація про біологічно-
генетичне походження дитини; інформація про хвороби на алкоголізм та наркоманію, як підстави
позбавлення
батьківських прав; інформація про стан здоров’я усиновленої особи, усиновлювача,
опікуна або піклувальника.
Тобто сьогодні необхідно прямо зазначити, що як не існує абсолютного права пацієнта
знати всі медичні дані стосовно свого здоров'я, так само не існує такого абсолютного права на
збереження конфіденційності такої інформації від інших осіб. Це обумовлено
різноманітними
причинами.
Наприклад, у зв’язку з поширенням численних небезпечних інфекційних захворювань
загострюється проблема забезпечення таємниці особистого життя у частині медичної інформації
про стан здоров’я фізичної особи.
Проблема виглядає сьогодні наступним чином: чи можливо з метою забезпечення
особистої безпеки інших розповсюджувати інформацію щодо характеру захворювання фізичної
особи якщо її хвороба
відноситься до особливо-небезпечних інфекційних.
Вирішення проблеми я бачу у наступному: від хворого необхідно відібрати підписку щодо
дотримання ним санітарних вимог пов’язаних із захворюванням. У випадках їх порушення,
зазначена інформація не може відноситись до конфіденційної.
Відповідно можна доповнити диспозицію статті 286 ЦК України новою частиною такого
змісту: « Фізична особа може
бути зобов’язана до дотримання санітарних вимог пов’язаних із
виявленим у неї захворюванням про що у неї відбирається розписка. У випадку злісного
порушення санітарних вимог пов’язаних із виявленим у неї захворюванням інформація щодо її
захворювання не може відноситись до конфіденційної».
Світлана Салій,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Деякі аспекти захисту права на доменне ім’я
Доменні імена виступають новітнім, з правової точки зору, засобом індивідуалізації
учасників цивільного обороту, товарів і послуг та інформаційних ресурсів у Всесвітній мережі
Інтернет. На сторінках вітчизняної літератури неодноразово піднімалися питання, пов’язані з
обігом доменних імен. Між тим, практичні аспекти захисту права
на доменне ім’я майже не
висвітлювалися.
Ст.1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначає доменне
ім'я як ім'я, що використовується для адресації комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті,а в Постанові
Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку підключення до глобальних мереж
передачі
даних», доменне ім'я - це буквено-цифровий вираз, що ідентифікує будь-який комп'ютер
абонента у мережі Інтернет.
Актуальність розгляду проблем правового регулювання захисту доменних імен
зумовлений недостатністю та фрагментарністю законодавства у цій сфері, а також неготовність до
розв’язання таких конфліктів судами. Саме ріст комерційної діяльності в мережі Інтернет
спричиняє
проблему використання у доменних іменах чужих товарних знаків або фірмових
найменувань, що призводить до конфліктних ситуацій, зіткненню товарних знаків і доменних імен
365
в мережі. Ситуація полягає у наступному: будь-яка особа може зареєструвати будь-яку кількість
доменних імен. При цьому доменне ім'я може співпадати з фірмовим найменуванням або товарним
знаком іншої особи. Правових засобів попередження такої реєстрації не існує.
Найчастіше зустрічаються випадки, коли в якості доменного імені використовують
торгівельну марку. Торговій марці
притаманна ознака відносної новизни, оскільки всі
зареєстровані торгові марки віднесені до певних класів Міжнародної класифікації товарів і послуг
МКТП і при цьому допускається реєстрація аналогічних торгових марок в одній країні, але в
різних класах. Доменне ім'я має бути не відносно новим, а абсолютно новим і може належати лише
одній
особі. У випадку коли дві компанії з аналогічними торговими марками хочуть отримати
домен, то право залишається за тією компанією, яка раніше подала заявку на доменне ім'я.
Наявні випадки, коли так звані тайп-сквотери реєструють доменні імена, в назву яких
входять комерційні найменування відомих компаній. При цьому вони просто використовують
домен
в своїх цілях, або можуть продати його конкурентам тієї компанії, комерційне
найменування якої було використане в імені домена. У такому разі компанія має можливість
отримати право на домен через суд. Для цього їй необхідно надати суду всі можливі докази
належності комерційного найменування, а також його недобросовісного використання. В
результаті домен
перейде у володіння компанії.
Основним моментом для визнання порушення прав власника товарного знака при
використанні тотожного позначення в домені є небезпека чи можливість змішування товарів і
послуг, що пропонуються через Інтернет. При цьому такі дії кваліфікуються як використання
доменних імен, тотожних чи подібних до знака настільки, що їх можна сплутати, або
як прояв
недобросовісної конкуренції. Тому, для визнання дій власника доменного імені правопорушенням
необхідно встановити, що знак на товари і послуги та доменне ім'я, схожий з ним до ступеня
змішування, та використовується власником доменного імені при виробництві тих товарів і
наданні тих послуг, стосовно яких власнику товарного знаку забезпечується відповідний
правовий
захист.
Основними способами захисту прав володільців доменних імен виступають: захист за
допомогою антимонопольного законодавства та законодавства про захист економічної
конкуренції; судовий захист прав володільців доменних імен; міжнародно-правові способи захисту
прав володільців доменних імен.
Cлід розрізняти захист знаків на товари і послуги та фірмове (комерційне) найменування.
У відповідності до
ст. 2 Закону України «Про господарські товариства» і до ст. 8 Паризької
конвенції юридичні особи мають право користуватися своїм фірмовим найменуванням без
спеціальної реєстрації лише тому, що існує факт користування ним. Однак, як тільки дане фірмове
найменування вводиться до господарського обігу на території України, відразу ж починають діяти
інші статті і закони, а
саме, ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» і ст.
10 Паризької конвенції з охорони промислової власності.
Українські суди продемонстрували різний підхід до захисту фірмового найменування та
товарних знаків. Судячи з практики, суди схиляються до позиції, що захист повинен надаватися
лише власникам зареєстрованих знаків на товари та послуги, однак це
не стосується випадків, коли
комерційне найменування є добре відомим.
Цікавою видається справа за позовом «Гугл Інк.» (Google Inc.) до TOB «ГОУ ОГЛЕ» і TOB
«Хостмайстер» про припинення використання TOB «ГОУ ОГЛЕ» комерційного найменування
«Google» у доменному імені www.google.ua та припинення (відміну) делегування доменного імені
www.google.ua на ім'я TOB «ГОУ ОГЛЕ». Справа пройшла три судові інстанції, в результаті
чого
вимоги позивача були задоволені, так як встановлено, що з 2004 року позначення «Google» стало
добре відомим в Україні відносно компанії «Гугл Інк.» (США) щодо частини послуг 35 класу
Міжнародної класифікації товарів і послуг.
Досвід загалом підтвердив неготовність до розв’язання таких конфліктів, як самих сторін,
так і судової системи в цілому. Але
позитивним є вже хоча б те, що суди взагалі беруться до
вирішення спорів пов’язаних з конфліктами, що виникають в мережі Інтернет, адже формування
власної практики в майбутньому сприятиме підвищенню ролі третейських судів, процесуальна
специфіка котрих оптимально відповідає запитам мережі. Так, захищати права володільців доменів
верхнього рівня можна, подавши відповідні позови
до арбітражних центрів, які діють при ICANN
366
(Інтернет корпорація із присвоєння кодів та номерів) на основі Єдиної політики розгляду спорів
про доменні імена та Єдиних Правил розгляду спорів про доменні імена.
У розвиток законодавства про інтелектуальну власність необхідно доповнити перелік
об'єктів інтелектуальної власності, встановлений ст. 420 Цивільного Кодексу України, доменними
іменами та доповнити Книгу четверту ЦК України
главою “Доменні імена”, а також прийняти
Закон України “Про доменні імена” та прийняти на рівні підзаконного акту “Правила домену .UA”
Олена Седих,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Шляхи вдосконалення правового регулювання діяльності з адміністрування
придбання в групах в Україні
Актуальність теми обумовлена посиленням соціальної напруги в суспільстві у зв’язку
з
діяльністю фірм, які займаються залученням коштів громадян з метою придбання для них товарів,
автомобілів, житла, матеріальних цінностей або послуг з відстроченням платежів на умовах
кредиту. Такий вид господарської діяльності, що дістав назву «адміністрування придбання в
групах», прямо не передбачений чинними нормативно-правовими актами України. Проте у даний
час обсяг
ринку становить близько 3 млрд. гривень, а відповідні послуги надають близько двох
десятків крупних компаній. Оскільки адміністрування придбання в групах не врегульоване
спеціальним законом, не підлягає ліцензуванню і нагляду з боку Державної комісії з регулювання
ринків фінансових послуг України, то на практиці виникає значна кількість зловживань. Така
діяльність має ознаки фінансових пірамід
та знижує довіру до системи кредитування. Без
запровадження державного нагляду за суб’єктами, які залучають кошти населення, існує великий
ризик шахрайства, зникнення як коштів так і суб’єктів, краху всієї фінансової піраміди. І як
наслідок – зниження довіри населення до всіх фінансових установ, погіршення ситуації на ринку.
Отже, об’єктивно назріла
необхідність врегулювання даного питання на законодавчому рівні.
Діяльність з адміністрування придбання в групах відповідає всім критеріям фінансової
послуги згідно із статтею 1 Закону України „ Про фінансові послуги та державне регулювання
ринків фінансових послуг ” та являє собою синтетичний вид фінансової послуги, що містить
ознаки декількох фінансових послуг, перерахованих у статті 4 цього Закону, але
не підпадає
повністю під жодну конкретну з них, не врегульована законом в повній мірі. При цьому, Закон не
містить прямих норм щодо обов’язковості здійснення такої діяльності (яка передбачає залучення
коштів фізичних осіб, але законом прямо не визначена як певна фінансова послуга) тільки
фінансовими установами на підставі ліцензії, що призводить
до порушення прав споживачів таких
послуг.
Тому з метою законодавчого врегулювання діяльності з адміністрування придбання в
групах Державна комісія з регулювання ринків фінансових послуг України прийняла
розпорядження ще 15.09.2005 № 4618 „Про віднесення операцій з адміністрування придбання в
групах до фінансових послуг та затвердження Положення про здійснення діяльності з
адміністрування придбання в групах
”. Однак воно не набуло чинності, оскільки Міністерство
юстиції України рішенням від 12.10.2005 № 24-39-701 у реєстрації цього розпорядження
відмовило.
Державною комісією з регулювання ринків фінансових послуг також був підготовлений
проект Закону України „ Про внесення змін до Закону України „ Про фінансові послуги та
державне регулювання ринків фінансових послуг ”, який встановлює обов’язковість ліцензування
фінансових послуг, що передбачають залучення коштів від населення, та заборону залучення
коштів фізичних осіб установами, діяльність яких не визначена спеціальними законами. Цей
законопроект № 2420 від 26.10.2006 року було відкликано 23.11.2007 року.
Судова практика не визнає адміністрування придбання в групах фінансовою послугою.
Про це свідчать Ухвала колегії суддів Судової палати у цивільних справах Верховного
Суду
України від 7 грудня 2005 року, Рішення Шевченківського районного суд Києва від 29 листопада
2004 року, ухвалою Апеляційного суду Києва від 29 березня 2005 року, тощо, а відповідно згідно з
судовою практикою, що склалася на сьогодні, здійснення такої діяльності не потребує
367
ліцензування.
Станом на лютий 2010, не зважаючи не всі спроби перевести дані відносини у правове
поле, адміністрування придбання в групах продовжує здійснюватися без отримання ліцензій та не
визнається ані на законодавчому рівні, ані в судовому порядку різновидом фінансової діяльності
(яка відповідно підлягає обов’язковому ліцензуванню), що призводить до численних зловживань з
боку адміністраторів. З огляду на це, на думку автора, на сьогодні вбачається вкрай необхідним:
• Частину першу статті 1 Закону України „ Про фінансові послуги та державне
регулювання ринків фінансових послуг ” доповнити підпунктом 5.1 такого змісту:
"5.1) адміністрування придбання в групах - фінансова послуга, що передбачає залучення
грошових коштів від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднання та використання з метою
придбання товарів для цих осіб".
• Частину першу статті 4 Закону України „ Про фінансові послуги та державне
регулювання ринків фінансових послуг ” після пункту 11 доповнити новим пунктом такого змісту:
"12) адміністрування придбання в групах";
• передбачити ліцензування адміністрування придбання в групах безпосередньо у Закону
України „ Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг ”, а саме: до
п.4 частини 1 ст. 34 Закону України “ Про фінансові послуги та державне регулювання ринків
фінансових послуг ” додати слова: “ або юридичних осіб у тому числі адміністрування придбання в
групах ”;
• затвердити ліцензійні умови для провадження адміністрування придбання в групах
шляхом зобов‘язання спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері регулювання
ринків фінансових послуг до затвердження відповідних ліцензійних умов;
• особливості діяльності фінансових установ з надання послуг щодо адміністрування
придбання в групах, порядок їх ліцензування, мінімальний розмір статутного капіталу таких
установ, вимоги щодо фінансового забезпечення їх діяльності тощо визначити в окремому законі.
Ухвалення окремого закону істотно оздоровить ситуацію на ринку фінансових послуг,
причому не тільки тому, що адміністрування придбань у групах отримає належну законодавчу базу
та навіть не тому, що рівень недобросовісної конкуренції знизиться. Новий Закон сприятиме
зниженню процентних ставок за банківськими кредитами, дозволить припинити практику
безпідставного внесення недобросовісними установами змін до договорів про надання послуг в
односторонньому порядку. Отже, із запровадженням запропонованих автором змін до
законодавства виграє як окремий громадянин, так і суспільство в цілому.
Андрій Селівончик,
Київський національний торговельно-економічний університет
Завдаток як спосіб забезпечення виконання зобов’язань: поняття, умови здійснення
Актуальність дослідження цивільно-правових питань завдатку зумовлена тим, що в
сучасній договірній практиці надзвичайно широкого використання знайшли правочини щодо
забезпечення виконання зобов’язань
, зокрема й такий спосіб забезпечення виконання зобов’язання,
як завдаток. Однак законодавче регулювання завдатку знаходиться на неналежному рівні, що
значною мірою обумовлює виникнення різноманітних правових колізій і виникнення суперечливої
судової практики застосування цього способу забезпечення виконання зобов’язань.
У цьому зв’язку витребуваним є проведення дослідження поняття та правової природи
завдатку, що надасть змогу виявити прогалини в законодавстві щодо його правового регулювання
та на теоретичному рівні обгрунтувати концептуальні шляхи вирішення обумовлених цим
проблем.
Поняття завдатку нормативно відповідно до ст. 570 Цивільного кодексу України (далі –
ЦКУ) розуміється грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у
рахунок належних з нього за договором
платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення
його виконання.
Зазначене нормативне поняття завдатку і застосовувані звичаї ділового обороту дають
підстави виділити такі особливі риси цього способу забезпечення виконання зобов’язань:
368
Предметом завдатку можуть бути як гроші так і нерухоме майно. Виходячи з того,
що завдаток видається у рахунок належних за договором платежів, можна казати, що майном може
бути завдаток лише у певних видах договорів, зокрема таких, як міна.
Здійснюється у рахунок належних за договором платежів. Тобто завдаток виконує
одночасно
дві ролі – як спосіб забезпечення виконання зобов’язання та як спосіб платежу
(попередня оплата за договором).
Завдаток може забезпечувати тільки існуюче зобов’язання. Тобто, зобов’язання, яке
виникне в майбутньому, не може забезпечуватись завдатком. Така ознака застави фактично
випливає із п. 1 ст. 570 ЦКУ, однак відсутність прямої вказівки на це
в законі породжує у
цивільно-правовій науці дискусії з цього приводу, що не завжди сприяє формуванню одноманітної
судової практики застосування завдатку.
Завдаток може забезпечувати лише договірні зобов’язання, тобто, завдатком не
можуть бути забезпечені деліктні зобов’язання - зобов’язання, що виникають не на підставі
договору.
Розмір завдатку визначається
на розсуд сторін та не може бути більшим та(або)
дорівнювати сумі зобов’язання за договором, оскільки завдаток є частиною належних за договором
платежів.
Важливо зазначити, що у п. 2 ст. 570 ЦКУ, вказано, що якщо не буде встановлено, що сума,
сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом
.
Характерним є те, що поняття авансу не визначено в жодному нормативно-правовому акті, хоча
дуже широко використовується як у податковому та трудовому, так і в цивільному законодавстві.
Виходячи з доктрини цивільного права під авансом розуміють грошову суму, що видається
кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, тобто
аванс є лише
способом платежу і не виконує забезпечувальної функції, а отже фактично є попередньою
оплатою. Тут виникає питання: якщо виходячи з тексту норми, авансом є лише грошова сума, то як
буде оцінюватись майно передане у рахунок належних за договором платежів за договором міни?
Слід зазначити, що це питання залишається дискусійним
, оскільки ні законодавство, ні судова
практика не надає однозначної відповіді на це питання. В свою чергу, вважаємо за можливе в
такому випадку застосовувати аналогію закону – якщо не буде встановлено, що майно, передане у
рахунок належних за договором платежів, є завдатком, воно вважається авансом.
Проведений аналіз дає підстави для наступних висновків
щодо поняття та характерних
ознак завдатку.
1. Під завдатком доцільно розуміти грошову сума або рухоме майно, що видається
кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження
існуючого зобов'язання і на забезпечення його виконання.
2. Розмір завдатку визначається на розсуд сторін з урахуванням умов чинного
законодавства, звичаїв ділового
обороту і не може перевищувати 2/3 розміру основного
зобов’язання.
3. Якщо не буде встановлено, що грошова сума або рухоме майно передане у рахунок
належних з боржника платежів, є завдатком, така грошова сума або рухоме майно вважається
авансом.
4. Авансом має визнаватися грошова сума чи рухоме майно, що передається одною
стороною договору
іншій на підтвердження зобов’язання та у рахунок належних за договором
платежів.
5. Правочин щодо забезпечення виконання зобов’язання завдатком може бути оформлено
як окрему угоду або як застереження в договорі. У разі, якщо письмова форма недодержана,
передана сума (майно) вважається авансом.
6. Просту розписку доцільно вважати неналежною формою вчинення правочину щодо
забезпечення виконання зобов’язання завдатком.
369
Ксенія Сидоренко,
Фінансово-правовий коледж
Київського національного університету
Імені Тараса Шевченка
Інститут шлюбного договору: проблемні питання
Шлюбні договори - це світова практика, яка часто допомагає уникнути складної та дорогої
процедури поділу спільного сумісного майна подружжя. Вперше шлюбний контракт почали
використовувати в Древній Греції і Римі: чоловік і жінка, перед тим, як
створити сім`ю,
оформлювали договір, де описували всі свої майнові відносини, одразу обговорюючи питання
спадкування спільно нажитого майна в майбутньому.
Шлюбний договір (контракт) за своєю природою є особливим різновидом цивільного
договору, специфіка якого полягає, зокрема, в тому, що за своїм суб’єктним складом, який
визначається Сімейним кодексом України, він є сімейно
-правовим, а предмет регулювання, основу
якого складають відносини власності, має переважно цивілістичні риси.
В нашій країні інститут шлюбного контракту з’явився у 1992 р. із внесенням доповнень до
Кодексу про шлюб та сім’ю (ст. 27
1
). На сьогодні поняття, зміст, правила укладання шлюбного
договору визначені главою 10 Сімейного кодексу України, який набув чинності 1 січня 2004 р.
Великого поширення в Україні такі договори наразі не отримали. Так, у 2004 р. було посвідчено
476 шлюбних договорів, у 2005 р. їх кількість збільшилась до 687. Найбільше шлюбних договорів
(218) у 2005 р. було посвідчено в м.
Києві. Нажаль, в Україні використання цього ефективного
інструменту попередження конфлікту між подружжям з приводу майна використовується дуже
рідко. Це зумовлено декількома вагомими факторами. На першому місці стоїть правова
необізнаність: велика кількість людей не знають або не бачать вигоди в механізмі цього правового
явища. На другому – менталітет: подружжю здається, що вони можуть
образити почуття один
одного меркантильними питаннями. Ще одним визначальним фактором є недоскональність норм
права, які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з укладанням шлюбного договору.
Отже, на мою думку, можна виділити три основних правових проблеми, що стосуються
шлюбних договорів в Україні. Перша проблема полягає в тому, що з нашого
законодавства
випливає, що договір не може обмежувати прав однієї з сторін або «ставити одного з подружжя у
надзвичайно невигідне матеріальне становище». Проте з іншого боку, призначенням шлюбного
договору і є взаємне обмеження та розмежування майнових прав чоловіка та дружини, а
визначення «надзвичайно невигідного матеріального становища» не існує як такого. Друга
проблема
полягає у відповідальності за невиконання положень шлюбного договору: в деяких
випадках складно визначити відповідальність і санкції за певне невиконане зобов`язання. Третім
невирішеним питанням є те, чи можна укладати шлюбний договір через представників:
уповноважених осіб, адвокатів і т.д.
Також варто розглянути можливість та доцільність введення в українське сімейне
законодавство
такої новели, як регулювання особистих немайнових відносин шлюбним договором.
Для вирішення першої проблеми з наведеного вище переліку буде доцільним ввести в
Сімейний кодекс норму, що буде уточнювати саме призначення шлюбного договору. Щодо
визначення «надзвичайно невигідного матеріального становища», то найкращим, на мою думку,
буде надати право суддям самим тлумачити дане поняття для
кожного конкретного спірного
питання, керуючись засадами справедливості і розумності.
Незважаючи на відсутність у новому Сімейному кодексі України положень про
відповідальність подружжя за порушення шлюбного договору, буде правомірним застосування
цивільно-правових санкцій до того з подружжя, який не виконав чи неналежно виконав умови
шлюбного договору, за підставами, передбаченими цивільним законодавством. Проте,
оскільки,
сімейні відносини мають свою специфіку в порівнянні з цивільними правовідносинами, то і санкції
відповідно мають бути адаптованими до такої специфіки. Наприклад, в США часто
використовується наступна практика: за невиконання положень шлюбного договору, що
стосуються особистих немайнових відносин, судом призначається матеріальне відшкодування, а за
недотримання матеріальних зобов`язань «порушнику» може бути
призначена, як матеріальна
компенсація, так і здійснення певних дій, що не носять матеріальний характер. Проте в нашому
370
законодавстві, такий приклад не може бути дієвим, оскільки шлюбним договором в Україні
можуть регулюватися лише майнові відносини подружжя.
Наступним проблемним питанням є те, чи можна укладати шлюбний договір через
представників. Для початку розглянемо юридичну практику інших держав в цьому питанні. В
Німеччині особиста присутність обох сторін і нотаріальне посвідчення їх підписів
є
обов`язковими. На противагу цьому законодавство Франції допускає укладання шлюбного
договору через представників. В Америці необхідною умовою укладання шлюбного договору є те,
що обидві сторони мають юридичну підтримку з боку адвокатів. Укладання шлюбного договору
представниками сторін (чи представником з одного боку й стороною з іншого боку) може бути
цілком
можливим в Україні, для чого необхідно передбачити відповідний правовий механізм, щоб
уникнути можливих зловживань з боку представників. Це можна зробити, наприклад, шляхом
введення в Сімейний кодекс України норми, в якій передбачити, що у разі укладення шлюбного
договору представниками сторін він набирає чинності після нотаріального посвідчення та
наступного скріплення його підписами подружжя
.
Щодо введення в українське сімейне законодавство положень, що дозволять регулювати
особисті немайнові відносини подружжя шлюбним договором, то на сучасному етапі розвитку
нашого законодавства і судової системи, я вважаю його недоцільним, адже рівень нашого
судочинства і динаміка розвитку законодавства не дасть можливість об`єктивно і справедливо
вирішувати спори, що будуть виникати.
Проте, коли ми вийдемо на відповідний рівень нашої
правової системи необхідно дозволити подружжю врегульовувати певну частину своїх особистих
немайнових відносин в шлюбному договорі.
Роксолана Сіда,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Особливості володіння та користування майном, що знаходиться у спільній частковій
власності
Множинність осіб на стороні власника, яка є визначальною
ознакою права спільної
власності, обумовлює певну специфіку здійснення правомочностей володіння та користування
спільним майном. Оскільки співвласнику до виділення частки в натурі належить лише частка у
праві спільної власності, правомочності володіння та користування не можуть стосуватись частки
даного співвласника, оскільки володіння та користування передбачають наявність конкретного
реального об’єкта, а не
частки у праві. Для спільної часткової власності характерні два моменти:
по-перше, з’являється елемент управління спільним майном, що виражається у необхідності
узгодження при визначенні порядку володіння та користування спільним майном, і, по-друге,
здійснення співвласниками правомочностей володіння та користування спільним майном,
пов’язане з розміром належної співвласнику частки у праві
спільної власності.
Дослідження даного питання є актуальним, оскільки, з одного боку, в ході правової
дискусії, учасниками якої були такі науковці, як В.Ф. Маслов, О.В. Дзера, І.В. Жилінкова, Є.О.
Суханов, В.А. Фогель, Л.М. Мінкіна, Р.П. Мананкова та ряд інших, залишилися відкритими та
такими, що
потребують подальшого опрацювання окремі теоретичні положення. З іншого боку
певного коригування та доповнення мали б зазнати і норми Цивільного кодексу України (далі –
ЦК).
Ч.2 ст. 358 ЦК передбачає можливість співвласників домовитись про порядок володіння та
користування майном, що є їхньою спільною частковою власністю. Дана стаття не вказує на
можливість співвласників звернутися до
суду з приводу розв’язання спору щодо володіння та
користування спільним майном, хоча і не виключає такої. Разом з тим, інтереси співвласників
стосовно володіння та користування спільним майном можуть не узгоджуватись між собою
(наприклад, виходити за межі розміру часток, стосуватися однієї і тієї ж частини речі та ін.) тому
досягнення
домовленості у ряді випадків може бути суттєво ускладнено. Зрозуміло, що у даному
випадку, виходячи із загальних положень про захист цивільних прав та інтересів, сторони аж ніяк
не можуть бути позбавлені права на звернення до суду. Підтвердженням цьому є досить обширна
судова практика у справах про визначення порядку користування спільним майном.
Проте, на
нашу думку, ч.2 ст. 358 ЦК слід доповнити, виклавши у такій редакції: «Співвласники можуть