Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

Глава

нение? Свобода должна быть необходимостью, необходимость сво-

бодой. Но необходимость в противоположность свободе есть не что

иное, как бессознательное.

То, что возникает для меня непреднамеренно, возникает как

объективный мир; посредством моего свободного действования для

меня должно возникнуть нечто объективное, вторая природа, право-

вое устройство. Однако посредством свободного действования для

меня ничто объективное возникнуть не может, ибо объективное как

таковое всегда возникает бессознательно. Следовательно, было бы

непонятно, как это второе объективное может возникнуть посредст-

вом свободного действования, если сознательной деятельности не

противостояла деятельность бессознательная».

В нашем случае роль упоминаемого Ф. В. И. Шеллингом бес-

сознательного выполняет антропологический компонент социально-

го, выступая в качестве базового для всех других его ингредиентов,

его объективность усматривается в невозможности человека отре-

шиться от присущих ему первичных органических потребностей и

необходимости удовлетворять их присущим ему образом. Именно

здесь кроется кратологический аспект антропологического, по-

скольку он создает конституцию всякого самообладания индивида.

Здесь делается акцент на симбиотическом процессе сочетания

публичного кратологического массива нормативности и норматив-

но-правового схематизма частной жизни, который формируется в

контексте общественных отношений. Нормативно-правовой схема-

тизм как формообразование свободы составляет здесь оппозицию

политическому господству в форме абсолютной монархической

власти, но одновременно при его уничтожении в качестве квази-

природного установления происходит унаследование нормологии

закона как всеобщего установления. В связи с этим нормативно-

правовой схематизм сохраняет сам принцип крато логической нор-

мологии публичной власти, хотя содержательно изменяет соотно-

шение между частным и публичным уровнями общественной жиз-

ни и порождает радикальные структурные изменения, приводящие

к иному типу дифференциации социума на государство и граждан-

ское общество.

Шеллинг Ф В И Соч. В 2т М.. 1987-1989 Т 1 С 456-459.

феномен нормативно-правового сознания_____________________________75

Процесс дистанцирования публичной власти по отношению к

частной сфере жизни общества совершался одновременно с процес-

сом формирования нормативно-правового схематизма Причем пуб-

лично-правовая и частно-правовая кратологии имеют единый антро-

пологический источник. Как отмечает известный отечественный

теоретик права профессор А. Б. Венгеров, «нормативное содержание

права возникает исторически объективно, оно несет с собой боль-

шую гуманитарную нагрузку, отражая закономерности формирова-

ния целой системы нормативного регулирования... Исторически

нормативное содержание права формировалось и развивалось таким

образом, что все теснее увязывались в единую норму различные

структурные элементы: гипотеза (условие действия, правила пове-

дения), диспозиция (собственно правила поведения), санкция (меры

ответственности за нарушение правила поведения). Это обстоятель-

ство недостаточно учитывают те, кто выводит в своих концепциях

гипотезу и санкцию за рамки нормы права, кто "размывает'' норма-

тивное содержание права ''широким пониманием права"».

Следует отметить, что в отечественной юридической литературе

используется три неоднозначных, но органически взаимосвязанных

типа правопонимания.

Во-первых, право — знаковая материализованная система и оп-

ределенный вид знания в виде действующего законодательства.

Во-вторых, право — установление государственной власти и

средство социального контроля, которое осуществляется через сис-

тему действующего законодательства В настоящее время большин-

ство исследователей отказались от того, чтобы считать государство

социальным институтом, порождающим право как таковое, что во

многом связано с квалификацией правовой системы СССР как тота-

литарного режима государственной власти и его критикой. Третьей

концепцией права можно назвать либертарно-юридический подход к

характеристике права в работах известного теоретика государства и

права В. С. Нерсесянца: «Юриспруденция исходит из различения

права и закона (позитивного права) и опирается на юридическое (ан-

тилегистское. антипозитивистское) правопонимание и юридическое

понятие права (включающее и соответствующее понятие государст-

ва) относится к юридическому типу о праве и государстве.

Венгеров А. Б. Теория государства и права. М , 1998. С. 365, 366.

76 Глава 1

Согласно либертарно-горидическому (формально-юридичес-

кому) правопониманию. право —- это форма отношений равенства,

свободы и справедливости, определяемая принципами формального

равенства участников данной формы отношений.

Это означает, что в соответствии с либертарно-юридической

трактовкой предметом юриспруденции является свобода.

Формулой юридического мира является понятие права. В этом

смысле можно было бы сказать, что искомой истиной и предметом

юридической науки является право как принцип, правило и норма

должного порядка действительности. Понятие права как юридиче-

ская формула и есть тот принцип правового порядка действительно-

сти, по которому действует юридический метод, в соответствии с

которым им осуществляется юридизация познаваемой объективной

действительности, ее постижение и выражение в форме юридиче-

ской действительности... Позитивное право — это соответствующая

требованиям принципа формального равенства система норм, уста-

новленных или санкционированных государством и обеспеченных

возможностью государственного принуждения».

В настоящее время в отечественной юридической литературе

развернулись дискуссии, касающиеся общих теоретических проблем

выявления сущности права, в содержании которых отчетливо про-

слеживается направление, связанное с обоснованием концепции

правового государства. По существу эта проблема составляет общий

смысл тех рассуждений, которые приводятся при характеристике

права, закона и предмета юриспруденции В. С. Нерсесянцем.

Однако возможное несоответствие между содержанием норма-

тивно-правового мышления и нормотворческой деятельностью за-

конодателя является проблемой адекватного правообразования и не

является принадлежностью правоприменительной деятельности, в

процессе которой происходит реализация юридической нормы как

органического элемента действующего законодательства. Противо-

поставление права и закона породило в отечественной юриспруден-

ции дискуссию относительно определения правового качества об-

щественных отношений. Из контекста этой дискуссии можно из-

влечь критические оценки господствовавшей в СССР правовой

НерсесянцВ. С. Общая теория права и государства М., 1999. С. 7, 29, 30, 12,

75.

феномен нормативно-правового сознания

____________________________ 77

системы, которые положительно восприняты учеными-юристами.

Это, в частности, касается утверждения о том, что государственная

власть не может быть признана творцом права, таким творцом явля-

ется общество в целом, а правовое качество социальной действи-

тельности непосредственно связано с правами человека и граждани-

на, имеющими естественный характер. Эти права должны реализо-

вываться гражданами беспрепятственно, в результате их свободной

активности, чего в советском обществе не было. Государство здесь

выступало в качестве института, регламентирующего процесс рас-

пределения прав и обязанностей публично-правовым, уравнитель-

ным способом.

В работах В. С. Нерсесянца это обстоятельство подтверждается

указанием на отсутствие нормативно-правового процесса в сфере

частной собственности. В работах Л. И. Спиридонова сделан акцент

на феномен бесправия граждан в условиях тоталитарного режима

государственной власти со ссылкой на политические репрессии

30-х гг. XX в. в СССР. Не вдаваясь в анализ недавней отечественной

истории XX в., отметим, что принцип формального равенства в се-

мантически демонстративном виде общепризнанного правового

стандарта является принадлежностью всех современных цивилизо-

ванных правовых систем. Он реализуется посредством прагматиче-

ской логики равенства всех перед законом и судом. Уравнивание как

специфическая трансформация принципа равенства заключается в

использовании политической прагматической логики, в соответст-

вии с которой юридический закон используется как инструменталь-

ное средство формирования общественных отношений.

Советское законодательство являлось практическим способом

регламентации общественных отношений на основании базисных

принципов коммунистической идеологии, которые присутствовали в

текстах конституций. Несвобода существует в различных модифи-

кациях — от максимальной закрытости перспективы какого-либо

самостоятельного действия до действия только по приказу и распо-

ряжению в соответствующей системе тотальной политической рег-

ламентации. В СССР доступ к жизненному благу осуществлялся на

основе публично-правового нормативно-распределительного спосо-

ба. Что касается защиты от посягательства на эти блага, то она дос-

таточно эффективно осуществлялась в рамках общей идеологиче-

Глава

ской задачи по искоренению преступности как явления, глубоко чу-

ждого ценностной квалификации социалистического общества.

Уголовное и административное право являлись одновременно

средствами, обеспечивающими идеологическую стабильность обще-

ства. Концептуальная сущность юридического закона здесь связана

не с юридическим, а именно с его использованием как идеологиче-

ского и политического средства, что и составляло основу правовой

системы как одной из систем идеологического контроля. Семантика

и прагматика законодательства основывались именно на идеологи-

ческом аспекте общественных отношений, поэтому существовала не

просто законность, а именно социалистическая законность. В усло-

виях такого режима правления правовая система СССР имела по

своему нормологическому качеству характер однородной публично-

правовой системы, в которой отсутствовала сколько-нибудь разви-

тая система частного права, а частное существование граждан явля-

лось вполне прозрачным, или транспарентным, для органов государ-

ственной власти.

В этом отношении отмеченное в концепции В. С. Нерсесянца

противопоставление права и закона, а также использование термина

«неправовой закон» связано не с его семантикой, т. е. значением, а с

его прагматикой, т. е. с тем. что его значение искажалось, не исполь-

зовалось и не реализовывалось в тех пропозициях свободы и права,

которые уже приобрели значимость международно-правового стан-

дарта и формально были воспроизведены в советской правовой сис-

теме. Функциональное назначение закона с этой точки зрения не

исполнялось, поэтому публичная манифестация идеи формального

равенства в советском законодательстве не имела адекватного во-

площения в реальных общественных отношениях, которые были

пропитаны духом идеологии, а не духом законов. В условиях совет-

ской действительности существовал разрыв не между буквой и ду-

хом закона, а между законом как словом и его использованием, реа-

лизацией на деле. А это уже не юридическая проблема, а проблема

истины в праве в целом. Иными словами, здесь речь идет не о рас-

хождении между законом и правом, а о господстве коммунистиче-

ской идеологии над правовой системой, т. е. о достаточно уникаль-

ной исторической деформации в праве.

Правовое качество юридического закона следует расценивать

как некую идеологическую аббревиатуру, поскольку использование

феномен нормативно-правового сознания

этого словосочетания связано с присутствием политического изме-

рения по отношению к юридической практике. Посредством исполь-

зования такой аббревиатуры происходит применение частно-

правового и демократического масштабов измерения в координатах

всеобщего равенства в свободе, как равной для всех возможности

доступа к благу, по отношению к реалиям тоталитаризма, где было

реализовано господство идеологического и политического ингреди-

ентов социального по отношению к юридическому компоненту. От-

рицать за советским правом наличие правового качества вообще бы-

ло бы большим преувеличением, основанным на издержках гипер-

критического отношения к этому историческому явлению.

Можно согласиться с позицией тех авторов, которые достаточно

сдержанно или критически оценивают методологическое различение

закона и права, которому в работах В. С. Нерсесянца присвоен ста-

тус фундаментального принципа юридической теории, раскрываю-

щего сущность права: «Серьезным препятствием на пути становле-

ния содержательных философских направлений изучения права в

последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась

ее сторонниками как историко-материалистическая концепция раз-

личения и соотношения права и закона, а теперь переименована ими

в «либертарную». Закону, принятому государством, эта концепция

противопоставляет право, сущность которого усматривается в сво-

боде, равенстве и справедливости. На этом основано понятие непра-

вовой закон, не соответствующий представлениям о свободе, равен-

стве, справедливости... Исходя из этой концепции в многовековой

истории человечества вообще трудно найти правовые законы... Ес-

ли считать право воплощением свободы, равенства, справедливости,

то история права начинается только с XVH-XVIII вв. ... Получается,

что «либертарная концепция» как бы упраздняет большую часть ис-

тории права.

«Либертарная («историко-материалистическая») концепция»

различения права и закона способна только критиковать содержание

законов на основе субъективных критериев. Однако философия пра-

ва и общая теория права должны быть связаны с практической

юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в

области права; в любом случае критика должна быть позитивной,

предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем.

___________________________________________________________Глава 1

На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих

всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулиро-

вать какие-либо конкретные рекомендации современному законода-

телю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и

справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе».

Это еще раз свидетельствует о прочной связи сферы норматив-

но-правового мышления с политической сферой и правовой идеоло-

гией, Либертарная концепция является одним из видов правовой

идеологии демократического характера и выполняет соответствую-

щую критическую функцию по отношению к существующей юри-

дической практике и нормотворчеству законодателя.

Свобода в обществе не представляет собой гомогенного про-

странства, которое бы являлось результатом монопольного регуля-

тивного воздействия позитивного законодательства. Кроме того,

право как свободное осуществление активности, направленной на

удовлетворение интересов и потребностей граждан, представляет

собой социальное состояние, которое создается за счет совокупно-

сти массовидных действий этих граждан и правоприменительной

деятельности органов государственной власти. Смысл нормативно-

правового схематизма, который реализуется на частном и публич-

ном уровнях общественной жизни, заключается в том, что за счет

его ресурсов общество осуществляет свое собственное политическое

самообоснование и самоограничение. С точки зрения исторической

свобода в обществе имеет вполне определенный объем и в этом

смысле не является неисчерпаемой по своему качеству и норматив-

ному оформлению.

Синтез свободы, равенства и справедливости представляет со-

бой схематизм нормативно-правового сознания, которое свойствен-

но современному типу демократически устроенного общества При-

чем этот схематизм для соответствующего субъекта права означает

не что иное, как усмотрение границ дозволенного в реализации при-

надлежащих ему прав в номинациях частного и должностного лица.

В первом случае принадлежащее субъективное право может остать-

ся нереализованным. В ситуации же с должностным лицом, предос-

тавленное ему государственной властью и законом служебное право

Лейст О Э Сущность права. Проблема теории и философии. М., 2002. С 258,

259.

феномен нормативно-правового сознания 81

должно использоваться в четко установленных параметрах и в этом

смысле входит в контекст исполнения обязанностей по службе. Пра-

во как общепризнанное направление социальной контингентности

частного лица существенным образом отличается от права должно-

стного лица как права власти, поскольку в последнем случае воз-

можность совершения действия носит характер полномочия, регла-

ментированного законом. Публичное право как право власти осно-

вано на регламенте и распределении власти в порядке иерархии, в то

время как в частной сфере жизни право имеет признаки всеобщего

формального равенства. В этом регионе правовой реальности все

являются гражданами и занимают с точки зрения своего статуса

субъектов права равное положение.

Именно такое пространство и является правовым пространст-

вом, где реализуется право как свобода. Правовое пространство

публичного права является другой локализацией правовой реально-

сти, поскольку в этом пространстве обеспечивается должное право-

вое качество первой базисной локализации правовой системы обще-

ства. В публично-правовом пространстве главенствуют охранитель-

но-распорядительные действия должностных лиц по применению

законодательства, связанные с подчинением и правом власти. В этой

области применяются принципы публичного права, и права индиви-

да реализуются в защитительном аспекте. В таком соотношении

публичное право принимает динамический характер, в то время как

само правовое пространство рассматривается как некое целостное

образование, нерушимость которого подлежит охране и защите. В

контексте публично-правовой прагматики нет процессуального об-

мена правами и обязанностями, свойственного для сферы частно-

правовых договорных отношений. В этой сфере реализуются полно-

мочия власти по управлению, нормотворчеству, охране и защите

нарушенного права.

В связи с этим необходимо различать право и свободу в их аб-

стракции от права и свободы в реальном обществе, где нормативно-

правовое мышление и сознание реализуются объективно через акты

признания тех или иных действий социально позитивными или, на-

оборот, негативными через системную аксиологическую таксоно-

мию действующего законодательства. При отсутствии такой аксио-

логической функции закона нормативно-правовой схематизм соци-

ального действия не может считаться защищенным. Например.