Актуальні питання державотворення в Україні очима молодих учених

Подождите немного. Документ загружается.

261



Не можна застосовувати різні терміни стосовно одних і тих самих суб’єктів як у

Цивільному кодексі, так і в Господарському. Головне – створити такі інститути, які регулюються

виключно з приватних засад, позбавлених будь-якого публічного впливу. Вони мають повністю

регулюватися Цивільним кодексом, а Господарський кодекс регулюватиме ті відносини, де немає

приватної ініціативи

сторін. Тоді і з’явиться відповідне розмежування і не буде суперечностей у

цьому аспекті.

Для усунення існуючої проблеми потрібно виходячи з предмета й методу правового

регулювання слід виокремити ті інституції, які регулюються з позиції публічного права, і

залишити їх в Господарському кодексі. Предметом правового регулювання в Господарському

кодексі є господарські

відносини, що виникають в процесі організації та здійснення господарської

діяльності, що на мою думку, є вужчим предметом регулювання по-відношенню до цивільному

праві, яке регулює особисті немайнові та майнові відносини, які стосуються більш широкого ті

різноманітного кола взаємин, але ширшим в розумінні та регулюванні господарських відносин, які

в цивільному праві розкрито

поверхнево. На мою думку буде доцільно залишити в цивільному

праві лише поняття юридичної особи і ті аспекти які регулюють відносини між юридичними

особами та фізичними стосовно їх майнових прав, а господарському кодексу залишити

компетенцію класифікувати юридичних осіб та регулювати саме господарські відносини.

Ольга Вовченко,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблемні питання моменту виникнення цивільної правоздатності

Тема є актуальною, оскільки правильне встановлення моменту виникнення правоздатності

необхідне для вчасного захисту суб’єктивних прав, що виникли завдяки їй.

Відповідно до ч.2 ст.25 ЦК правоздатність виникає з моменту народження, але це

положення фактично робить юридично іррелевантним факт ембріонального розвитку з моменту

зачаття до

народження, про що свідчить відсутність охорони нового зачатого життя. Тому постає

необхідність визначення правового статусу плоду, а в перспективі встановлення його

правоздатності.

Законодавець встановив виникнення правоздатності з народження, оскільки це означає

початковий момент існування новонародженого як самостійного людського організму. Але позиція

законодавця щодо обмеження строків проведення аборту до 12 (22) тижнів свідчить

про те, що він

ставиться до плоду з цього строку не просто як до фізіологічної частини організму жінки, яким

вона розпоряджається самостійно, а як до особливого роду істоти, яка має право на життя. До того

ж, самостійність плоду підтверджується можливістю підтримання життя матері після смерті її

головного мозку з метою надання

часу плоду на завершення внутрішньоутробного розвитку. Все

це ставить під сумнів момент виникнення правоздатності з народження, як єдино вірний.

Виникнення правоздатності щодо майнових прав з моменту народження не викликає

запитань. Наприклад, охорона інтересів зачатої, але ще не народженої дитини (п.2 ст.25 ЦК),

зокрема, право на спадкування за законом, яке мають

особи, які були зачаті за життя спадкодавця і

народжені живими після відкриття спадщини (п.1 ст.1222 ЦК) та ін. є юридико-технічним методом

збереження суб’єктивних прав на випадок, якщо плід народиться живим. Але все ж таки було б

доцільно встановити умовну правоздатність плоду за відомою ще з римського права формулою

«Зачата дитина розглядається як така, що народилася, оскільки справа стосується її вигід».

А от правоздатність щодо особистих немайнових прав виникає у плода з 12(22) тижнів,

оскільки є всі підстави говорити як мінімум про право на повагу до життя плода, а в ідеалі про

право на життя, на медичну допомогу, на безпечне

для життя і здоров’я довкілля та інші права 21

глави ЦК, які, на жаль, передбачені для фізичної особи, а не для людини, як у ст.2 Європейської

конвенції про захист прав людини та основних свобод або ст.3 Загальної декларації прав людини,

де йдеться саме про «право людини на життя». Виходить парадоксальна ситуація

, що законодавчо

правоздатність виникає з моменту народження, а плід повинен мати особисті немайнові права ще

на 12 (22) тижнях з моменту зачаття. Тому, оскільки правоздатність не означає здатність мати

262



одразу всі передбачені законом права, то можливість і необхідність володіння плодом особистими

немайновими правами потребують визнання за ним правоздатності.

Отже, правовий статус плоду повинен розглядатися наступним чином. Говорити про

правоздатність з моменту запліднення до 14 днів є недоречним, оскільки в момент запліднення

замість ембріона може розвинутися пухлина – хоріоепітеліома, і в перші 2

тижні ембріон може

поділитися і утворити близнюків. Про людину можна вести мову починаючи з 14 днів від зачаття,

коли формується ембріон - людський зародок. З цього часу і до народження наявна умовна

правоздатність плоду щодо майнових прав. Але виходячи з того, що українським законодавством

передбачено право жінки на аборт до 12 (22) тижнів, правоздатність плоду

з 2 тижнів до 12 (22)

тижнів є відносною, оскільки повністю залежить від волі жінки. З моменту, коли аборт

заборонений, і до народження є підстави говорити про певний ступінь правоздатності плоду щодо

особистих немайнових прав. Абсолютної правоздатності з народження не виникає, відносна прав-

ть «особиста немайнова» правоздатність безумовна «особиста абсолютна зачаття 14 день 12 (22

тижні) народження умовна «майнова» правоздатність немайнова» і «майнова» Практичне

значення визнання правоздатності за плодом наступне: Відносно правоздатності щодо майнових

прав було б доцільно ввести в ЦК фікцію: «Людина, якщо вона народиться живою, є

правоздатною з моменту зачаття». Це дозволило б в загальній формі зберегти всі можливі права

та інтереси зачатої

дитини і зробило б зайвим їх регламентацію окремими інститутами, як-от,

наприклад, право за ч.2 ст.1168. Раціонально було б встановити в ЦК правило, яке дозволяло б

укладати договір дарування або складання заповіту на користь зачатої дитини, за умови, що ці

правочини будуть дійсними у разі народження її живою.

Від визнання

цивільним правом правоздатності плоду щодо особистих немайнових прав

залежить охорона цих прав насамперед кримінальним правом. За логікою з 12 (22) тижнів життя

людської істоти має набувати кримінально-правової охорони. Проте кримінальний закон не

передбачає жодного складу злочину, об’єктом якого було б життя, що зачате та існує. Відтак

позбавлення життя плоду на

пізніх строках вагітності, чи-то самою жінкою, чи-то іншою

людиною, є на сьогодні «легальним злочином». Визнавши за плодом правоздатність, вбивство

матір’ю дитини, яка знаходиться в утробі після 12 (22) тижнів кваліфікувалося б як вбивство, а

вбивство вагітної жінки на 3 (5) місяці вагітності як вбивство 2 осіб.

Отже, визнання умовної правоздатності плоду щодо майнових

прав і певної

правоздатності щодо особистих немайнових прав з моменту, коли аборт заборонений,

забезпечило б правову охорону плоду.

Богдан Воєводін,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Щодо питання аналізу цивільно-правової відповідальності учасників рекламних

правовідносин

Ст.27 ч.1 ЗУ „Про рекламу” встановлює можливість застосування до порушників заходів

дисциплінарної, цивільно-правової

, адміністративної та кримінальної відповідальності. Зосередимось на

цивільно-правовій відповідальності.

Будь−яка особа, чиї права та інтереси порушені в результаті неналежного здійснення рекламної

діяльності, може звернутися в установленому порядку до суду з позовом про відшкодування збитків,

включаючи упущену вигоду, відшкодування шкоди, заподіяної здоров’ю та майну і компенсацію

моральної шкоди. Вид

та розміри позовних вимог визначаються позивачем самостійно, в межах

належного йому цивільного права на захист. Згідно з законодавством, відповідальність в сфері реклами

може випливати як з договірних, так і з деліктних правовідносин.

Суб’єктом цивільної відповідальності у рекламних відносинах може бути особа, що заподіює

шкоду, особа, якій заподіяна шкода, або третя

особа, що не була ні заподіювачем, ні потерпілим

(наприклад страховик). Важливою є роль кожного з учасників у процесі рекламної діяльності.

Рекламодавець несе відповідальність за зміст реклами, виробник реклами відповідає в частині форми,

способів та прийомів, що використовувались при створенні реклами, а рекламорозповсюджувач − за

порушення вимог щодо розміщення реклами та

безпеку її носіїв. Можливою є солідарна

263



відповідальність суб’єктів рекламних правовідносин у деліктних зобов’язаннях (на думку

Р.О.Стефанчука відповідальність за інформацію, поширену в мережі Інтернет, солідарно несуть автор і

провайдер (особа, що надає право на користування комп’ютерною мережею) у випадках, коли він

відповідає за зміст інформації), так як, згідно зі ст.1190 ЦКУ «особи, які

спільно заподіяли шкоду, тобто

заподіяли неподільну шкоду взаємопов'язаними, сукупними діями, або діями з єдністю наміру, несуть

солідарну відповідальність перед потерпілими».

Проблемою є необхідність на законодавчому рівні визнати за споживачем реклами та іншими

особами, чиї права порушені в рекламних відносинах, право вимагати від розповсюджувача реклами чи

продавця надати інформацію про

рекламодавця, яка необхідна для вчинення позову про захист

порушених прав. Невиконання цього не дозволяє правильно визначити належного відповідача – особу,

чиї дії безпосередньо спричинили вчинення правопорушення. У випадках рекламних правопорушень

(поширення неправдивої інформації, використання зображення особи) споживачеві реклами теж

необхідно забезпечити можливість вибору, до кого з активних (професійних) учасників рекламної

діяльності

подавати позов, та надати відповідачеві право регресу до винної особи, як його контрагента з

цивільного рекламного договору.

Підставою для настання договірної відповідальності є недотримання умов договору про

створення та розповсюдження реклами, а деліктної цивільної відповідальності - скоєння

рекламно−цивільного правопорушення, елементами складу якого є: наявність протиправності, цивільно-

правової шкоди, вини та причинного

зв’язку між ними. Також необхідно розглянути обсяги та способи

відшкодування.

1. Протиправність. Порушення правового обов’язку є визначальною умовою, що тягне за

собою цивільно−правову відповідальність. Протиправність − це невиконання юридичного обов’язку,

передбаченого нормою права. Варто зазначити, що досить важко визначити вичерпний перелік

рекламних правопорушень (до них відносяться,

наприклад: замовлення реклами щодо товарів,

виробництво та/або обіг чи ввезення на митну територію України яких заборонено законом; надання

недостовірної інформації, необхідної для виробництва реклами, її виробнику; замовлення

розповсюдження реклами, забороненої законом; порушення прав інтелектуальної власності у процесі

виробництва реклами; використання при створенні реклами незаконних методів та способів; порушення

прав інтелектуальної

власності на рекламу тощо)

2. Шкода. Вона може бути заподіяна внаслідок вчинення правопорушення в сфері реклами.

Залежно від об’єкта правопорушення, розрізняють майнову і немайнову (моральну) шкоду. У випадку

майнової шкоди мова йде про фактично заподіяні збитки, або про шкоду, виражену в грошовій формі

(зменшення майнового стану потерпілого, витрати, що

необхідні для відновлення попереднього стану

особи) та про упущену вигоду. Аналіз практики показав, що специфіка рекламних відносин призводить

до ускладнень доведення саме наявності упущеної вигоди.

Також неправомірні дії у сфері реклами можуть завдавати моральну шкоду особам, про яких,

наприклад, шляхом реклами були поширена неправдива інформація.

3. Причинний зв’язок. Він

має однаковий зміст для всіх видів юридичної відповідальності і є

традиційним для рекламної діяльності також.

4. Вина. Це суб’єктивний елемент складу рекламного правопорушення. Фактично - це оцінка

суб’єктом власних неналежних дій та їх негативних наслідків. Про наявність вини, як умови

відповідальності за рекламне правопорушення в рекламній практиці, свідчать наявність у

суб’єкта

рекламного правопорушення реальних можливостей належного здійснення рекламної діяльності та/або

невжиття ним всіх необхідних заходів щодо недопущення порушення рекламного законодавства.

5. Обсяги і способи відшкодування. Це питання залежить насамперед від об’єкта рекламного

правопорушення, але завдані збитки, за загальним правилом, відшкодовуються у повному розмірі.

Вирішення питання про відшкодування упущеної

вигоди залежить від типу правовідносин що склались

при здійсненні рекламної діяльності (абсолютних, відносних з договору чи з інших підстав). Згідно зі

ст.3 ЗУ “Про захист прав споживачів”, споживачеві надається право на відшкодування збитків, завданих

товарами (роботами, послугами) неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди,

заподіяної небезпечними для життя

і здоров'я людей товарами (роботами, послугами) у випадках,

передбачених законодавством. Так, особа має право на звернення до суду, якщо включення в рекламу

недостовірної або неповної інформації про товар, його виробника або продавця спричинило придбання

товару, який не має потрібних споживачеві властивостей або укладення інших правочинів, які стали

наслідком неналежної реклами

. Якщо неналежна реклама спричинила заподіяння шкоди життю,

264



здоров’ю або майну, споживач має право вимагати відшкодування збитків, завданих його життю,

здоров’ю, природним об’єктам, що перебувають у його володінні на праві власності чи з інших підстав,

передбачених законом чи договором, а також вимагати відшкодування моральної шкоди. Збитки,

завдані споживачеві товарами (роботами, послугами), придбаними в результаті недобросовісної

реклами

, підлягають відшкодуванню винною особою у повному обсязі.

Аналізуючи відповідальність учасників правовідносин в сфері реклами, можна зробити

висновок, що за загальним правилом застосовуються положення цивільної-правової

відповідальності, поєднані із специфікою відповідальності в сфері, що контролюється ЗУ «Про

захист прав споживачів» та законодавством у сфері конкуренції. Актуальними проблемами є

визначення належного відповідача

та визначення обсягу відповідальності та відсутність чіткого

переліку рекламних правопорушень.

Анастасія Волкова,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Поняття ліцензійного договору та його співвідношення із суміжними цивільно-

правовими конструкціями

Актуальність теми дослідження обумовлена тим, що нині в Україні відбувається процес

встановлення системи охорони об’єктів інтелектуальної власності, роль яких

в сучасних умовах

зростає, а відповідне використання винаходів у виробничій та обслуговуючій сферах відіграє

важливу роль та стає визначальним фактором конкурентоспроможності на ринку. У зв’язку з цим,

набувають все більшої актуальності правові аспекти використання винаходів, належного

правового регламентування розпорядження майновими правами в сфері промислової власності.

Для опосередкування відносин із

надання суб’єктом права інтелектуальної власності дозволу іншій

особі на використання відповідного об’єкта використовується спеціальна договірна конструкція –

ліцензій договір.

За свою юридичною природою він є комплексним цивільно-правовим договором

особливого роду, у якому суміщаються риси, ознаки та елементи інших договорів. Комплексний

договір визначається як договір, що включає в себе

декілька самостійних зобов’язань. Ознаками,

що вирізняють ліцензій договір з-поміж інших договорів є його строковий характер, письмова

форма укладання, безтілесна природа об’єкта. Отже, актуальним є питання його співвідношення із

суміжними поняттями.

Визначаючи поняття ліцензійного договору, слід окреслити основні позиції, що

висвітлюються у науковій літературі. У широкому значенні під

ліцензійним договором слід

розуміти договір, за яким одна сторона (ліцензіар або ліцензедавець) зобов’язана забезпечити

другій стороні (ліцензіату або ліцензеотримувачу) такий статус, фактичний і правовий, при якому

ліцензіат практично може впровадити у виробництво та використовувати певне технічне рішення

на умовах і в межах, встановлених договором, а друга сторона зобов’язана

сплатити за це

відповідну винагороду чи надати компенсацію в іншій формі. Існує точка зору, що під ліцензійним

договором слід розуміти консенсуальний двосторонній правочин, за яким ліцензіар зобов’язується

передати право на використання об’єкта інтелектуальної власності ліцензіату, що приймає на себе

зобов’язання вносити ліцензіарові обумовлені договором платежі. Прихильники даної точки

зору,

наголошують на передачі виключних майнових прав інтелектуальної власності, але не вказують,

що використання об’єкта права інтелектуальної власності можливе лише при наданні ліцензіаром

дозволу, тобто, при аналізі поняття ліцензійного договору, треба враховувати те, що ліцензіар

повинен бути носієм виключного права (на винахід, на товарний знак і т.д, які

є об’єктом

ліцензійного договору і предметом ліцензії та, незважаючи на втілення в тілесному вигляді, не

мають матеріального характеру - їх цінність полягає в насиченості інтелектуальним змістом).

Окремим і досить важливим питанням є визначення сфери застосування ліцензійного

договору. Відповідно до спеціального законодавства категорія «ліцензійний договір»

використовується щодо об’єктів промислової власності (винаходи

, промислові зразки, знаки для

товарів та послуг), а законодавство у сфері авторського права вживає, відповідно, поняття

«авторський договір». На відміну від цього, у ст. 1109 Цивільного Кодексу йдеться про надання

265



дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності, тобто не має прив’язки лише до

об’єктів промислової власності. Отже, у Цивільному Кодексі ліцензійний договір визначено як

універсальну договірну конструкцію, сфера застосування якої охоплює поряд із промисловою

власністю також авторське право та суміжні права.

Розглядаючи питання співвідношення ліцензійного договору та авторського

договору, слід

зазначити, що виділення зазначених двох договорів здійснене у законодавстві за різними

критеріями. Так, для ліцензійного договору основною ознакою, що його вирізняє, є зміст

правовідносин сторін (надання дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності),

без прив’язки до певного виду об’єктів права інтелектуальної власності. Натомість виділення у

ЗУ

«Про авторське право і суміжні права» конструкції авторського договору ґрунтується не на

особливостях змісту правовідносин сторін, а на прив’язці до певного виду об’єктів права

інтелектуальної власності – об’єктів авторського права. Отже, за ліцензійним договором може

надаватися дозвіл на використання не тільки творів літератури, науки і мистецтва, а

й інших

об’єктів права інтелектуальної власності, а за авторським договором може здійснюватися не лише

надання дозволу на використання, а й передання майнових авторських прав, а також створення у

майбутньому автором твору та передання його замовникові.

Аналізуючи співвідношення ліцензійного договору та договору про передачу ноу-хау, слід

зазначити, що останній відноситься

науковцями до групи безпатентних ліцензійних договорів і

його укладання можливе лише до моменту отримання патенту на винахід, корисну модель чи

промисловий зразок, або після припинення ним дії, тоді як предметом ліцензійного договору в

патентному праві може бути лише той об’єкт, на який є охоронний документ.

Досить проблемним є питання

щодо співвідношення ліцензійного договору і ліцензії на

використання об’єкта права інтелектуальної власності. Проаналізувавши ст.1107 ЦК можна

зробити висновок, що у кодексі вони розглядаються як два відносно самостійні різновиди

договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності. Ліцензія на

використання об’єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ

або

бути складовою частиною ліцензійного договору, тобто він може виступати як один з варіантів

оформлення ліцензії на використання об’єкта права інтелектуальної власності.

Такий підхід слід визнати непослідовним, оскільки, виходячи з того, що ліцензійний

договір у будь-якому випадку передбачає надання ліцензії, то у закріпленому в ЦК переліку

договорів щодо розпорядження

майновими правами інтелектуальної власності вони не можуть

займати самостійні місця; а видача ліцензії окремим документом без ліцензійного договору є по

суті одностороннім правочином, що не узгоджується з переліком договорів щодо розпоряджання

майновими правами інтелектуальної власності, оскільки договір не може бути одностороннім

правочином. Тому, видається доцільним виключити ліцензію на використання об’єкта

права

інтелектуальної власності як самостійного різновиду договору з переліку, визначеному у ст.1107

ЦК.

Отже, ліцензій договір є самостійним комплексним цивільно-правовим договором, який

поєднує в собі характерні риси різноманітних видів договорів і таким чином потребує усунення

законодавчих недоліків і суперечностей, а також більш чіткого та однозначного правового

регулювання.

Ірина Волосенко

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Поняття ризику випадкового знищення або пошкодження майна

Традиційним різновидом зобов’язального ризику визнається ризик випадкового знищення

або пошкодження майна. В доктрині і правозастосовній практиці актуальними залишаються

питання поняття ризику випадкового знищення або пошкодження майна, ризику настання таких

наслідків, кола осіб, відсутність вини яких

вимагається для кваліфікації випадкового знищення

(пошкодження) майна.

266



Нормативне визначення зазначеного ризику вітчизняне законодавство не містить. В

цивілістичній доктрині під ризиком випадкового знищення (пошкодження) майна зазвичай

розуміються як «невигідні майнові наслідки, що виникли без вини осіб, які приймали участь у

правовідношенні» (О. А. Красавчиков), або «економіко-правові наслідки втрати матеріального

блага, належного власнику, за відсутності вини власника чи іншої

особи» (О. В. Дзера). Інший

підхід у розумінні цього ризику передбачає його визначення як ймовірності припинення існування

речі (знищення речі) або її погіршення (пошкодження речі), викликаних обставинами, в існуванні

або появі яких відсутня вина будь-яких фізичних та/або юридичних осіб. В літературі

обгрунтовано розуміння ризику випадкової загибелі (пошкодження) як

небезпеки (загрози) його

випадкового знищення (пошкодження) і виникнення збитку в результаті впливу зовнішніх сил або

внутрішніх властивостей самого майна, які з точки зору цивільного права не можуть бути

віднесені до його недоліків (наприклад, випадковий вибух газу або загорання майна при

проведенні зварувальних робіт).

Кожен з наведених підходів відображає ризик випадкового знищення

(пошкодження)

майна з різних боків – як результату і його можливості або як одночасне їх поєднання (результату і

можливості).

В юридичній доктрині по-різному оцінюється поняття випадкового знищення

(пошкодження) майна. Одні автори (Н. І. Клейн, Т. Л. Левшина) вважають, що «ризиком

визнається втрата або пошкодження проданого товару, які настали з незалежних

від продавця та

покупця причин внаслідок випадкових явищ або обставин непереборної сили».

Інші вчені (О. М. Садіков) вказують, що «ризик у цивільному праві – це тягар (рос.

несение) несприятливих наслідків, які можуть настати і за які не відповідають ні сторони, ні треті

особи».

В літературі можна зустріти й інші міркування з

цього приводу, серед яких слід виділити

позицію І. М. Хмелевського, яка полягає в одночасному протиставленні і взаємопроникненні

ризику та вини, результатом чого виступають категорії винного і випадкового ризику, які

породжують відповідальність за ризик.

Подібний підхід прослідковується в позиції О. О. Отраднової, яка розглядає обов’язок

наймача відшкодувати наймодавцеві збитки в повному

обсязі у разі випадкового знищення або

пошкодження речі, переданої в користування, як прояв «відповідальності наймача не за

принципом вини, а за принципом ризику».

Наведені вище позиції вчених щодо відповідальності за ризик є цілком слушними. Саме

настання ризику є підставою (умовою) відповідальності за майнові втрати власника, які не

охоплюються конструкцією безвинної

відповідальності.

Проведений аналіз дає підстави для наступних висновків.

1. Ризик випадкового знищення (пошкодження) майна – це тягар несприятливих наслідків,

які можуть настати з незалежних від сторін причин внаслідок випадку або обставин

непереборної сили, які можуть настати і за які не відповідають сторони, або сторони і треті

особи.

2. Випадковим слід вважати знищення (пошкодження

) майна, якщо виключається

можливість притягнення жодної із сторін до цивільної відповідальності.

Олександр Головань,

Київський Національний Університет

Імені Тараса Шевченко

Особливості спадкування частки в майні підприємницьких товариств

Відповідно до ст.1216 ЦКУ спадкуванням є перехід прав та обов'язків (спадщини) від

фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців). ЦКУ

встановлює, що до

складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття

спадщини і не припинилися внаслідок його смерті. Але п.2 ч.1 ст.1219 містить наступне

виключення: право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше

не встановлено законом або їх

установчими документами.

267



Відповідно до ст. 55 ГКУ у зв'язку із смертю громадянина, учасника товариства,

правонаступники (спадкоємці) мають переважне право вступу до цього товариства. При відмові

правонаступника (спадкоємця) від вступу до товариства з обмеженою відповідальністю або

відмові товариства у прийнятті до нього правонаступника (спадкоємця) йому видається у грошовій

або натуральній формі частка у

майні, яка належала спадкодавцю, вартість якої визначається на

день смерті учасника.

Переважне право вступу спадкоємця до товариства є суто декларативним положенням,

котре немає конкретного змісту, оскільки закон чітко регламентує в яких випадках спадкоємці

можуть вступи в товариство. Останнє рішення відносно участі в товаристві у всіх випадках

ухвалюють загальні збори учасників.

Кожен з учасників при голосуванні керується своїми

мотивами і ніякими перевагами спадкоємців не обмежений. Тому, на мою думку, норма потребує

виключення як така, що не діє.

Актуальним постає питання щодо часу прийняття рішення товариством про передачу

спадкоємцеві частки у майні товариства. Право на спадщину підтверджується свідоцтвом про

право на спадщину,

котре видається особі, як правило, по закінченню 6-ти місячного строку с

моменту відкриття спадщини. Отже, товариство зможе приймати рішення про прийняття

спадкоємця лише коли його право на спадщину буде підтверджено документально. За такий строк

як 6 місяців с товариством може статись будь що, наприклад воно може стати банкрутом, можуть

бути проблеми з

управлінням товариством і т.д. Заходи охорони спадкового майна в даному

випадку не є ефективними, оскільки йдеться про специфічний предмет – корпоративні права.

Спадковому праву відомий інститут управління спадщиною. Відповідно до п. 195 Інструкції про

порядок здійснення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус укладає договір на управління

спадщиною у разі відсутності спадкоємців або

виконавця заповіту на підставі заяви зацікавленої

особи після пред’явлення свідоцтва про смерть спадкодавця. Даний пункт також зазначає, що у

разі надходження до нотаріусу за місцем відкриття спадщини заяви спадкоємців про прийняття

спадщини, про відмову від спадщини на користь інших спадкоємців, про вживання заходів щодо

охорони спадкового майна і тому подібне

, нотаріус повідомляє особу, з якою укладено договір на

управління спадщиною, про припинення дії договору. Можна зробити висновок, що при наявності

спадкоємців договір управління з іншою особою припиняється, але невизначеною залишається

позиція щодо можливості укладення такого договору із спадкоємцем. Очевидно, що таку

можливість треба передбачити в законодавстві, оскільки необхідність управління спадщиною

не

зникає із появою спадкоємця. Проте виникає інша проблеми. Майно яке потребує управління

належить товариству, отже управляти їм можуть лише органи товариства. Спадкоємець зможе

здійснювати управління своєю часткою лише вступивши до товариства. На мою думку, слід

закріпити положення про те, що товариство має прийняти рішення про прийняття або відмову в

прийнятті

спадкоємця в максимально короткий термін, але не пізніше 40 днів, після подання заяви

спадкоємця про бажання вступити в товариство. В разі відмови воно має виділити в грошовій

формі або в натурі частку, що належала спадкодавцю, а нотаріус має вжити заходів щодо охорони

виділеного майна.

Отже, необхідна пряма норма, яка передбачала б

можливість укладення договору

управління спадщиною із спадкоємцем.

Цікавою є ситуація, коли спадкоємець вже є учасником товариства. В такому випадку

постає питання про можливість відмови з боку інших учасників товариства у переході частки до

спадкоємця.

Розглянемо ситуацію більш детально. Корпоративні права складаються із майнових та

особистих немайнових прав. Право на

участь у товаристві є особистим немайновим правом, яке не

може входити до складу спадщини. Право на частку в майні товариства і інші похідні права є суто

правами майнового характеру, які можуть входити до складу спадщини без будь яких обмежень.

Таким чином спадкоємець, який вже є учасником товариства успадковує такі майнові права

, і для

цього згода інших учасників товариства не потрібна. Вважаю таке твердження достатньо

обґрунтованим на теоретичному рівні. Таке розуміння даної правової ситуації, очевидно, стоїть на

боці спадкоємця і вдало захищає його інтереси. Але не слід забувати й про баланс інтересів. При

такому варіанті вирішення справи, інтереси інших учасників залишаються незахищеними.

Уявимо

ситуацію коли спадкоємцю належало 20 % голосів, а після смерті спадкодавця перейде ще 40 %.

Таким чином він зможе істотно впливати на діяльність товариства та на інших учасників. Вважаю,

268



що таке не є можливим з позицій балансу інтересів, тому пропонується врегулювати таку ситуацію

на нормативному рівні.

Отже, пропонується внести наступні зміни до законодавства: закріпити можливість

укладення договору управління майном із спадкоємцем, в разі якщо до складу спадщини входить

частка в майні підприємницького товариства; додати до ЦКУ окрему статтю, яка

встановлювала строк для прийняття рішення про прийняття або відмову в прийнятті

спадкоємця до товариства, закріплювала би, що у разі коли спадкоємець вже є учасником

товариства, права на частку в майні товариства, що входить до складу спадщини, не переходять

до спадкоємця, а частка виділяється в грошовій формі або в натурі, або

може бути розподілена

між всіма учасниками товариства за домовленістю між ними.

Олександр Григорчук,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Проблемні питання при визначенні повноважень управління за договором

управління майном в цивільному праві України

Договір управління майном, загальні положення про який закріплені главою 70 Цивільного

кодексу України 2003 року, передбачає управління довіреним

майном шляхом реалізації

управителем двох видів прав на нього, безпосередньо, управління та права довірчої власності.

Хоча складності виникають при визначення змісту обох цих категорій, в даній роботі ми

розглянемо тільки першу з них.

Передусім викликає подив те, що законодавець не надає легального визначення поняттю

управління, при цьому саме ним частіше всього

характеризують повноваження управителя за

договором управління майном. Наприклад, на підставі договору управління майном провадяться

чотири види професійної діяльності на фондовому ринку, в трьох з них управитель наділений

повноваженнями управління. Це діяльність з управління цінними паперами, діяльність з

управління іпотечним покриттям, а також діяльність з управління активами інституційних

інвесторів. Звичайно, якщо

б повноваження управителя були нам відомі, то не виникали б питання

з приводу того якими чином здійснюються, конкретно, дані види діяльності, та управління чужим

майном в цілому? Однак, оскільки, законодавець, разом з правозастосовчою практикою, не дає

відповідає на ці питання, вважаємо правильним в пошуках відповіді на них звернутись до

юридичної доктрини

, яка, як відомо, відіграє не останню роль в вітчизняній правовій системі.

На рівні юридичної доктрини категорію управління визначають, як цілеспрямовану

діяльність особи на чуже майно в рамках повноважень володіння, користування та розпорядження,

які управитель зобов’язується реалізовувати в інтересах власника майна, тобто, установника

управління, або призначеного ним вигодонабувача. Іншими словами

управління полягає в тому,

що управитель здійснює різноманітну кількість правочинів з довіреним майном в обсягу вказаних

повноважень. Але, назвати, які саме дії вчинятиме управитель не видається можливим, все

залежатиме від окремого об’єкту та цілей управління, приміром, проводячи діяльність з

управління активами інституційних інвесторів в більшості своїй він буде здійснювати правочини

набуття та відплатного відчуження активів, надання звітності тощо.

Крім того, повноваження управителя не обов’язково мають складатись з усіх

правомочностей власності, не виключено, що договором, або законом може бути передбачено

інше. М’яко кажучи, невдалий приклад цього показав вітчизняний законодавець. Так у випадку

проведення відзначеної вище діяльності з управління

цінними паперами управителю заборонено

здійснювати цілий ряд певних дій. Такого роду заборони закріплені Рішенням Державної комісії з

цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Правил (умов) здійснення діяльності з

торгівлі цінними паперами: брокерської діяльності, дилерської діяльності, андеррайтингу,

управління цінними паперами» від 12 грудня 2006 року, нажаль їхня доцільність доволі сумнівна.

По-перше, дані

обмеження забороняють управителю вчиняти тільки конкретні дії з переданими в

управління майном, за їх рамками він може реалізувати стосовно нього всі правомочності

власника, надані йому за договором управління майном. По-друге, зміст цих обмежень явно

залишає бажати кращого. Наприклад, п.п. «е» п. 10 розділу ХІІІ згаданих Правил забороняє

269



управителю безоплатно відчужувати цінні папери, які знаходяться в його управлінні, слідуючи

логіки законодавця продаж цінних паперів за плату в розмірі навіть однієї копійки вважатиметься

легітимним.

Парадоксальним в усій цій ситуації виявляється те, що законодавець, який навіть не

потурбувався назвати повноваження управителя, встиг встановити їхні обмеження. Можливо ми

занадто іронізуємо цю ситуацію

, однак в будь-якому разі поміркувати є над чим. На нашу думку,

правильно було б конкретизувати повноваження управителя замість того, щоб обмежувати їх

заборонами на вчинення лише певних дій. Залишаємо тільки сподівання, що саме так законодавець

і зробить. До тих пір радими сторонам договору управління майном власноруч визначати в ньому

повноваження управителя, а також дії, які він може вчиняти, оскільки передача управителю

надмірних повноважень за даним договором не завжди відповідатиме інтересам всіх його сторін.

Насправді, подібні застереження були б непотрібні, якщо б не виникали проблеми з

реалізацією управителем взятого на себе обов’язку здійснювати управління довіреним майном в

інтересі установника управління

та вигодонабувача. Складності виконання даного обов’язку

пов’язано з вирішенням ще одного питання – які дії управителя по управлінню чужим майном

відповідатимуть дійсному інтересу установника управління та вигодонабувача? У зв’язку з чим

були вироблені специфічні принципи поведінки довірених осіб, але поки що більшість з них в

вітчизняній правовій системі

закріплені на рівні доктрини права, а, відома нам, судова практика

взагалі не містить рішення подібного роду питань.

Підсумовуючи вищевикладене можна зробити висновки, що управитель за договором

управління майном здійснює повноваження володіння, користування і розпорядження

переданим йому в управління майном в інтересі установника управління, або призначеного

ним вигодонабувача, в процесі чого вчиняє

з довіреним майном невизначене коло

правочинів.

Юрій Горда,

Київський національний університет

імені Тараса Шевченка

Доцільність та проблемність визнання правочину, який порушує публічний порядок

нікчемним

- Сучасний ЦК України присвятив значну кількість статей регулюванню відносин які

виникають із правочинів. Зокрема, мова йде про договір, який є однією з найпоширеніших підстав

виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин у системі юридичних фактів. Беручи

до уваги стрімкість розвитку, ускладнення та диференціації суспільних відносин, абсолютно

очевидним є те, що що інститут правочинів можна назвати одним з найважливіших у науці

цивільного права. І це є саме та сфера, де діапазон доктринальних підходів та розробок різних

конструкцій

й механізмів у регулюванні цивільно-правових відносин є надзвичайно широким. Але,

разом з цим, саме вищезазначеі фактори призводять до створення та існування таких положень ЦК,

які незавжди коректно регулюють цивільно-правові відносини, а інколи і суперечать та

конкурують між собою.

- У зв'язку з наведеним, варто звернути увагу на проблему

, якій присвячено чимало уваги у

доктринальній літератури, тим не менш дане питання є актуальним і сьогодні – мова йде про

визнання правочину таким, що порушує публічний порядок, який у законодавстві визначається

нікчемним. Абсолютно очевидно, що недійсні правочини не породжують тих юридичних

наслідків, які мали на меті їх учасники, а тому підстави,

порядок та механізм реалізації визнання

правочину таким, що порушує публічний порядок, має бути чітким та зрозумілим.

- Натомість відсутність усталеної судової практики і традицій правового регулювання

відносин публічного порядку на практиці вимагає всебічного цивільно-правового аналізу з метою

уникнення правових колізій.

- Сфокусуємо увагу на нормативному визначенні. Згідно ч.2 ст. 228 ЦК України

передбачає

нікчемність правочину, який порушує публічний порядок. Відповідно ч.1 цієї норми, правочин

вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення

конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або

270



юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне

заволодіння ним.

- Специфікою є те, що термін «публічний порядок» вперше введений у цивільне

законодавство України. У зв'язку з цим потребує детального дослідження і обгрунтування така

підстава нікчемності правочину як порушення вчиненим правочином публічного порядку, що

визначена у ст.228ЦК. Варто

зауважити, що формально під порушення публічного порядку може

підпасти будь-який недійсний правочин. Встановлюючи в нормах цивільного законодавства

підстави недійсності правочинів, держава визначає такі наслідки вчинених суб'єктами цивільного

права правочинів як єдино допустимі. Недодержання норми цивільного законодавства, що є

підставою нікчемності правочину, тією чи іншою мірою порушує інтереси держави, оскільки

такі

підстави нікчемності правочинів остання закріпила у правових нормах. Однак законодавець,

очевидно, тлумачить поняття «публічний порядок» у вузькому значенні слова, надає йому

особливого значення, відрізняючи таку підставу нікчемності правочину від інших.

- Аби поставити крапку у дискусії, що слід розуміти під словосполученням - «публічний

порядок», яке вживається у статті 228 ЦК, необхідно звернутися

до Постанови Пленуму ВСУ від

06.11.2009 N 9 – «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів

недійсними», де визначено, що перелік правочинів, які є нікчемними як такі, що порушують

публічний порядок, визначений статтею 228 ЦК - є правочини, що посягають на суспільні,

економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання

всупереч закону

комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на

незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права

власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під

особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (стаття 14 Конституції

України); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий

режим

вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

- Якщо проаналізувати детально вищезазначені роз’яснення, можна зробити наступний

висновок: даний перелік об’єктів, на які може посягати даний правочин, не є вичерпним, оскільки

у тлумаченні застосовувалося слово – «тощо».

- Разом з тим, наступне положення цієї ж постанови зазначає

про те, що усі інші

правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами

публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок, тобто даний перелік є

вичерпним. А отже, самі положення постанови не дають чіткої відповіді на питання, чи є перелік

об’єктів, на які може посягати

даний правочин вичерпним, чи ні ?

- При аналізі даного правочину через призму Постанови Пленуму ВСУ - «Про судову

практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 06.11.2009 N 9,

зазначається, що при кваліфікації правочину за статтею 228 ЦК має враховуватися вина, яка

виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін.

- Сфокусувавши

усі вищезазначені положення на тому, що завжди повинна враховуватися

вина, стає абсолютно очевидним, що форма вини та її ступінь потребує доведення. Звернути увагу

варто на те, що на практиці дана норма є практично «мертвою», якщо діяти за тим механізмом, що

передбачає ст. 228 ЦК України, оскільки для того, щоб визнати правочин

таким, що посягає на

суспільні, економічні та соціальні основи держави, спочатку потрібно довести факти такого

посягання. Тобто випливає протиріччя між ч.1 і ч.2 ст228 ЦК, де йдеться про змагальний процес

доказування, який є логічним за даної ситуації. Тому, мабуть, доречніше вести мову про визнання

такого правочину – оспорюваним. Саме такій моделі змін

до даної норми висловлюють підтримку

судді в Україні.

Галина Гриценко,

Національна юридична академія України

імені Ярослава Мудрого

Множинність осіб у вексельних зобов'язаннях

Вексельні зобов'язання в своїй більшості розраховані на велику кількість учасників.

Завдяки цьому вони є зручним інструментом залучення коштів, їх обороту і гарантією сплати