Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених
Подождите немного. Документ загружается.
351
при прийнятті такого заповіту спадкоємцями. Важливим є також неспроможність нотаріусу
відмовити у вчиненні нотаріальної дії в разі її невідповідності законодавству України або
міжнародним договорам. (ст. 49 ЗУ «Про нотаріат»). До того ж, не може бути реалізована норма,
визначена у ст. 47 ЗУ «Про нотаріат»,а саме: для вчинення нотаріальних дій не приймаються
документи
, які не відповідають вимогам законодавства або містять відомості, що принижують
честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи, які
мають підчистки або дописки, закреслені слова чи інші незастережні виправлення, документи,
тексти яких неможливо прочитати внаслідок пошкодження, а також документи, написані олівцем.
До того ж, сам інститут «
секретного заповіту» недостатньо законодавчо визначений. Не
передбачено реального механізму його застосування. Секретний заповіт подається нотаріусу
особою, що його склала, у заклеєному конверті. На конверті має бути особистий підпис заповідача.
Якщо підпис на конверті проставлений заповідачем не в присутності нотаріуса, заповідач повинен
особисто підтвердити, що підпис на конверті зроблений ним. Про прийняття
секретного заповіту
на зберігання нотаріус на прохання заповідача може видати відповідне свідоцтво. У разі смерті
заповідача нотаріусу подається свідоцтво про його смерть, після чого призначається день
оголошення змісту заповіту. Конверт із секретним заповітом відкривається нотаріусом в
присутності заінтересованих осіб та двох свідків, після чого оголошується зміст заповіту. Не
врахована можливість
захисту прав спадкоємців, наприклад, при відкритті порожнього конверту
або якщо в заповіті будуть закладені умови, які навряд чи можливо виконати і виконання яких ще
складніше перевірити (наприклад, розвіяти прах спадкодавця десь над горами або над морем, в
якомусь конкретному місці та в конкретний спосіб: з гелікоптера, літака тощо)
На нашу
думку нововведення у вигляді «секретного заповіту» є недоцільним, механізм
його реалізації- недостатньо опрацований ні з теоретичної, ні з законодавчої точки зору.
Анна Попович,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Переважне право на придбання об’єкта оренди за ч.2. ст. 777 ЦК України: проблемні
аспекти
Право переважного викупу об’єкта оренди
наймачем, який належно виконує свої обов'язки
за договором найму, у разі продажу речі, переданої у найм, передбачено ч.2. ст. 777 Цивільного
кодексу України. Але в практиці застосування це положення викликає багато спірних питань.
По-перше, право переважного придбання об’єкта оренди наймачем хоч і прописано в
якості суб’єктивного права,
але саме порядку його механізму реалізації та захисту немає в ЦК
України . Врегулювання потребує строк, який дається наймачеві на викуп об’єкта в разі заявлення
ним свого переважного права на придбання орендованої речі. Адже часто виникають випадки,
коли судом винесено рішення про визнання за певним суб’єктом переважного права на викуп
, при
цьому строк здійснення дій щодо викупу не вказується. При цьому даний суб’єкт, в свою чергу, не
здійснює ніяких дій , необхідних для купівлі майна. Таким чином, з’являється перепона для
відчуження речі (найчастіше нерухомої) і її власник вже не може ефективно здійснити своє право
щодо розпорядження даною річчю, його
права порушені.
Також можливі випадки коли існує декілька наймачів однієї речі , і кожен з них бажає
придбати дану річ. Постає питання, як визначити, хто з них має пріоритетне право на придбання
даної речі або ж на купівлю якої саме частки кожен з них має право. Хоча на мою думку краще
було
б визначити пріоритетне право за тим з наймачів, кого обере сам наймодавець, однак це
питання спірне.
До того ж не передбачений порядок визначення вартості майна, за яку має бути придбана
така річ наймачем. Адже в даному випадку «новозаявлений» покупець не «застрахований» від того
що, власник майна не виставить непомірну ціну
у разі небажання саме йому продавати дане майно.
З іншого боку, суб’єкт переважного права також може спекулювати на цьому, пропонуючи занадто
низьку ціну, яка не задовольняє продавця. І знову ж таки, можливість розпорядження даною річчю
затягується. Можна було б запропонувати врегулювати це положення на зразок ч.2. ст.147 ЦК
України , за
якою ціну продажу визначає власник майна, а користувач цього права ( у разі
352
заявлення ним на це) отримує переваги перед іншими особами на укладання договору купівлі-
продажу цього майна на оголошених власником умовах, і купівля здійснюється за ціною та на
інших умовах, на яких майно пропонувалося на продаж третім особам. Схожу позицію щодо
порядку здійснення права переважного придбання (хоча і не в орендних правовідносинах
)
висловив Конституційний суд України в рішенні від 11 травня 2005 року (справа про права
акціонерів ЗАТ): «Приписи установчих документів ЗАТ щодо переважного права його акціонерів
на придбання акцій, що відчужуються іншими акціонерами товариства, не обмежують права
власника на розпорядження своєю власністю, а встановлюють за його ж згодою особливий
порядок її відчуження. Якщо
ж особи, які мають переважне право на придбання акцій,
запропонують нижчу ціну за акції або вимагатимуть їх відчуження за цінами, нижчими від
ринкових, то власник акцій вправі їх відчужити за ринковою ціною, тобто це право не є
абсолютним.»
Часто на практиці постає питання про співвідношення між правами і обов’язками
учасників
орендних правовідносин, передбаченими відповідно, ч.2 ст.777 ЦК України та ч.1. ст.
289 ГК України (набуття орендарем права на викуп об'єкта оренди, якщо таке право передбачено
договором оренди). Відповідно ч.1 ст.4 ЦК про те, що ЦК є основним актом цивільного
законодавства, означає, що у випадках, коли спеціальним законом в сфері господарювання
встановлюються певні особливості регулювання майнових відносин, субсидіарно застосовуються
положення ЦК України до неврегульованих спеціальними нормами відносин. Традиційно право на
викуп об’єкта оренди реалізується за ініціативою орендаря (оферта орендаря) і призводить до
виникнення правовідносин щодо купівлі-продажу об’єкта на визначених в законі або договорі
умовах, а переважне право орендаря
на придбання об’єкта оренди – реалізується за ініціативою
орендодавця (оферта орендодавця) і призводить до виникнення правовідносин купівлі-продажу
об’єкта на визначених в оферті власника об’єкта (орендодавця) умовах. Тож ці дві норми мають
різний предмет регулювання і в принципі не виключають із застосування одна одну у
господарських правовідносинах між сторонами
.
Реалізація орендарем права на викуп об’єкта оренди згідно з ст. 289 ГК або договору мала
б виключати застосування переважного права на придбання об’єкта оренди згідно з ст. 777 ЦК.
Адже право на викуп об’єкта оренди на умовах, визначених договором оренди чи законом, надає
орендареві переваг у реалізації його економічних
можливостей, аніж це надається йому правом
переважної купівлі об’єкта оренди згідно з ст. 777 ЦК.
Також деякі фахівці вказують, що наявність переважного права на придбання об’єкта
оренди за ст.777 порушує права власника майна щодо вільного розпорядження своїм майном, без
достатніх на те підстав. Адже в принципі особа-власник може мати
бажання продати своє майно на
оголошених нею умовах якійсь конкретній особі, навіть якщо ця особа не є орендарем цього майна
(наприклад для налагодження ділових відносин, співпраці, продати родичам, тощо). А так чомусь
виявляється, що право переважного придбання виникає просто з самого факту орендних
правовідносин, і таким чином істотно «переважає» природне
право власника вільно
розпоряджатися своїм майном.
В якості висновку можна було б сказати, що положення ч.2 ст.777 ЦК України є досить
невдалим для застосування, і треба або ж виключити його з ЦК України взагалі, або більш якісно
врегулювати визначивши: 1) строк, який дається наймачеві на придбання об’єкта в разі
заявлення
ним свого переважного права на придбання орендованої речі, 2) порядок визначення вартості
майна, за яку має бути придбана така річ наймачем, 3) регулювання випадку, коли є декілька
наймачів одного й того самого майна, які претендують на реалізацію переважного права за ч.2
ст.277.
Наталія Похил,
Київський національний університет
імені Тараса
Шевченка
Проблемні питання державної реєстрації договорів комерційної концесії
Актуальність даної теми обґрунтовується тим, що насьогодні залишаються не
врегульованими деякі аспекти реєстрації договорів комерційної концесії, питання в тому, хто має
353
здійснювати державну реєстрацію договорів комерційної концесії. Існує проект Закону України
«Про державну реєстрацію договорів комерційної концесії (субконцесії)» від 22 січня 2009 року,
але він ще не набув чинності. Зокрема, стаття 1 проекту зазначає, що саме Установа - центральний
орган виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності має здійснювати
реєстрацію договорів комерційної концесії. Але
дане положення є тільки проектом,необхідно
виходити з аналізу чинного законодавства щодо вирішення даного питання. Правовідносини
сторін у договорі комерційної концесії регулюються статтями 1115-1129 Цивільного кодексу
України (далі - ЦКУ) і статтями 366-376 Господарського кодексу України (далі -ГКУ).
Цей договір має певні особливості. По-перше, його використання можливе виключно у
сфері підприємництва. Учасниками, тобто
сторонами договору, можуть бути тільки суб'єкти
підприємницької діяльності. Ця умова ставить договір комерційної концесії у ряд суто
підприємницьких договорів. Відносини між його учасниками регулюються спеціальними
приписами цивільного та господарського законодавства про зобов'язання під час здійснення
підприємницької діяльності.
Предметом договору комерційної концесії згідно з ч. 1 ст. 1116 ЦКУ є право
на
використання об'єктів права інтелектуальної власності, комерційного досвіду та ділової репутації.
Тобто предмет такого договору має комплексний характер. Його основою є комплекс виключних
прав, закріплених за правоволодільцем.
До об'єктів права інтелектуальної власності, які можуть бути передані юридичною собою у
рамках договору комерційної концесії, належать права на торговельні марки, промислові
зразки,
винаходи, твори, комерційні таємниці, комп'ютерні програми. Також це можуть бути комерційні
позначення, що становлять собою загальновідомі найменування підприємця чи результатів його
діяльності. Інша група індивідуалізації правоволодільця - це певні послуги, що здійснюються під
егідою відповідної торгової марки чи знака обслуговування. Особливістю предмета договору
комерційної концесії є можливість використання належної
правоволодільцю комерційної
інформації (ноу-хау), його ділової репутації і комерційного досвіду, у тому числі у вигляді
відповідної документації щодо організації і ведення підприємницької діяльності.
Попри розгалужене правове регулювання договірних відносин у цій сфері, досі не
вирішеним залишається питання державної реєстрації договорів комерційної концесії. Зокрема,
відповідно до ч. 2 ст. 1118 ЦКУ договір комерційної
концесії підлягає державній реєстрації
органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Аналогічне правило міститься у ч.
2 ст. 367 ГКУ, згідно з якою державну реєстрацію договору комерційної концесії покладено на
орган, що здійснив реєстрацію суб'єкта господарювання, який виступає за договором як
правоволоділець. Державній реєстрації також підлягає розірвання договору комерційної концесії
(ч. 4
ст. 374 ГКУ). З державною реєстрацією даного договору, крім того, пов'язана можливість його
сторін посилатись на зміни договору комерційної концесії у відносинах з третіми особами (ч. 2 ст.
374 ГКУ). Частиною 3 ст. 640 ЦКУ передбачено, що договір, який підлягає державній реєстрації, є
укладеним з моменту його державної реєстрації. Однак на сьогодні до компетенції
органів, які
здійснюють державу реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, не віднесено
реєстрацію договорів комерційної концесії, а також змін та розірвання таких договорів. Тому за
відсутності державної реєстрації зазначених видів договорів, вони не вважаються укладеними,
тобто не породжують відповідних правових наслідків. Відтак на практиці існуюча прогалина у
законодавстві позбавляє можливості
суб'єктам цивільного і господарського права використовувати
інститут комерційної концесії, оскільки без державної реєстрації договори у цій сфері
вважатимуться недійсними.
Як зазначалось вище, згідно з. 2 ст. 1118 ЦКУ і ч. 2 ст. 367 ГКУ державну реєстрацію
договорів комерційної концесії має здійснювати орган, що здійснив державну реєстрацію
правоволодільця. Таким органом є державний реєстратор, який
відповідно до ст. 5 Закону України
"Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" проводить державну
реєстрацію зазначених осіб. Частиною 4 ст. 6 цього Закону передбачено, що на посаду державного
реєстратора призначається особа з вищою освітою за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістра або
спеціаліста та стажем роботи за фахом на державній службі не
менше одного року, або стажем
роботи в інших сферах управління не менше трьох років. Отже, Законом від державного
реєстратора не вимагається не тільки спеціалізована юридична освіта в галузі інтелектуальної
власності, а навіть базова юридична освіта.
354
Предметом договору комерційної концесії, як вже підкреслювалось, є право на
використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків,
винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. За
договором комерційної концесії можуть передаватись права одразу на декілька об'єктів
інтелектуальної власності. Тобто, з юридичної точки зору, договір
комерційної концесії с більш
складним для аналізу під час реєстрації, ніж договори про передачу окремих об'єктів
інтелектуальної власності, державну реєстрацію яких покладено на спеціалізований орган у сфері
інтелектуальної власності. Відтак особа, яка буде здійснювати державну реєстрацію договорів
комерційної концесії, повинна мати щонайменше юридичну, а в ідеалі-спеціалізовану освіту в
сфері
інтелектуальної власності.
На сьогодні, згідно з п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 20 червня 2000 р. №
997 "Про затвердження Положення про Державний департамент інтелектуальної власності",
державну реєстрацію та ведення державних реєстрів щодо об'єктів інтелектуальної власності,
реєстрацію договорів про передачу прав на об'єкти інтелектуальної власності, які охороняються на
території України,
та ліцензійних договорів здійснює Державний департамент інтелектуальної
власності, що діє у складі Міністерства освіти і науки України. Вказаний орган веде реєстри про
передачу права власності на знак для товарів і послуг та надання дозволу (видачу ліцензії) на
використання знака, а також: патентів України на промислові зразки, відомостей про передачу
права власності
на промисловий зразок та надання дозволу (видачу ліцензії) на використання
промислового зразка; деклараційних патентів України на корисні моделі, відомостей про передачу
права власності на винахід (корисну модель) та надання дозволу (видачу ліцензії) на використання
винаходу (корисної моделі); свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір і договорів, які
стосуються права автора
на твір. Саме тому, зважаючи на предмет договорів комерційної концесії
та можливі правові наслідки їх укладення, зміни й розірвання, функції державної реєстрації таких
договорів доцільно було б покласти на спеціалізований державний орган у сфері інтелектуальної
власності та її правової охорони, тобто на Державний департамент інтелектуальної власності, що
діє у складі Міністерства
освіти і науки України. Для цього необхідно внести відповідні зміни до ч.
2 ст. 1118 ЦКУ, ч. 2 ст. 367 ГКУ і положення про Державний департамент інтелектуальної
власності.
Ольга Пянтковська,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Нагляд за дотриманням прав дітей, усиновлених іноземцями
Усиновлення є самостійним інститутом сімейного права, головним
завданням якого є
надання дітям, які залишились з тих чи інших обставин без батьківського піклування, благодійних
умов виховання в сім’ї (О.В. Дзера). Відповідно до ст.207 Сімейного Кодексу України (далі - СК)
усиновлення – це прийняття усиновлювачем у свою сім’ю особи на правах дочки чи сина, що
здійснене на підставі рішення
суду, крім випадку, передбаченого ст. 282 цього Кодексу.
Відповідно до ч.7 ст. 255 Цивільного процесуального кодексу усиновлення вважається
вчиненим з дня набрання законної сили рішенням суду. Усиновлювачами українських дітей
можуть бути як громадяни України, так і іноземці (Розділ 6 СК). Відповідно до ст. 21 Конвенції
ООН про права дитини від 20.11.1989р. усиновлення в іншій
країні може розглядатися як
альтернативний спосіб догляду за дитиною, коли забезпечення будь-якого прийнятого догляду в
країні походження дитини є неможливим. Комітет Верховної Ради України з питань законодавчого
забезпечення правоохоронної діяльності наполягає на запровадженні мораторію на усиновлення
українських дітей іноземцями, оскільки подальша доля усиновлених дітей майже завжди
залишається невідомою.
В усиновленні
дітей іноземцями існує ряд проблем, серед яких варто звернути увагу на
проблемні питання нагляду консульських установ України за умовами проживання усиновлених
дітей. Згідно зі ст. 287 СК консульська установа України здійснює нагляд за дотриманням прав
усиновленої дитини, на підставі доручення Міністерства закордонних справ України веде облік
цих дітей до досягнення ними 18-
ти років. Слід зазначити, що виникає неузгодженість у
355
законодавстві, оскільки п. 82 Постанови Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 2008 р. N 905
“Про затвердження Порядку провадження діяльності з усиновлення та здійснення нагляду за
дотриманням прав усиновлених дітей” передбачено облік дітей, які усиновлені іноземцями і
проживають за межами України, і нагляд за дотриманням їхніх прав до досягнення ними 18-ти
років здійснює відповідна консульська
установа чи дипломатичне представництво України за
дорученням МЗС. При взятті на консульський облік усиновлених іноземцями українських дітей на
кожну дитину заводиться окрема облікова картка (п.4.6 Правил ведення обліку громадян, які
постійно проживають або тимчасово перебувають за кордоном, та дітей-громадян України, які
всиновлені іноземцями, затверджених наказом МЗС України від 29 листопада 1999 р
.). Раз на рік
упродовж перших трьох років, а потім – через кожні три роки консульська установа чи
дипломатичне представництво надсилає інформацію до МЗС України для подальшої передачі її
Державному департаменту з усиновлення та захисту прав дитини, який веде облікові журнали
усиновлення дітей, які містять інформацію про постановку на консульський облік, надходження
звітів про проживання дітей за кордоном. При організації відповідного нагляду виникають
проблеми, оскільки дані надходять із значним запізненням. Слід зазначити, що при постановці на
консульський облік усиновлювачі українських дітей часто надсилають до закордонних установ
України неповний комплект документів, що інколи унеможливлює своєчасну постановку дитини
на консульський облік. Серйозною проблемою на сьогодні
є здійснення нагляду консульськими
установами України за станом утримання та виховання усиновлених дітей. У даному випадку
необхідною є співпраця з відповідними державними органами іноземної держави і недержавними
організаціями, які беруть участь в усиновленні. Законодавство більшості країн покладає функції
нагляду за дотриманням прав усиновлених дітей з інших країн, на відповідні соціальні
служби,
недержавні агентства, які діють виключно в рамках національного законодавства (наприклад, в
Італії - соціальні служби). При цьому законодавство ряду країн не передбачає правових підстав для
можливої участі у цьому процесі посадових осіб консульських установ інших держав (наприклад, в
Ізраїлі – амутами, тобто організації, які отримали ліцензію на діяльність у сфері міжнародного
усиновлення
). Законодавством Австрії, Великобританії, Республіки Хорватія, Ірану, США взагалі
не передбачено здійснення як нагляду чи контролю за усиновленими дітьми, так і звітування перед
будь-ким про умови проживання та виховання усиновленої дитини. Отже, невідповідність
законодавства призводить до невиконання усиновлювачами даного в Україні зобов’язання
поставити дитину на консульський облік, що перешкоджає
здійсненню контролю за умовами
проживання та виховання дітей. Також, я вважаю, що для об’єктивності даних умови проживання
дітей мають перевіряти лише державні служби. На мою думку, для здійснення реального контролю
за усиновленням, захистом прав усиновлених українських дітей в іноземній країні, дієвого
співробітництва з іноземними державами необхідне приєднання України до Гаазької
конвенції
1993 р. Законопроект із даного приводу вже тривалий час знаходиться в Верховній Раді України.
Приєднання до Гаазької Конвенції може мати також і негативні наслідки, якщо національне
законодавство не буде адаптовано до міжнародного. Наприклад, потрібно розмежовувати
посередницьку, комерційну діяльність щодо усиновлення, яка заборонена ст.216 СК та діяльність
професійну, пов’язану із
наданням різноманітних послуг (перекладацьких, юридичних,
забезпечення представництва інтересів усиновителів перед державними органами), про що йдеться
у ст. 32 Гаазької Конвенції, що забезпечить легалізацію доходів фірм-посередників, що діють на
території нашої держави нелегально.
Найсерйознішими проблемами при міжнародному усиновленні є торгівля дитячими
органами та корупція, що є наслідками проведення непрозорості усиновлення та
недостатнього
контролю за ним. Конвенція ООН про права дитини передбачає, що держава повинна вживати всіх
заходів щодо запобігання торгівлі дітьми, з якою б метою вона не здійснювалась.
Таким чином, викладене дає підстави до висновку про доцільність викладення ч.1 ст. 287
СК в такій редакції: «Якщо діти усиновлені іноземцями і проживають за межами
України,
відповідна консульська установа чи дипломатичне представництво за дорученням Міністерства
закордонних справ України веде облік цих дітей і здійснює нагляд за дотриманням їхніх прав по
досягненню ними вісімнадцяти років». Також я вважаю, що головними напрямками нашої держави
щодо удосконалення інституту усиновлення є приєднання до Гаазької Конвенції 1993 р. про захист
дітей
і співпрацю у міждержавному усиновленні. При цьому необхідно адаптувати українське
356
законодавство до міжнародних стандартів. У першу чергу, легалізувати посередницькі органи для
надання професійних послуг.
Ірина Ратушна,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Договори в цивільному праві України з приводу розпорядження майновими правами
інтелектуальної власності
Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що договори в цивільному праві з
приводу розпорядження майновими правами
інтелектуальної власності (далі авторські договори)
опосередковують суспільні відносини, які складаються в суспільстві з приводу створення і
головним чином використання творів науки, літератури та мистецтва. Результати духовної
творчості мають для суспільства не менше значення ніж науково-технічні досягнення.
Твори науки, літератури мистецтва стають здобутком суспільства, широко громадськості,
які випущені у світ у
формі і порядку, що визначаються чинним законодавством. Видання,
публічний показ, публічне виконання творів науки, літератури і мистецтва здійснюють
спеціалізовані організації та установи.
Відносини між авторами та зазначеними організаціями оформлюються авторським
договором. Авторський договір є найдосконалішою правовою формою, яка найбільшою мірою дає
змогу авторові належним чином реалізувати свої права та інтереси.
Він дає можливість у договорі
в найкращий спосіб захистити свої інтереси та права, включаючи до нього відповідні умови та
застереження. Такі основні права автора, як право на публікацію, право на відтворення, право на
розповсюдження та інші можуть бути реалізовані тільки через такий правовий інститут, як договір.
На даний момент на законодавчому
рівні не існує визначення поняття «авторський
договір». У теорії здійснювалися неодноразові спроби щодо надання визначення згаданому
поняттю. Український юрист професор О.А. Підопригора сформулював таке визначення
авторського договору: це консесуальна угода, за якою автор або правонаступники передають
готовий твір певній організації для використання або автор бере на себе обов’язок
створити певний
твір і передати його для використання обумовленим у договорі способом.
Чинне законодавство не приділяє належної уваги регулювання авторських договірних
відносин. Цивільний кодекс, зокрема, взагалі не передбачає наявності такого договору, як
авторський. Глава 75 Книги п’ятої “Зобов’язальне право” Цивільного кодексу України присвячена
договорам щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності
. Відповідно до ст.
1107 нового ЦК України, розрізняють 5 видів таких договорів: ліцензію на використання об’єкта
права інтелектуальної власності, ліцензійний договір, договір про створення за замовленням і
використання об’єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних
майнових прав інтелектуальної власності, інший договір щодо розпоряджання майновими правами
інтелектуальної власності. Як бачимо
, тут реалізовано принцип поділу договорів на 2 великі групи:
1) договори, за якими надається дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної
власності;
2) договори, що передбачають здійснення уступки прав.
На противагу Цивільному кодексу Закон України «Про авторське та суміжні права»
передбачає такий договір, як авторський. Зокрема, ст. 16 цього закону регулює відносини між
автором і роботодавцем про створення твору, але і тут існує суперечність між ЦК та Законом
України «Про авторське та суміжні права». Зокрема, за кодексом майнові права інтелектуальної
власності на об’єкт, створений у зв’язку з виконанням трудового договору, належать працівникові,
що створив цей об’єкт, і юридичній або фізичній особі
, де чи в якої він працює, спільно, якщо
інше не встановлено договором (п.2 ст.429 ЦК України), а згідно із законом - виключні майнові
права належать роботодавцеві, якщо інше не передбачено трудовим договором (контрактом) і (або)
цивільно-правовим договором між автором та роботодавцем. Стаття 31 встановлює порядок
передачі (відчуження) майнових прав суб’єктів
авторського права. Стаття 33 присвячена
договорам на право використання творів. Тобто безпосередньо авторським договором у цьому
357
законі присвячена лише одна стаття. Жоден нормативний акт не регулює відносини автора з
користувачами його творів і не містить норм про авторські договори.
Часто на практиці замість поняття “авторський договір” або поряд з ним застосовують
термін “ліцензійний договір”. Проте п. 1 ст. 31 Закону «Про авторські та суміжні права» чітко
визначає, що передача
майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право)
оформляється авторським договором. Під час укладання авторського договору слід пам’ятати про
такий інститут права інтелектуальної власності, як співавторство. Авторське право на твір,
створений спільною творчою працею двох або більше осіб (співавторство), належить співавторам
спільно, незалежно від того, чи утворює
такий спільний твір одне нерозривне ціле або складається
з частин, кожна з яких має самостійне значення. Взаємини співавторів можуть визначатися
авторським договором між ними.
Авторський договір є двостороннім, консенсуальним та оплатним. Разом з тим, О.П.
Сергєєв не виключає можливості існування одностороннього, реального та безоплатного
авторського договору. Чинне законодавство не містить
імперативної правової норми, яка б
передбачала обов’язковий оплатний характер авторського договору. Проте умова про розмір і
порядок виплати авторської винагороди є істотною умовою авторського договору, і сторони
зобов’язані погодити її між собою.
Проблемою на сьогоднішній час є врегулювання розбіжностей Цивільного кодексу
України та Закону України «Про авторське та
суміжні права». На мою думку, доречним було б
введення в ЦК такого поняття як авторський договір. Зокрема, внести до Цивільного кодексу
України такі зміни:
Доповнити Цивільний кодекс ст. 1106-1 такого змісту:
Ст. 1106-1. Договори щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності
(авторські договори).
1. Автор (чи інша особа, яка має авторське право) може
передати свої майнові права будь-
якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має
авторське право) оформляється авторським договором.
2. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені.
Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не
передані.
3. Майнове право суб'єкта авторського права, який є юридичною особою, може бути
передане (відчужене) іншій особі у встановленому законом порядку внаслідок ліквідації цієї
юридичної особи - суб'єкта авторського права.
Вікторія Рибачок,
Київський університет права НАН України
Свердловина як предмет іпотечного договору
Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що
на сьогоднішній день діюче
законодавство України не на належному рівні регулює механізм оформлення та нотаріального
посвідчення договорів іпотеки, предметом яких виступають специфічні об’єкти, тобто об’єкти, що
діючим законодавством України не віднесені ні до рухомого, ні до нерухомого майна, а
притаманні їм ознаки не дають остаточної відповіді щодо належності такого
майна до нерухомих
об’єктів.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року, предметом
іпотеки може бути один або декілька об'єктів нерухомого майна, тобто земельні ділянки, а також
об'єкти, розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є
неможливим без їх
знецінення та зміни їх призначення. При цьому, не дивлячись на той факт, що
Закон України “Про іпотеку” містить визначення поняття “нерухоме майно”, це не завжди
дозволяє визначити належність об’єкта до нерухомого майна. Так, на початку 2009 року
актуальним стало питання щодо визначення правового статусу такого майна, як свердловина, у
зв’язку
з тим, що в умовах фінансової кризи іпотекодавці почали шукати нові об’єкти, що могли б
забезпечити виконання їх основного зобов’язання. Відсутність єдиної нотаріальної практики щодо
358
посвідчення іпотечних договорів свердловин була викликана тим, що на рівні законодавства
відсутній механізм оформлення таких договорів.
Чинне законодавство в межах гірничого законодавства, норми якого спрямовані на
визначення правових та організаційних засад проведення гірничих робіт, забезпечення
протиаварійного захисту гірничих підприємств, установ та організацій, дало визначення такому
поняттю, як свердловина. Так, відповідно до
ст. 1 Гірничого закону України від 06 жовтня 1999
року №1127-XIV, свердловина – це циліндрична гірнича виробка, створена бурами або іншими
буровими інструментами, тобто циліндрична порожнина у гірничому масиві після виймання
корисних копалин та інших порід, створена бурами або іншими буровими інструментами.
Окрім того, Наказ Державної комісії України по запасах корисних копалин при комітеті
України з питань геології та використання надр «Про затвердження Інструкції із застосування
Класифікації запасів і ресурсів корисних копалин державного фонду надр до родовищ питних і
технічних підземних вод» від 04 лютого 2000 року № 23, положення якого направлені на
застосування під час здійснення планування, фінансування та виконання геологорозвідувальних
робіт із розвідки питних і технічних
підземних вод, проектування і будівництво водозабірних
споруд, експлуатацію родовищ питних і технічних підземних вод, поділяє свердловини за
призначенням на:
- геологічні - картувальні, пошукові, розвідувальні, параметричні;
- гідрогеологічні - картувальні, пошукові, розвідувальні, розвідувально-експлуатаційні,
експлуатаційні, спостережні в кущах свердловин, спостережні режимні (одиночні), розвідувальні і
розвідувально-експлуатаційні центральні в кущах.
Таким чином,
чинне законодавство дає визначення свердловині, що може застосовуватися
саме до правовідносин щодо визначення проведення гірничих робіт, забезпечення протиаварійного
захисту гірничих підприємств, установ та організацій, тобто сфера застосування його досить
вузька, окрім того, таке визначення не містить ознак, що дозволили б визначити правовий статус
свердловини в межах цивільно-правових відносин.
У зв
’язку з неодноразовими зверненнями як громадян, так і нотаріусів до Міністерства
юстиції щодо визначення належності свердловини, Міністерство юстиції України затвердило
Методичні рекомендації стосовно визначення нерухомого майна, що знаходиться на земельних
ділянках, право власності на які підлягає державній реєстрації (Наказ від 14 квітня 2009 року №
660/5).
Так, Міністерство юстиції України у своїх Методичних
рекомендаціях стосовно
визначення нерухомого майна, що знаходиться на земельних ділянках, право власності на які
підлягає державній реєстрації, дійшло висновку, що свердловина має статус нерухомого майна,
оскільки вона не може існувати без землі та має значення і цінність у її місцезнаходженні.
Однак, слід звернути увагу на той факт, що Міністерство юстиції
дійшло до такого
висновку, керуючись лише тим, що Земельний кодекс України та Водний кодекс України
використовують таке поняття як будівництво свердловини, а отже це свідчить про побічну ознаку
нерухомості, що і дозволяє віднести свердловину саме до об’єктів нерухомого майна.
З таким висновком повністю не можна погодитися, оскільки факт будівництва жодним
чином не впливає на віднесення об’єкта до нерухомого майна, хоча він і має конструктивні
елементи, зокрема технічний стан.
Отже, на сьогоднішній день, виходячи з норм чинного законодавства України, не можна
зробити висновок, що свердловина є об’єктом нерухомого майна та може виступати самостійним
предметом договору, у тому числі і
іпотечного. Однак, не дивлячись на цей факт, у разі здійснення
державної реєстрації права власності на свердловину як на окремий, самостійний об’єкт, власник
такої свердловини має всі законні підстави передати її в іпотеку для забезпечення виконання
основного зобов’язання, а нотаріус посвідчити іпотечний договір, оскільки такий предмет
іпотечного договору буде відповідати
вимогам ст. ст. 5, 18 Закону України „Про іпотеку”.
Враховуючи ситуацію, що склалася на сьогоднішній день на рівні чинного законодавства
України щодо визначення правового статусу специфічного об’єкта цивільних правовідносин -
свердловини, доцільно ввести в чинне законодавство України поняття свердловини, що може
застосовуватися не лише під час укладення іпотечних договорів, але і в
інших цивільних
правовідносинах. У зв’язку з цим, пропонуємо ч. 31 ст. 1 Гірничого закону України викласти в
наступній редакції: „свердловина - це самостійний об’єкт, право власності на який реєструється
359
відповідно до вимог чинного законодавства України, та являє собою циліндричну порожнину у
гірничому масиві після виймання корисних копалин та інших порід, створену бурами або іншими
буровими інструментами”. Внесення таких змін дозволить нотаріусам напрацювати єдину
нотаріальну практику посвідчення іпотечних договорів свердловин в умовах сучасного розвитку
іпотечних правовідносин.
Ірина Романюк,
Київський
національний університет
імені Тараса Шевченка
Інформація як специфічний об’єкт цивільного права
Актуальність теми пояснюється тим значенням, якого набула інформація в новому
тисячолітті, і вимогами, що постали у зв’язку з цим перед юридичною наукою. Крім відомих
«класичних» об’єктів права, зокрема, права цивільного, з’явився об’єкт з
унікальними для правової
науки якостями й ознаками. Складність підходів до визначення інформації як об’єкта права
полягає в тому, що вона не може ототожнюватися з речовими об’єктами, не в кожному разі вона є
об’єктом інтелектуальної діяльності й не може досліджуватися виключно по аналогії з іншими
об’єктами, відомими праву
. За мету поставлено з’ясування кола питань щодо можливості
визначення інформації як об’єкта правовідносин, з’ясування її загальних та особливих ознак, а
також виявлення специфіки інформації як об’єкта цивільного права і відмежування її від інших
об’єктів.
Як зазначає відомий російський вчений Городов О.О., саме поняття інформації,
виступаючи в якості центрального в ряді природничонаукових галузей знань, продовжує, між тим,
залишатися одним із найбільш спірних і таким, що виявляє протиріччя. І справді, досліджуючи
сутність інформації, представники різних галузей науки неодноразово підкреслювали значність,
складність і навіть загадковість цього явища, яке піддавалося філософському, економічному,
математичному, історичному аналізу тощо.
Сам термін «інформація
» походить від латинського «informatiо»-ознайомлення,
роз’яснення, викладення. До законодавчої практики та юридичної науки поняття інформації було
привнесено після того, як було освоєно такими науками як філософія, біологія, соціологія,
кібернетика і т.д., що використовують категорії, притаманні їм, і найбільшу увагу приділяють
рисам інформації, пов’язаним з їхньою предметною сферою.
Дослідник у сфері інформаційного
права О.В. Кохановська зазначає, що як об’єкт вивчення і наукового розуміння, інформація
вивчається у технічному, лінгвістичному, семантичному та прагматичному аспектах.
На думку Городова О.О., «саме прагматичний аспект інформації, який фіксує і визначає її
корисність у сфері суспільних відносин, дає нам відшукувані риси інформації та
надає їй якість
блага». Тобто юридично значимим є саме прагматичний аспект інформації, оскільки «саме благо, а
не відношення між знаками і позначуваними чи відображуваними ними об’єктами, є категорія,
іманентна поняттю об’єкта прав». Вчені Харкевич А.А., Полєтаєв І.А. також стверджують, що
інформація, надана нам у прагматичному аспекті,
повною мірою відповідає критерію блага,
оскільки на перший план у цьому випадку виходить її корисність та якість, яка служить
задоволенню приватних та публічних інтересів.
Розуміння інформації як блага відповідає її найважливішій характеристиці – корисності
для всіх учасників відносин, урегульованих правом, перш за все – цивільним правом. Одним із
перших ціннісний аспект інформації почав
досліджувати А.А. Харкевич, який прийшов до
висновку, що «інформація цінна, так як вона сприяє досягненню поставленої мети. Одна і та ж
інформація може мати різну цінність, якщо її розглядати з точки зору використання для різних
цілей». Подібний підхід до визначення цінності інформації пропонують вчені Р.Л. Стратонович та
М.
К. Гавурін, однак їх позиція дещо відрізняється від позиції А.А. Харкевича – цінність інформації
вимірюється безпосередньо через її кількість, однак тут також вводиться залежність оцінки
інформації від багатоманітності конкретних вирішуваних за її допомогою завдань, в силу чого
залежність між мірою інформації та її кількістю може мати різний характер. Нарешті, найширшим
до
визначення цінності інформації є підхід вченого М.М. Бонгарда, який вважає, що цінність
певної інформації взагалі може бути негативною, наприклад, якщо передається неправдива
360
інформація (дезінформація). А.Д. Урсул робить загальний висновок про те, що цінність інформації
вимірюється ступенем вірогідності досягнення мети.
Ще одне питання, яке викликає дискусії правознавців – до якого саме різновиду благ
можна віднести інформацію, чи є інформація благом матеріальним, чи нематеріальним, чи взагалі
благом особливого роду. У літературі наявна широка палітра поглядів
, в основі яких – визнання
того, що інформація – це дещо третє, що відрізняється від свідомості й матерії, але є таким самим
реальним. Так, один із засновників теорії інформації Н.Вінер зазначав: «інформація – це
інформація, а не енергія і не матерія, а позначення змісту, отриманого від зовнішнього світу в
процесі пристосування до
нього». Його підтримують і такі вчені як А.Блок, Г.Гунтер, П.Снайдер,
які розглядають інформацію як щось третє, «нейтральне», «проміжне» між духом і матерією.
Поділяючи в цілому наведені вище погляди представників різних галузей знань, О.О.
Городов вважає за необхідне визнати, що благо, представлене у вигляді інформації, є благом
особливого
роду. «Воно матеріальне у тому розумінні, що матерія здатна переносити, відображати
чи містити інформацію, і нематеріальне, оскільки не є особливим видом матерії».
Згідно із Цивільним кодексом України інформація належить до нематеріальних благ, до
яких законодавством віднесено також і результати творчої діяльності (ст.199 ЦК), і особисті
немайнові блага (ст.201 ЦК). Поєднання
цих об’єктів у окрему групу (гл.15 ЦК) пояснюється їх
особливою правовою природою та відсутністю у них матеріального змісту. Це є причиною для
особливого правового регулювання відносин, пов’язаних з їх використанням і захистом.
Водночас інформація як нематеріальне благо (ст. 200 ЦК) має певні особливості, які і
вирізняють її як специфічний об
’єкт по відношенню до інших об’єктів цивільного права. Це
здатність до багаторазового використання, практична неможливість знищити її, а при передачі –
можливість збереження у самої особи, що її передала, тощо. До основних ознак інформації
відносять також системність, селективність, субстанціональну несамостійність, наступництво,
здатність трансформуватися, здатність до обмеження, універсальність, якість, нееквівалентність
якісної
та кількісної оцінки інформації, старіння інформації з часом, незалежність цінності
інформації для реципієнта від часу, енергії або матеріальних засобів, витрачених на процес її
створення або отримання; незалежність змісту інформації від форми її фіксації. Виключно
юридичні особливості та властивості інформації аналізує В.О. Копилов: фізичну невідчужуваність,
відособленість, властивість інформаційної речі (інформаційного об
’єкта), властивість тиражування
(розповсюджуваності), властивість організаційної форми, властивість екземплярності.
Таким чином, інформацію слід розуміти як такий об’єкт цивільного права, який є благом,
благом особливого роду, яке відрізняється від усіх раніше відомих праву благ за багатьма
критеріями, що іще недостатньо досліджені і вимагають подальших розробок як у сфері загальної
теорії
права, так і в цивільному праві.
Іван Ромащенко,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
До питання про вибір способу захисту суб’єктивних цивільних прав
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання. Від того, наскільки правильно учасником приватноправових
відносин було обрано,
в тому числі за допомогою відповідних фахівців у галузі права, той чи
інший спосіб захисту суб’єктивних цивільних прав, залежить результативність захисту. Водночас,
не завжди є можливим вільний вибір будь-якого способу захисту цивільних прав, оскільки
цивільне законодавство передбачає вимоги до реалізації права на захист, які необхідно
враховувати.
Так, навряд чи
можна говорити про свободу вибору способу захисту в тих випадках, коли
закон для певного порушення визначає відповідний йому спосіб захисту. Наприклад, ч. 2 ст. 852
Цивільного кодексу України (надалі за текстом – «ЦК України») передбачає, що за наявності у
роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має
право
вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. В даному випадку законодавець