Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

феномен нормативно-правового сознания

__________________________________________________________________

зависят от степени дифференциации специфически политического

механизма власти и от его универсальной доступности для всех чле-

нов общества »

Под контингенцией в нормативно-правовом смысле мы понима-

ем специфическую ситуацию осуществления прав гражданами и

применение юридической нормы в процессе профессиональной

юридической деятельности, когда вопрос о возможном поведении

участников этих отношений, с одной стороны, согласуется с поло-

жениями действующего законодательства и пребывает в контексте

существующей правовой системы общества и, таким образом, под-

дается исчислению с точки зрения оправданности ожидания того

или иного варианта действия, создающего конкретную линию при-

чинности, соответствующий результат и последствия. С другой сто-

роны, предсказуемость действия индивида или органа власти, при-

меняющего закон, не является полной, поэтому всегда остается за-

зор между намерением, процессом его осуществления в конкретном

действии и последствиями этого действия. В связи с этим характе-

ристика действия описывается с помощью ряда взаимосвязанных

категорий- необходимости, свободы как возможности и действи-

тельности как негарантированной реализации возможного, где при-

сутствуют риск ошибки и сл>'чайность как получение результата,

который выпадает из сферы предвидения, делая это предвидение и

соответствующий исход в осуществлении действия вероятностными.

Естественно, что такой тип контингентное™, характерный для

современного понимания права, фундирован системой законода-

тельства, содержащей в себе общепризнанный нормативный стан-

дарт в виде прав и основных свобод человека и гражданина. С точки

зрения законодателя и общества правильным при осуществлении

прав и свобод является использование таких принципов прагматиче-

ской логики, как добросовестность, разумность и справедливость.

Именно в такой номинации законодательство предлагает рас-

сматривать субъекта права и тем самым исходить из принципа от-

крытости намерения и доверия к другому лицу. Такой ресурс дове-

рия создается тем, что личность как носитель частной жизни в ее

возможностях и намерениях выступает здесь в качестве единого,

неделимого и неразложимого целого. Личность как целое обладает

ЛумэнН. Впасть. М.,2001. С. 108, 109.

58 Глава 1

ценностью в себе и для себя: не допускается вторжение в частную

жизнь личности и посягательство на нее.

Речь идет о двух составляющих внешнего воздействия, вклю-

чающих в себя такие модификации, направленность которых связана

с перспективой разрушения целого или причинения вреда состоя-

нию целостности. Причем такой тип холизма является предметным

и связан в исходной своей формулировке с телесной неприкосно-

венностью личности. В этой форме выражается первичный уровень

индивидуализма, в котором реализуется «соматическая» сторона

социального взаимодействия, именно здесь коренится средоточие

прав. Что касается свобод, то они связаны с социально-эконо-

мическими и политическими составляющими реализации прав лич-

ности в демократическом обществе. В связи с этим сохранение це-

лостности есть необходимое условие для реализации индивидуально

возможного в сфере социальной активности.

Нормативно-правовое мышление основывается на идее целост-

ности субъекта права, которая заключается в обретении им гармо-

нии в себе и для себя в качестве идеала. В обычной повседневной

действительности этот идеал трансформируется в дискретность со-

стояний пользы, блага и счастья. Известный немецкий историк

культуры, литературный критик и философ В. Беньямин в «Теолого-

политическом фрагменте» сравнивает два динамических процесса

restitutio in integrum, характеризуя их как восстановление целостно-

сти в буквальном смысле этого термина, где подразумевается вос-

становление целостности религиозно-духовного, а также светского

призвания и предназначения человека; «В счастье все земное уст-

ремляется к своему концу, но только в счастье оно и может найти

свой конец. Правда, при этом непосредственная мессианская актив-

ность сердца отдельного человека проходит через несчастье, т. е.

страдание. Духовному restitutio in integrum, которое вводит в бес-

смертие, соответствует светское, которое ведет в вечность гибели, и

ритм этого вечно уходящего, — это ритм мессианской природы, это

счастье. Стремиться к этому, также и для всех ступеней человека, —

это задача мировой политики, осуществление которой должно назы-

ваться нигилизмом».

Беньямин В. Озарения. М., 2000. С. 237, 238.

феномен нормативно-правового сознания

В цитированном рассуждении следует отметить неоднократное

употребление юридического термина restitutio in integrum, который

означает один из способов защиты нарушенного права — возвраще-

ние сторон по сделке в первоначальное положение при признании

сделки недействительной. Второе значение этого термина состоит в

том, что состояние счастья как целостность составляет содержание

намерения человека и в социальном контексте люди могут нахо-

диться по отношению друг к другу в качестве субъектов взаимного

предоставления блага и счастья только в идеальном сообществе.

Счастье, как символическое дискретное воплощение целостно-

сти идеала завершенного блага, обретается в правовом пространстве.

Достижение этого состояния осуществляется в результате диалекти-

ческого взаимодействия таких «соматических» единиц, как индиви-

ды. Телесная целостность есть условие для создания правовой цело-

стности. Правовая целостность как состояние индивида имеет про-

цессуальный характер и представляет собой тотальный недостаток,

она находит свое выражение в постоянной ритмической смене цик-

лических актов, где реализуется выбор в праве и совершается кон-

кретное юридически значимое действие. Правовое намерение по

способу его включения в социальный контекст предстает в качестве

эгологического воздействия и способно нарушить сложившуюся це-

лостность правообладания другого лица.

Кроме вмешательства и посягательства на правовое пространст-

во друтого лица существуют более мягкие модификации вредонос-

ного воздействия, представляющие опасность для носителей пра-

ва, — затрагивание прав, их ущемление, касание. Во всех этих слу-

чаях принцип нерушимости правовой целостности заявляет о себе в

юридическом дискурсе достаточно многообразно.

Нам важно отметить, что нормологический фактор целостности

выполняет роль препятствия для доступа к сфере индивидуального

права, которое имеет вид квазителесного образования. В архаиче-

ских обществах названную нормологическую функцию целостности

выполняет вся община в целом. Таким образом исходные признаки

нормативно-правового мышления мы обнаруживаем на уровне «те-

лесной» целостности сообщества, что позволяет нам связать воедино

норму, закон и право, увидеть в самом феномене целостности как

таковой признаки совершенства в модусах гармонии и порядка.

Глава I

Необходимо четко определить соотношение между понятием

нормы и понятием права. Если исходить из их традиционной экс-

пликации в юриспруденции, то можно обнаружить постоянно вос-

производимую дефиницию, заключающуюся в формуле' право есть

совокупность общеобязательных формально определенных норм,

установленных государством и обеспечиваемых его принуждающей

силой Эта дефиниция, начиная с первых попыток рефлексивного

отношения к практической юридической деятельности, в том или

ином виде присутствует в профессиональном юридическом знании и

анализе, включается в таком виде в контекст теоретико-прикладных

рассуждений и в констатации общего характера.

Указание, что такое определение обладает лишь частной ло-

гической значимостью в юридической теории, фактически опро-

вергается тем, что оно в качестве общей схемы понимания соци-

ального смысла позитивного права за время существования тео-

рии права фактически остается неизменным. Такая

операционально ф>нкциональная характеристика права является

по существу обязательной принадлежностью и современной юри-

дической теории При этом право понимается в пропозиции чисто

регулятивно-космологической как система нормирования и упо-

рядочения действительности, учредителем и создателем которой

является государство.

С другой стороны, со времени Французской буржуазной рево-

люции и немецкой классической философии право характеризуется

уже исходя из принципов осуществления индивидуальной свободы

и есть нечто иное — массовидное ее проявление в обществе через

действующее законодательство в исторически достигнутой актуаль-

ной форме. В этом отношении признак правового качества принад-

лежит всей совокупности социальных норм, функционирующих в

обществе.

Некоторые авторы, не замечая противоречия, которое сложи-

лось в результате господства в отечественном правоведении догма-

тически юридического мышления, говорят о том, что социальные

нормы находятся за пределами правовой системы, имеют по суще-

ству только регулятивный характер, не обладают универсальностью

распространения и соответствующим институциональным обеспе-

чением. В отличие от этого нормативно-регулятивного массива,

нормы права санкционированы государством, их соблюдение обес-

феномен нормативно-правового сознания 61

печивается его властью, правовая норма содержит в себе потенциал

открытой разрешающей возможности достижения позитивного бла-

га. Это возможность выбора в праве, направления выбора ползают

официальное публичное признание и одобрение со стороны госу-

дарства в его основном законе.

Можно ли в связи с этим говорить о правовом качестве действи-

тельности и может ли оно существовать в отсутствие юридической

нормы или именно она задает это качество и обеспечивает его ре-

альное воплощение? Можно ли говорить о правовом качестве дейст-

вительности в традиционном обществе, где юридические нормы не

обладали универсальной нормативной значимостью в смысле все-

общего равного распространения на всех членов общества? По

вполне аргументированному обоснованию, приводимому известным

теоретиком права Г. Берманом, нормативно-регулятивным прототи-

пом современного западного права следует считать каноническое

право римской католической церкви. Каноническое право медленно

проникало в светские нормативно-регулятивные институции, его

влияние определяло принципы правосудия и формировало совре-

менный тип процессуального права как самостоятельной отрасли

права

Совокупный регулятивный эффект применения норм права

можно понимать как социальное средство воссоздания объема инди-

видуальной и коллективной свободы в обществе . В нормативно-

регулятивном массиве общества можно усмотреть, если прибегнуть

к сравнительному анализу исторических типов права, систему рас-

пределения правового качества, действующую на индивидуальном и

публичном уровнях его жизни. В этом отношении можно воспользо-

ваться метафорической объяснительной схемой, которая была при-

менена И П Малиновой: «Фемиду с весами в руках вполне можно

было принять за богиню торговли, если бы у нее не были завязаны

глаза. Что соизмеряет человек, делая свой выбор? На одной чаше

весов — блага, собственный интерес, а на другой — свобода Если

установленной правом меры моей свободы достаточно для распола-

гайся этими благами, я могу ими свободно овладевать, пользоваться,

присваивать их. Если нет. то последнее оборачивается несвобо-

дой — и не только в буквальном смысле мер пресечения, но и в том

смысле, что нарушая право вообще, я нарушаю его и для себя (Ге-

62 Глава

]

гель). Право, таким образом, это особая сфера регуляции поведения

субъектов, в которой эквивалентом всех благ является свобода»

Следует выделить несколько уровней в понимании права: фило-

софский, социологический, догматически-юридический. Принцип

определения права как формы осуществления свободы, несмотря на

все перипетии законодательства исторически существовавших госу-

дарств и обществ, остается актуальным на все времена Об этом же

говорит Г. В Ф. Гегель в «Философии права», констатируя, что в его

работе идет речь о действительном праве, свойственном современ-

ности, а не об его идеальном типе, свойственном прошлым време-

нам или отдаленному будущему Это значит, что характеристика,

объяснение и понимание права современности может осуществлять-

ся на трех указанных уровнях в их взаимосвязи, и только тогда бу-

дет реализован логический принцип истинности Определение права

не может быть разным по своей сущности при использовании ука-

занных подходов, поскольку на уровне философии права оно оцени-

вается как исторически достигнутый нормативный стандарт инди-

видуальной свободы человека в обществе. Социологический подход

является диагностикой актуального положения дел в обществе с

точки зрения соответствия реально существующей социальной сис-

темы охарактеризованном)' нормативно-правовому стандарту осу-

ществления прав и свобод Догматически-юридический подход ха-

рактерен тем, что здесь право определяется операционально, как

система прагматики юридической нормы. Под прагматикой юриди-

ческой нормы следхет понимать методику и технику ее правильного

истолкования и применения.

Прагматика юридической нормы реализуется в двух модифика-

циях — в осуществлении субъективного права лицом, в примене-

нии, или употреблении, права власти. В первом случае право с\ще-

ствует в рамках абстрактной возможности как единичного проявле-

ния социальной контингентное™, оно изначально обусловлено

необходимостью соблюдения п\блично установленных обязанно-

стей, связанных с непреложным следованием закощ В этом своем

смысловом значении юридический закон представляет собой всеоб-

щее динамическое установление, направленное на сохранение базо-

вых антропологических составляющих правового качества социаль-

Мэпинова И П Философия правотворчества Екатеринбург, 1996. С. 107, 108

феномен нормативно-правового сознания

ной действительности. Такое существование юридической нормы

является логически и исторически исходным в создании такого ка-

чества, реализуясь в виде совокупности запретов Установление за-

претов создает всеобщее консолидированное властное условие для

высвобождения правового пространства, в котором в социальном

смысле может разместиться фундаментальное право — право на

жизнь. Это право через созданную с помощью системы запретов со-

вместимость одного лица с другим в рамках сообщества дает воз-

можность человеку обрести собственность для самого себя Это со-

стояние является условием для создания индивидуальной, частно-

правовой формы жизни, здесь реализуется фундаментальный

принцип права, заключающийся в получении возможности безопас-

ного доступа к благу. В социальной системе, где этот принцип права

получает характер всеобщего установления, начинает действовать

прагматика правосубъектности, сущностью которой является недо-

пустимость нарушения прав другого лица при осуществлении лицом

своего собственного права Иными словами, намерение субъекта

права и его прагматика субъективного права заключаются в пра-

вильном установлении границ при осуществлении выбора в праве,

избрании правовых способов и средств его реализации индивидом.

Здесь в контекст обладания, как базового формально-

кратологического компонента бытия личности, включается норма-

тивно-правовой схематизм Такой схематизм имеет этический

смысл, поскольку он основывается на внутреннем обязывании как

самоограничении Юридическая прагматика включает в себя аксио-

логический, этический и интеллектуальный компоненты в норма-

тивно-правовом \ смотрении и начертании границ действия в инди-

видуальном, частном праве При этом соблюдение всех необходи-

мых условий юридически значимого действия обеспечивает его

беспрепятственное включение в правовое пространство как особый

вид социального контекста

В отличие от этого, осуществление права власти является крато-

логическим процессом, где обладание правом носит функциональ-

ный характер, обусловленный лсгистатлрой. т е объемом властных

полномочий, которые определены для того или иного ее институ-

ционального образования в системе разделения или распределения

государственной власти в обществе В этом смысле традиционная

нормативная схема разделения властей, понимание которой совер-

64______________________________________________________Глава!

шенно необоснованно ограничивается функционально механистиче-

ским представлением о ней как системе сдержек и противовесов,

есть не что иное, как верховенствующая предельно кратологическая

дискреция государственной власти.

Схема разделения властей есть распределение власти на высшем

государственном уровне с целью создания обменных процессов в

соответствии с этим исходным креативным начертанием соотноше-

ния между ветвями власти, которое пронизывает через систему еди-

ноначалия все общество в целом. При этом каждая ветвь власти от-

правляет присущую ей государственную функцию, которой наделе-

на по закону. В связи с этим право власти следует отличать от

кратологического состояния субъективного права, поскольку в пуб-

личном праве субъектом права является не просто физическое или

юридическое лицо, а должностное лицо, либо публичный социаль-

ный институт в системе государственной власти. Юридическая

прагматика в этой области заключается в неуклонном следовании

закону в его прескрептивном значении,, где право и обязанность сов-

падают, т. е. право должностного лица и его публично-правовая обя-

занность находятся в симбиотическом состоянии. Такое состояние

нормативного схематизма конгруэнтно соответствующей конфигу-

рации самоограничения субъективного права, имеющего морально-

этический смысл. В сфере публично-правовой прагматики анало-

гичный морально-этический смысл усматривается в феномене слу-

жения целому в его дискретном воплощении должностного полно-

мочия. Должностное положение является принадлежностью про-

странства власти, которое определяет социальное назначение и

место расположения того или иного института в схематизме распре-

деления государственной власти.

Нормативно-правовой потенциал общества реализуется через

систему публичной власти, которая действует не по принципу от-

крытой возможности совершения любого социально значимого дей-

ствия, а ориентирована на внешнее обязывающее начало, связанное

с должностным положением и определенным кругом полномочий. В

отличие от этого частное лицо обладает объемом правомочий, кото-

рые конкретно не определены в нормативном разделении на права и

обязанности, как это установлено для должностного лица через ие-

рархию нормативных актов, составляющих систему, начиная от за-

кона и заканчивая должностной инструкцией. Такая система предос-

Феномен нормативно-правового сознания

тавления полномочий по должности, представляя собой упорядо-

ченную совокупность предписаний, в нормологическом аспекте ха-

рактеризуется как регламентация властной деятельности через сис-

темное отправление властных полномочий. Современное право как

открытая система абстрактных и формальных возможностей совер-

шения социально значимых действий характеризуется, как раз, от-

сутствием такой прямой, детальной регламентации. В связи с этим

нормативно-правовая система, как система осуществления гражда-

нами прав и свобод, формируется и регулятивно воссоздается за

счет функционирования «чистого» нормативного схематизма, кото-

рый составляет содержание и сущность прагматики в сфере публич-

ного права.

Существование такого «чистого» нормативного схематизма, ко-

торый составляет дифференцированное, но, тем не менее, цельное

образование в виде системы единоначалия, и создает возможность

упрочения нормативно-правового схематизма осуществления инди-

видуальной свободы в частной сфере жизни. Именно такое противо-

поставление нормологического качества права индивида и права

публичной власти создает возможность упорядочения частных ин-

тересов за счет «чистоты» публичной кратологической нормы. При

применении этой нормы реализуется объективное усмотрение пра-

вового качества в конкретной локализации социальной реальности,

либо констатируется отс\тствие такового. Отсутствие открытости в

праве власти, зафиксированное в идее публично-правового служе-

ния как дискретного иерархического построения, и делает возмож-

ной пронизывающую все общество локализацию системы государ-

ственной власти. Это же обстоятельство создает дистанцию между

публичной государственной властью и системой частного права, где

воплощается нормативно-правовой схематизм индивидуального ус-

мотрения в праве.

Здесь мы имеем дело с универсальной бинарностью норматив-

ного отношения к действительности, в связи с чем образуются два

типа нормологии: нормология свободы и нормология порядка. При-

чем нормология порядка основывается на топологическом устройст-

ве общественных отношений, где главным является признак места,

расположения лица в системе, а лицо является связующим или стя-

гивающим центром нормирования. Исходным моментом этой нор-

мологии является свободное подчинение авторитетному положению

3 Зак 4184