Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених
Подождите немного. Документ загружается.
321
виключаючи можливість зцілення реального договору за ініціативою тієї сторони, надання якої
носить виключно конститутивний характер, що у свою чергу, є порушенням принципу рівності
сторін. З огляду на вищенаведене більш привабливим є другий, поширювальний варіант
тлумачення, згідно з яким право на конвалідацію надається у результаті здійснення як
виконавчого, так і конститутивного надання
.
Уточнення вимагає також і друга умова зцілення, оскільки вона повністю не охоплює всі
ситуації, з настанням яких виникає необхідність у зверненні до суду з вимогою про конвалідацію.
Може статися так, що нотаріальному посвідченню договору перешкоджає не ухилення іншої
сторони, а об’єктивні обставини. Наприклад, після прийняття виконання контрагент помирає,
визнається
в судовому порядку недієздатним, безвісно відсутнім тощо. Як у такому випадку
захистити права добросовісній стороні стає незрозумілим. Закон відповіді не дає. Логічним буде
визнання, що ці об’єктивні умови не можуть слугувати перешкодою для зцілення вади форми,
тому що воля померлого (безвісно відсутнього тощо) уже була виражена при виконанні договору.
На
основі вищевикладеного доцільно внести відповідні зміни до законодавства та викласти
ч.2 ст. 220 ЦК України у такій редакції: „Якщо сторони домовилися щодо усіх істотних умов
договору, що підтверджується письмовими доказами, та вчинено будь-які дії, які становлять
предмет зобов’язання, а інша сторона їх прийняла, але ухиляється від нотаріального посвідчення
договору
або ж останнє є неможливим з об’єктивних причин, які не залежать від заінтересованої
сторони, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення
договору не вимагається”. Вважаю, що дана норма заповнить прогалини у правовому регулюванні
та сприятиме стабільності цивільного обороту.
Роман Лещенко,
Київський національний університет
імені
Тараса Шевченка
Поняття та ознаки офшорної компанії
Актуальність даної теми обумовлена тим, що вказане питання у вітчизняній літературі
практично ніяк не висвітлене, за винятком кількох публікацій, що мають в основному
пізнавальний і рекламний характер, а також кількох спеціальних фінансово-економічних видань,
що розкривають той або інший аспект здійснення і бухгалтерського
обліку конкретних операцій в
офшорній компанії.
Вказана сфера, окрім значної фінансової концентрації в ній у тому числі і вітчизняного
капіталу, містить в собі багато прогресивних форм ведення комерційної діяльності і представляє
безумовний інтерес саме для наукового аналізу як з точки зору міжнародного приватного права,
так і багатьох інших галузевих юридичних наук
, знаходячись на стику самих різних її напрямів.
Завданням даного наукового дослідження є не стільки детальний аналіз вказаного явища, скільки
спроба позначити деякі з основних аспектів офшорної компанії, а саме поняття та визначальних
ознак офшорної компанії.
Виходячи з вищевикладеного, перейдемо до розгляду тих істотних ознак, які
характеризують офшорну компанію. Відразу хочемо
зазначити, що питання використання
некорпоративних форм ведення комерційної діяльності (наприклад, фізичними особами, що мають
статус підприємців) залишилося поза полем зору даної роботи і вимагає окремого розгляду.
Зупинимося на першому і найголовнішому аспекті офшорної компанії – пільговому режимі
оподаткування. Відразу ж слід зауважити, що ця ознака не може служити яким-небудь відправним
моментом
для структурного аналізу офшорних компаній, оскільки в однаковій мірі відноситься
практично до будь-яких видів юридичних осіб, які займаються офшорною діяльністю. Іншими
словами, аспект оподаткування є переважаючою ознакою для визначення сутності офшорної
діяльності, а конкретні специфічні відмінності компаній, що займаються такою діяльністю,
визначаються вже особливостями правового регулювання їх правового статусу
в тій або іншій
офшорній зоні.
Не можна не відзначити, що деякі автори вважають, що термін “офшорна компанія ”
характеризує особливості статусу компанії, який забезпечує для неї максимальне зниження
податкових витрат (у багатьох випадках — до нуля). На нашу думку, така оцінка вірна для поняття
322
“податкового статусу компанії”, оскільки вона відображається в таких правових категоріях як
“резидент" і “нерезидент”, і аж ніяк не застосовується до поняття “організаційно-правового статусу
компанії”, оскільки останнє визначає конкретну форму організації юридичної особи.
Ознака пільгового оподаткування тісно пов’язана з другою характерною ознакою –
офшорна компанія не веде комерційної діяльності на
території, де вона зареєстрована. На наше
переконання дана ознака, не дивлячись на певні виключення в податкових статусах офшорних
компаній, визначає суть і правову природу офшорної діяльності. Продиктовано це, зокрема,
міркуваннями захисту власного підприємництва країни реєстратора. Фактично, вказаний принцип
реалізується через імперативну вимогу законодавства офшорної зони (за деякими виключеннями)
здійснювати проведення
ділових операцій винятково за межами юрисдикції, де дана офшорна
компанія офіційно зареєстрована. Лише в цьому випадку офшорна компанія зберігає свій статус і
звільняється від всіх або більшості податків в даній юрисдикції.
Третьою ознакою офшорної діяльності багато авторів називають спрощену процедуру
реєстрації і управління компанією. Представляється, що сюди ж можна віднести і
пільговий
валютний контроль, і зведення до мінімуму вимог по фінансовій звітності, які деякі автори
формулюють як окрема ознака. Допускається використання “номінальних” власників і директорів.
Вимоги до загальних зборів і проведення засідань порад директорів носять формальний характер.
Приведемо узагальнений механізм внутрішньої структури офшорної компанії. При реєстрації
компанії її акціонерами стають номінальні
власники, оформляється вирішення відповідних
загальних зборів про обрання директора, яким, як правило, є сам власник. Не виключений і варіант
номінальної особи, в цьому випадку власник може отримати доручення на право здійснення
операцій і інших юридичних дій від імені компанії, а також стати, будь-якою іншою посадовою
особою компанії. Номінальні особи беруть
на себе зобов’язання не здійснювати яких-небудь дій
без вказівок власника або взагалі утримуватися від яких-небудь дій. Можливе складання
спеціальної угоди про відмову номінальних акціонерів від своїх прав на користь дійсного
власника.
Четвертою ознакою офшорної компанії є конфіденційність, оскільки конфіденційний
характер володіння офшорною фірмою гарантований правовими нормами і
законодавством
юрисдикції, в якій офшорна компанія зареєстрована. Дана умова багато в чому є наріжним
каменем залучення потенційних клієнтів. Конфіденційність володіння офшорною фірмою
забезпечується інститутом номінальних власників і номінальних директорів, про що говорилося
вище. У реєстраційних документах вказуються прізвища не реальних власників, а номінальних
осіб. Послуги номінальних власників забезпечуються секретарськими компаніями. Номінальний
власник або директор лише формально знаходиться на цій посаді, фактично він бере на себе
зобов’язання не здійснювати дій, не передбачених договором з ним. Дійсний власник компанії
може також мати доручення на право здійснення юридичних дій від імені компанії.
На наше переконання, перелік ознак офшорної компанії можна вважати вичерпаним, що
дозволяє нам сформулювати на підставі визначених ознак поняття офшорних компаній.
Отже, офшорна компанія – це юридична особа, зареєстрована і наділена відповідно до
законодавства специфічного територіального утворення, – офшорної зони, спеціальним
податковим статусом, який характеризується пільговим режимом оподаткування, статусом
“нерезидента” або “пільговим податковим статусом резидента”, пільговим режимом
виконання адміністративних обов’язків і конфіденційністю
відомостей про власників
компанії.
Аліна Лисенко,
Фінансово-правовий коледж
Київського національного університету
імені Тараса Шевченка
Правовий режим відумерлого майна в Україні
Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що новий Цивільний кодекс запроваджує
новелу – інститут відумерлого майна, який передбачає, що у разі відсутності спадкоємців
спадщина за рішенням суду передається у розпорядження
територіальної громади.
323
Наслідування відумерлого майна має вікову історія. Ще в Давньому Римі імператор Август
затвердив, що будь-яке відумерле майно переходить у власність держави. На сьогодні зміст та
процес визнання спадщини відумерлою визначені статею 1277 Цивільного Кодексу України, що і є
безпосереднім об’єктом моєї роботи.
Під час дослідження було виявлено три проблеми щодо
недосконалості цієї норми.
Оскільки новий Цивільний кодекс втілив ідею якнайбільшого охоплення числа спадкоємців, в
основі якої лежить принцип непорушності права приватної власності, тобто розширення кола
спадкоємців за законом з двох до п’яти черг. Так, у першу чергу право на спадкування мають діти
спадкодавця, у тому числі зачаті за життя
спадкодавця та народжені після його смерті, той з
подружжя, який його пережив, та батьки; у другу чергу право на спадкування мають рідні брати та
сестри спадкодавця, його баба та дід як з боку батька, так і з боку матері; у третю чергу право на
спадкування за законом одержали рідні дядько та
тітка спадкодавця. Слід звернути увагу, що
зарахування осіб до числа спадкоємців за законом, здійснюється не лише за ознакою шлюбних чи
родинних зв’язків, а й за ознакою членства в сім’ї. Зокрема, до четвертої черги спадкоємців
входять особи, які є членами сім’ї спадкодавця за умови, що вони проживали з
ним не менше 5
років. І, насамкінець, право спадкувати у складі п’ятої черги спадкоємців одержують інші родичі
спадкодавця до шостого ступеня споріднення включно та утриманці спадкодавця, які не були
членами його сім'ї. Звідси, першою проблемою перед нами постають строки подання заяви до суду
про визнання спадщини відумерлою органами місцевого самоврядування
. Згідно ст. 1277 ЦК
України заява про визнання спадщини відумерлою подається після спливу одного року з часу
відкриття спадщини. Натомість згідно ч.2 ст.1270 ЦК України щодо виникнення у особи права на
спадкування яке залежить від неприйняття спадщини або відмови від її прийняття іншими
спадкоємцями, строк для прийняття нею спадщини встановлюється у
три місяці з моменту
неприйняття іншими спадкоємицями спадщини або відмови від її прийняття. Строк прийняття
спадщини першої черги 6 місяців, другої 3 місяці після спливу 6 перших місяців, третьої ще 3
місяці, що в сумі нам дає 1 рік, після спливу якого органи місцевого самоврядування мають подати
заяву до суду. Звідси спадкоємці четвертої та п’ятої
черги не мають змоги прийняти спадщину
через те, що органи місцевого самоврядування по спливу одного року подали заяву до суду і
спадщина визнана судом відумерлою. Вивчення цієї проблеми дає змогу вдосконалення цієї норми
ЦК України, наприклад, заяву про визнання спадщини відумерлою подавати органами місцевого
самоврядування не після спливу одного року
з часу відкриття спадщини, а після неприйняття
спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями, так як це запропоновано в Цивільному
кодексі Російської Федерації.
Також потрібно звернути увагу на досвід інших країн задля уникнення пропущення строку
прийняття спадщини спадкоємцями. Наприклад, в країнах Європи та Америки у випадку смерті
особи призначається керуючий спадковим
майном, в обов'язки якого входить не тільки піклування
про спадкове майно, але й розшук спадкоємців. Розшук спадкоємців може тривати роками, і весь
цей час керуючий спадковим майном опікується про таке майно і несе за нього відповідальність.
Другою проблемою цієї норми ЦК України є необмежений термін подачі заяви про
визнання
спадщини відумерлою органами місцевого самоврядування до суду, оскільки органи
місцевого самоврядування зобов'язані виявляти таке майно та звернутися до суду своєчасно. Задля
покращення цього пункту пропоную додати до ч.2 ст. 1277 ЦК України строки подання заяви
органами місцевого самоврядування до суду, наприклад, два роки. В разі, якщо ці умови не будуть
виконані органами місцевого самоврядування, притягувати їх до відповідальності.
Визначення у законодавстві правових норм, котрі зобов`язують суб`єктів цивільних прав
до певних дій, автоматично ставить запитання про механізми реалізації даної норми. У даному
випадку законодавець не пропонує жодних негативних наслідків для територіальної громади у
випадку нездійснення нею зазначених дій. Ситуація ускладнюється
тим, що майно, щодо якого
відкрилася спадщина, до набуття права на нього територіальною громадою нікому не належить,
тобто є безсуб`єктивним. Від цього страждають інтереси кредиторів та інших осіб, причетних до
спадкування, і у підсумку – потреби цивільного обороту, хоча основне призначення інституту
відумерлості якраз і полягає у тому, щоб уникнути
такої безсуб`єктністі. Відумерла спадщина
переходить до територіальної громади як до правонаступника, а не спадкоємця, тобто на неї не
поширюються у повному обсязі норми, що регулюють відносини із спадкування. На мій погляд,
відсутність у ст.1277 ЦК України вказівки на те, що територіальна громада є спадкоємницею, є
324
істотною прогалиною вітчизняного законодавства, оскільки громада перебуває у заздалегідь більш
вигідному правовому положенні у порівнянні зі спадкоємцями відповідно до заповіту і з закону.
Оскільки вона не відшкодовує витрати щодо охорони спадкового майна, адже такі витрати
відшкодовуються лише спадкоємцями, а громада формально спадкоємницею не вважається. Для
вдосконалення цього аспекту пропоную фіксувати територіальну
громаду як спадкоємицю, а не
правонаступницю.
Дане дослідження спрямоване на покращення законодавства України, зокрема галузі
цивільного права. Завдяки проведеному аналізу правової норми можна більш вдосконалити для
зручності та всебічності її використання.
Наталія Майданик,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Щодо поняття цивільно-правового договору
Найбільш поширеною підставою виникнення зобов
’язань є договір. Відповідно до ч. 1 ст.
626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення,
зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
У вітчизняній цивілістиці значення цивільно-правового договору прийнято розкривати
щонайменше з двох точок зору:
1) його місця у структурі цивільного правовідношення (правової природи);
2) його функцій.
Щодо місця договору у структурі цивільного правовідношення у науці цивільного
права склалося декілька підходів:
- договір розглядається як різновид правочину, тобто юридичний факт, на підставі
якого виникає договірне правовідношення (Красавчиков Октябрь Олексійович, Луць В.В.)
Згідно з цією позицією договір відрізняється від правочину двома особливостями:
1) договір представляє
собою різні, але узгоджені дії двох або більше учасників цивільних
відносин (сторін), які мають як правило протилежні інтереси, однак виражають їх взаємне
волевиявлення (цим він відрізняється від одностороннього правочину);
2) договір спрямований на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків
саме його сторін, а не інших осіб (договором
в окремих випадках можуть встановлюватися права
інших осіб, однак ним не можуть покладатися обов’язки на учасників цивільних відносин, які не є
його сторонами).
- договір ототожнюють із цивільним правовідношенням, яке виникає на підставі
правочину (Р.О. Халфіна), оскільки в поняття договору не достатньо включати узгодженість воль
двох або більше сторін;
він не може існувати без їх взаємних прав та обов’язків.
- договір пропонують розглядати як різноаспектне явище, яке поєднує в собі юридичний
факт (правочину), і цивільне (зобов’язальне) правовідношення (Брагінський М.І., Вітрянський
В.В.).
- договір в деяких випадках розуміється також як документ, який фіксує акт виникнення
зобов’язання з
волі його учасників (Іоффе О.С.).
Договору властиві такі ознаки:
1) договір є правомірним юридичним фактом у вигляді двостороннього або
багатостороннього правочину;
2) спрямованість спільної волі осіб на досягнення певних цивільно-правових наслідків:
встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов’язків (на відміну від трудового,
екологічного тощо договорів, направлених на
інші наслідки);
3) угоді-договору притаманна відповідність волевиявлення взаємоузгодженій волі сторін,
тобто їх волевиявлення має збігатися (співпадати) і відповідати одне одному. Взаємоузгодженість
волі сторін правочину-договору є його обов’язковим елементом. Однак воля сторін може не
збігатися, а узгодженість у вигляді збігу самостійних воль контрагентів можлива тільки у
договорах про спільну
діяльність. При цьому під збігом воль необхідно розуміти внутрішнє
325
сприйняття кожною зі сторін прагнення до виникнення у них відповідних прав і обов’язків за
наявності у них навіть протилежних інтересів в укладенні договору, як це особливо рельєфно
виявляється в договорі купівлі-продажу, у якому інтереси кожної зі сторін, як правило,
протилежні, оскільки продавець прагне продати товар за вищу ціну, а
покупець – сплатити за
нього нижчу ціну. Однак у процесі узгодження умов договору і досягнення сторонами консенсусу
такий антагонізм інтересів набуває ознак внутрішньої вольової статики і не реалізується надалі в
динаміці волевиявлення.
Тому в літературі обґрунтовується теза про те, що сторони можуть мати спільний інтерес
та єдину мету не лише у
договорах про спільну діяльність, а й в інших договорах, …оскільки у
таких випадках необхідно брати до уваги не психологічний, а юридичний аспект волі та
волевиявлення сторін. Якщо не відбудеться збігу юридичного змісту волі та волевиявлення, то
взагалі договір не може вважатися укладеним.
Передбачене ЦК поняття договору сприйняло концепцію, сформульовану в юридичній
доктрині ще радянського періоду, яке зводилося до розуміння договору як юридичного факту, що
породжує відповідні цивільні правовідносини. Зокрема, на думку видатного вченого радянського
періоду О. С. Іоффе, під договором необхідно розуміти «соглашение» двох або кількох осіб про
встановлення, зміну чи припинення цивільних правовідносин.
На думку деяких авторів, визначення договору як
домовленості двох або більше сторін є
невдалим, оскільки не кожна домовленість набуває ознак договору.
Домовленість набуває ознак договору, якщо досягнут аз дотриманням вимог, встановлених
для укладення договору. У цьому звязку в юридичній літературі небезпідставно пропонується
визначати поняття договору через категорію правочину.
Окремі автори не погоджуючись з передбаченим в ст. 626 ЦК розумінням
договору лише в
значенні юридичного факту, вважають такий підхід законодавця занадто спрощеним розумінням
дійсного змісту правової природи договору.
Так, В. В. Луць погоджується з розумінням договору як дво- або багатосторонньої угоди,
але водночас вважає припустимим розглядати договір як цивільні правовідносини (зобов’язання),
що виникли з договору як юридичного факту або
правовий документ, яким зафіксовано
виникнення договірного зобов’язання з волі його учасників. Подібна точка зору висловлювалася й
іншими авторами.
На підставі всього викладеного договором доцільно вважати дво- або багатосторонній
правочин, спрямований на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Станіслава Матвєєва,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Договір контрактації сільськогосподарської продукції (цивільно-правові аспекти)
Актуальність дослідження обумовлена недостатньою визначеністю на теоретичному і
практичному рівнях питання співвідношення норм Цивільного кодексу України (ЦК) і
Господарського кодексу України (ГК) щодо договору контрактації сільськогосподарської
продукції.
В радянські часи державна заготівля сільськогосподарської продукції здійснювалася на
підставі договору контрактації між виробниками продукції – колгоспами і
радгоспами і
державними заготівельними організаціями на виконання планів державних закупок
сільськогосподарської продукції і державних планів розвитку сільськогосподарського
виробництва.
В незалежній Україні у зв’язку з переходом економіки до ринкових відносин радгоспи і
колгоспи реорганізовувалися у господарські товариства, виробничі кооперативи, селянські
(фермерські) господарства, що базуються на приватній власності. За цих умов
договір
контрактації, заснований на планових актах закупівель сільськогосподарської продукції, стає
непридатним для регулювання нових економічних відносин. Обсяг державних закупівель
сільськогосподарської продукції у господарських товариств і приватних сільськогосподарських
підприємствах, у тому числі і фермерських, значно зменшився. Переважно здійснюються закупівлі
326
матеріальних цінностей, продукції сільського господарства для формування запасів державного
матеріального резерву на утримання Збройних Сил України, виправних установ і мобілізаційних
резервів.
У ЦК України 2003 року питанню контрактації сільськогосподарської продукції
присвячена стаття 713, відповідно до якої контрактантами сільськогосподарської продукції можуть
бути не лише державні організації, а й юридичні особи права приватної власності, оскільки
у
ньому немає обмежень щодо кола осіб, які можуть здійснювати закупки за договорами
контрактації. У цій же статті ЦК застережено, що законом можуть бути передбачені особливості
регулювання укладення і виконання договорів контрактації сільськогосподарської продукції.
Особливості державних закупівель сільськогосподарської продукції шляхом укладення
договору контрактації визначені в статтях 273-274 ГК. Головна особливість полягає
в тому, що за
договорами контрактації здійснюються державні закупівлі сільськогосподарської продукції на
підставі державного замовлення на її поставку.
З вищезазначеного можна зробити висновок, що норми ГК в сфері контрактації
сільськогосподарської продукції мають більш вузьке застосування порівняно з нормами ЦК. Такий
підхід законодавця є виправданим, основуючись на загальних цивільно-правових положеннях,
відповідно
до яких, окрім ЦК, «законом можуть бути передбачені особливості регулювання
майнових відносин в сфері господарювання» (ст. 9 ЦК). Водночас, «не є предметом регулювання
ГК майнові відносини, що регулюються ЦК» (ст. 4 ГК).
Отже, призначенням норм ЦК є врегулювання будь-яких договірних відносин контрактації
сільгосппродукції, за винятком державних замовлень на поставку державі сільськогосподарської
продукції. Державні замовлення регулюються виключно нормами ГК та окремим спеціальним
законодавством у цій сфері.
До спеціального законодавства можна віднести ЗУ «Про поставки продукції для
державних потреб» від 22.12.1995 р. та ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні
кошти» від 22 лютого 2000 р.
На сьогодні сфера договірних відносин контрактації між приватними
суб’єктами на
законодавчому рівні спеціально не врегульована, окрім загальної норми однієї статті ЦК.
Вважаю доцільним прийняти окремий нормативно-правовий акт або створити відповідний
розділ у ГК, який би додатково врегульовував форми реалізації сільськогосподарської продукції, і,
зокрема, відносини контрактації між особами приватного права. Це б дозволило забезпечувати
інтереси сільгоспвиробників і заготівельників
у відносинах контрактації та сформувати якісні та
дієві механізми збуту й отримання сільськогосподарської продукції на приватних та комерційних
засадах.
Оксана Мельник,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Питання пріоритетності кодексу над законами в українському законодавстві
Загальноприйнято, що кодекс, як джерело права, має пріоритет над законами. Мається на
увазі, що
в разі виникнення змістовних суперечностей, застосовуватися мають норми кодексу.
Проте, аналізуючи буквальне значення норм кодексу і законів, а також судову практику, не можна
однозначно стверджувати про відповідність дійсності цього твердження.
В більшості кодексів України існують статті, які визначають місце і статус кодексу в
системі законодавства, формулювання, які містять дані статті
за змістом можна звести у кілька
груп:
Перша група: в Цивільному, Кримінально-виконавчому, Кримінальному, Земельному,
Митному, Водному, Лісовому, Кодексу про надра та Господарському кодексах визначається, з
яких елементів складається законодавство відповідної галузі, де відповідний кодекс стоїть на
першому місці.
327
Друга група: в КАС та в Цивільно-процесуальний кодекс. Від першої групи відрізняється
тим, що в даних правовідносинах це єдині документи вищої юридичної сили, і проблем визначення
пріоритетності не виникає.
Третя група: в Кодексі торгового мореплавства, в ст. 4 - застосування загальних засад
законодавства України, встановлюється правило, що до цивільних, адміністративних,
господарських та
інших правовідносин, що виникають із торговельного мореплавства і не
врегульовані цим кодексом, відповідно застосовуються правила цивільного, адміністративного,
господарського та іншого законодавства.
Окремо можна виділити положення Митного кодексу України, що зумовлено
особливостями предмета регулювання, - фактично встановлюється пріоритет міжнародних
договорів перед кодексом. Проте, в даному випадку ця норма не впливає на співвідношення
кодексу та закону, отже, можна вважати, що Митний кодекс, як і в Повітряний дане питання не
врегульовує.
Але, як зазначав вчений-теоретик Марченко, з формальної точки зору таку позицію
пріоритетності кодексу над законом важко пояснити, тому що:
По-перше, і кодекс і звичайний закон створюється тим же законодавчим органом; По-
друге, регулюють одного і того ж характеру суспільні відносини («первинні і найбільш важливі»);
По-третє, і кодекс і закон мають однакову вищу юридичну силу, а також, і за іншими,
притаманним законам знаходяться в ієрархії джерел права на одному рівні. По-четверте, слід
доповнити думку Марченка, додавши до аргументів «проти» наявність
загального правила
конкуренції за часовою ознакою, - якщо суперечать акти, видані одним органом, але в різний час,
застосовується той, який виданий пізніше. І не має посилань на те, що це правило не
застосовується до конкуренції даних досліджуваних об’єктів. Пріоритет кодексу тут не
проявляється.
Тому, звідси підстав вважати кодифікований акт вищої
ієрархії порівняно із звичайними
законами немає.
Тепер розглянемо з іншого боку і спробуємо навести можливі аргументи на користь позиції,
згідно якої спір між кодифікованим і не кодифікованим законом слід вирішувати на користь
кодифікованого. При цьому, аргументи будемо наводити щодо Цивільного кодексу, тому, що в
ньому найбільш розвинута потрібна нам стаття 4 «Акти
цивільного законодавства».
По-перше, існують презумпції компетентності та розумності законодавця, з яких
випливає, що він створюючи кодекс, розраховував на його найбільш ефективну дію в регулюванні
певних відносин.
По – друге, існує законодавчо закріплене правило, з метою послаблення декодифікаційних
процесів, і деформацій основних категорій приватного права наприклад, з формулювання ст. 4
ЦКУ
«зобов'язаний одночасно подати проект…» випливає обов’язок щодо ЦК, а значить і
підкреслюється його становище, як пріоритетного.
По – третє, оскільки в самому законі-кодексі (кодифікованому акті) існують норми які
фактично регулюють не відносини предмета відповідної галузі, а містять норми щодо інших актів
свого автентичного чи інших органів і визначає
статус не своїх норм. Це, зокрема, стосується
інших законів в сфері, наприклад, цивільного права, - підпункт 2 п. 2 ст. 4 «…інші закони
України».
По-четверте, слід зазначити думку Довгерта та Харитонової, які вважають, що, оскільки
«ЦКУ наділяється статусом основного, тим, що в ньому містяться кодифіковані норми загального
характеру, і він діє на всьому
полі цивільних відносин», то звідси слідує, що всі інші закони
(зокрема й ті, що названі кодексами), які містять приватно – правові норми, мають прийматися
відповідно до ЦК.
Підтримуючи дану позицію, слід вважати, що ЦК за юридичною силою є вищим за інші
закони, він займає положення першого серед рівних. Практичне значення особливого
положення
ЦК у системі актів цивільного законодавства полягає в тому, що у випадку колізії норм будь -
якого НПА з нормами ЦК слід керуватися останнім. Тому загальний принцип дії законів, відповідно
до якого пізніше прийнятий акт витісняє попередній, а спеціальний - загальний акт, у даному
випадку не діє. Це зумовлено попередньо викладеним
, а також тим, що можливість відступлення
від норм ЦК передбачена самим ЦК.
328
Отже, що пріоритет кодексу проявляється лише тим що, в самому законі-кодексі
(кодифікованому акті) існують норми, які регулюють не відносини предмета відповідної галузі, а
містять норми щодо інших актів і визначає їх статус. Але, разом з тим, статус основного,
визначений законодавцем шляхом прямої вказівки, надає йому позиції першого серед рівних.
У
системі цивільного законодавства ЦК займає положення координуючого центра.
Отже, до вирішення питання пріоритетності кодексу і закону потрібно підходити
індивідуально у кожному випадку. В разі не можливості забезпечити належний рівень
кодифікованого акту, кодекс повинен бути не більше, ніж збірник законів певного року випуску
або документ, що містить тільки найбільш загальні
принципи певної галузі, на основі яких
будується поточне законодавство, колізійні норми щодо конкретних питань тощо.
Актуальність даної теми підкреслюється і підготовкою нового закону «Про нормативно –
правові акти».
Вікторія Мисан,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Судова форма захисту суб’єктивних цивільних прав та інтересів: переваги та
проблеми у застосуванні
Судова форма захисту посідає провідне місце серед інших юрисдикційних форм захисту
суб’єктивних цивільних прав та інтересів, про що свідчить визнання саме судового захисту
цивільних прав та інтересів загальною засадою (принципом) цивільного законодавства. Цей
принцип розвиває положення ст. 55 і ст. 124 Конституції України. При цьому зазначимо, що згідно
з ст. 64 Конституції України
право на судовий захист не підлягає обмеженню, навіть у період
надзвичайного та воєнного стану.
ЦК України у ст. 16 ( на відміну, наприклад, від ч. 1 ст. 11 ЦК Російської Федерації, ч.1
ст.9 ЦК Казахстан) не зазначає, які саме суди здійснюють захист цивільних справ, проте аналіз
чинного законодавства свідчить, що такий захист можуть здійснювати
загальні (в порядку
кримінального і цивільного судочинства), адміністративні, господарські і третейські суди.
Крім того, необхідно також відмітити, що ч.4 ст. 55 Основного Закону нашої держави
передбачає можливість судового захисту цивільних прав та інтересів не тільки на національному
рівні, але й на міжнародному. На сьогодні найбільш поширеним є захист цивільних прав
Європейським Судом
з прав людини. У 2005 р. Україна посіла п’яте місце серед країн-учасників
Конвенції за кількістю звернень до Суду і друге - за кількістю рішень, винесених по суті.
Найболючішими аспектами звернень громадян України, за словами юриста Секретаріату
Європейського Суду П. Пушкаря, є невиконання судових рішень національних судів та тривалість
судового розгляду
цивільних справ.
Особлива увага при вивченні будь-якої із форм захисту цивільних прав та інтересів
вченими-науковцями приділяється питанню переваг її застосування. Не виключенням є і судова
форма захисту. Так, на думку М.С. Шакарян, перевага судового захисту полягає в конституційних
гарантіях організації і діяльності суду, в незалежності суддів і непов
’язаності суду з якоюсь із
сторін спору або з ким-небудь із учасників процесу. Судова форма захисту, за словами ж В.П.
Воложаніна, була і залишається найбільш досконалою і розробленою формою вирішення цивільно-
правових спорів. Вона забезпечує сторонам максимальні правові гарантії і створює всі необхідні
передумови для об’єктивного розгляду
справи.
Г.П.Тимченко вважає, що пріоритетність судової форми захисту серед інших форм захисту
обумовлена наступним: 1) судова форма захисту є діяльністю судів, які відповідно до Конституції
України є носіями судової влади. Жоден інший орган не вправі здійснювати правосуддя. Судова
влада є самостійною і діє незалежно від законодавчої та виконавчої влади. Саме
таке положення
суду є гарантією законності і обґрунтованості судових актів, об’єктивності судів при вирішенні
юридичних справ; 2) судова форма захисту прав максимально пристосована до вирішення
спорів, пов’язаних з порушенням або можливістю порушення суб’єктивних цивільних прав та
інтересів, так як діяльність суду з вирішення спорів здійснюється в особливій процесуальній
формі, яка, в свою чергу, є гарантією винесення законного і обґрунтованого судового акту у справі,
329
а відповідно і захисту суб’єктивних прав та інтересів громадян і їх об’єднань; 3) судова форма
захисту носить універсальний харак тер, так як в судовому порядку може захищатися будь-яке
суб’єктивне право та інтерес.
Отже, судова форма захисту небезпідставно займає головне місце серед форм захисту
суб’єктивних цивільних прав, адже
вона має універсальний характер, максимально пристосована
до ефективного і кваліфікованого вирішення спорів, пов’язаних з порушенням або можливістю
порушення суб’єктивних цивільних прав та інтересів, має переваги як у колі юридичних справ, що
підлягають розгляду, так і в порядку їх розгляду і вирішення.
Однак, незважаючи на важливість цієї форми захисту
для утвердження законності в
державі, на сьогодні вона страждає від цілої низки проблем, що виникають на шляху її
застосування. Серед них необхідно назвати такі:
· відсутність чітких критеріїв розмежування різних судових юрисдикцій;
· значна тривалість процедури судового захисту. Так, Європейський Суд з прав людини,
розглянувши справу «Странніков проти України», дійшов до висновку
, що тривалість
оскаржуваного процесу була надмірною та не відповідала вимозі «розумного строку», а саме 8
років та 8 місяців (включаючи інстанцію виконання). Разом з тим за даними судової статистики,
підготовленої Верховним Судом України, про стан здійснення судочинства судами загальної
юрисдикції у 2007 р. кожна десята цивільна справа позовного провадження розглядалася з
порушенням строків
розгляду, визначених положеннями ст. 157 ЦПК України;
· надмірне навантаження судів та суддів. Так, у 2007 р. на розгляд до кожного судді
місцевого загального суду щомісяця надходило в 1,6 рази більше справ і матеріалів, ніж у 2002 р.;
· корумпованість судової системи;
· втрата відповідальності суддів за доручені їм справи;
· відсутність належного кадрового і матеріально-технічного
забезпечення. Проблемним для
більшості судів досі ще залишається питання з їх розміщенням. Більшість судів не мають
достатньої кількості залів судових засідань. У наслідок цього через відсутність необхідної площі
процеси з відкритих перетворюються фактично у закриті, доступ до яких вимушено обмежується;
· недостатній рівень фінансування, що не дозволяє судам здійснювати правосуддя на
рівні,
який би відповідав сучасним вимогам. Так, суди не в змозі запроваджувати нові сучасні
інформаційні технології, використовувати новітні схеми ведення діловодства, що суттєво впливає
на терміни розгляду справ та їх якість;
· несвоєчасне виконання судових рішень. Згідно з даними Департаменту державної
виконавчої служби Міністерства юстиції України у 2007 р. примусовому виконанню підлягало
5
млн 878,6 тис. виконавчих документів, виданих на підставі судових рішень загальних судів,
залишилися невиконаними 2 млн 335,7 тис. цих документів, або 39,7 % (36,4 %) від тих, які
фактично підлягали примусовому виконанню.
Отже, ми вважаємо, що вирішення цих проблем має стати першочерговим завданням
правової політики нашої держави, оскільки саме суд виконує провідну роль у забезпеченні захисту
прав
і свобод людини і громадянина, в утвердженні принципу верховенства права, розвитку і
зміцненні України як демократичної правової держави. Ліквідація слабких сторін організації
судового захисту спростить доступ до правосуддя, що є основним міжнародно-правовим
принципом судового захисту прав і основних свобод людини та одним із головних критеріїв
відповідності правової системи України стандартам
ЄС .
Сюзанна Мнацаканян,
Київський національний університет
імені Тараса Шевченка
Особливості застосування попередніх договорів в українському цивільному
законодавстві
Актуальність теми дослідження зумовлена існуванням проблем у сфері реалізації прав та
виконання обов’язків за укладеним попереднім договором, а також наявністю розбіжностей у
розумінні норм права, зокрема статті 635 Цивільного кодексу України та
статті 182
330
Господарського кодексу України, що регулюють відносини щодо укладення попереднього
договору.
Отже, відповідно до ч. 1 ст. 635 ЦК України, попереднім є договір, сторони якого
зобов’язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому
(основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. З цього визначення можемо
виділити основні ознаки, притаманні попередньому
договору. А саме, оскільки він іменується
договором, отже, він є правочином, з якого виникає зобов’язання, а, отже, породжуються права та
обов’язки. Але виникає певна проблема у реалізації прав, що виникають із такого договору, у
першу чергу, мова йде про механізм виконання такого зобов’язання, який на даний час не
закріплений у законодавстві України. Тобто, можемо зробити висновок, що такого механізму не
існує, бо не можна змусити особу підписати основний договір, що був передбачений попереднім,
тому що це суперечитиме вільному волевиявленню при укладенні договору. А, отже, такий
попередній договір ні до чого не зобов’язує сторін, які можуть порушити зобов’
язання, взяті на
себе за цим попереднім договором. І таким чином, не забезпечується право сторони, що укладає
попередній договір, розраховувати на укладення відповідного основного договору.
Окрім цього, нормативне визначення попереднього договору закріплює зобов’язання
укласти договір у майбутньому, але не закріплює певних обмежень щодо строку, на який він може
бути укладеним
. Такий недолік усунуто у ч. 1 ст. 182 ГК України, яка передбачає, що за
попереднім договором суб’єкт господарювання зобов’язується у певний строк, але не пізніше
одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський
договір на умовах, передбачених попереднім договором. Закріплення такого строку є важливим
чинником, що може істотно
зменшити розбіжності у розумінні відповідного попереднього
договору, оскільки, інакше, одна сторона може не відмовлятися від укладення основного договору,
але наполягати на перенесення вчинення такого правочину на більш пізній строк, що може не
збігатися з інтересами іншої сторони, яка має таке саме право на укладення основного договору,
строк виконання якого не передбачено
попереднім договором.
Також на нормативному рівні не визначено, які саме умови мають бути передбачені у
попередньому договорі, очевидно, що маються на увазі принаймні істотні умови за майбутнім
основним договором, про що мова йдеться у ГК України.
Також наріжним каменем у застосуванні попереднього договору є відсутність практики
нотаріального посвідчення попереднього договору,
наприклад, щодо основного договору купівлі-
продажу чи дарування тощо, що впливає на кількість укладення таких попередніх договорів у бік
їх зменшення.
Ч. 2 ст. 635 ЦК України передбачає відшкодування збитків, завданих необґрунтованим
ухиленням від укладення договору, але, на мою думку, таких санкцій недостатньо, необхідно
закріпити на нормативному рівні стягнення законної неустойки за невиконання
такого
зобов’язання, що виконуватиме стимулюючу функцію, а також нестиме навантаження
відповідальності.
Окрім цього, частиною 4 ст. 635 ЦК України закріплено, що договір про наміри (протокол
про наміри тощо), якщо в ньому немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили
попереднього договору, не вважається попереднім договором. Тобто, у договорах про наміри лише
встановлюється
намір сторін у майбутньому вступити у договірні відносини, без обов’язку укласти
договір у майбутньому.
Тобто, можемо зробити висновок, що ГК України передбачає більш жорсткий характер
регулювання особливостей укладення попередніх договорів, ніж це закріплено у ЦК України.
Незважаючи, на диспозитивний характер регулювання цивільно-правових відносин, на мою думку,
положення про попередній
договір має бути викладено у більш широкій редакції, що дещо
звужуватиме регулювання його умов самими сторонами, але буде покликане гарантувати права
сторін, а також закріплюватиме механізм відповідальності за невиконання зобов’язань.
Отже, на мою думку, ч. 1 ст. 635 ЦК України необхідно викласти у наступній редакції:
«Попереднім є договір, сторони якого зобов
’язуються протягом строку, визначеного у ньому, але
не пізніше одного року з моменту його укладення, укласти основний договір на умовах,
визначених істотними для даного виду договорів, а також інших умовах, встановлених попереднім
договором». Таке визначення, а також подальші зміни до статті ЦК України, що регулює порядок
застосування попередніх договорів, щодо
встановлення законної неустойки за порушення