Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

JS2

______________________________________________________

Глава

право на жизнь может реализовываться в обществе по факту, но до

тех пор, пока нет закона, который бы предоставил этому праву место

в правовом пространстве и согласно которому публичная власть

осуществляла бы действия по его охране и защите, посягательство

на жизнь не может считаться фактором, порождающим адекватный

способ ответственности. Действительно, нужно признать правиль-

ным утверждение о том, что государство в онтологическом смысле

не может творить право в номинации свободной возможности, но

также неверно и то, что право имеет чисто коммуникативную при-

роду и может существовать в современных условиях в отсутствие

юридического закона. Юридический закон есть установление, кото-

рое создает условия для прочного существования всех социально

значимых проявлений активности членов общества.

Закон как установление находится на равном удалении от всех

лиц, располагающихся в правовом пространстве и в этом отношении

он не может расцениваться индивидом как подручное средство. Ин-

дивид выражает в праве свою единичность и субъективность, а за-

кон выражает в себе целое надындивидуального намерения в виде

государственного интереса, закрепленное в системе нормативного

долженствования действительного общества. Закон как нормативное

начало в осуществлении стабильности, прочности и консолидации

общественных отношений не может быть растворен в критическом

усмотрении, которое исходит от той или иной юридической теории.

Система законодательства по самому своему назначению в обществе

является нормативной системой, которая обладает присущими ей

ресурсами самообоснования, непротиворечивости и целостности. В

идее закона воплощен кратологический принцип самообладания

конкретного общества, поэтому не случайно некоторые теоретики-

юристы, давая «очередное» определение права, делают на этом ак-

цент. При таком положении свобода как принцип демократического

общества сама является нормой жизни, а право — ее выражением.

Отсюда право по сути сочетает в себе совокупность нормативов,

которые создают необходимые условия для его реализации как спе-

цифического типа социальной возможности, в контексте которой

размещаются и совершенно другие ее типы, не имеющие отношения

к праву. Право как особый тип социальной возможности обусловле-

но усмотрением, базирующимся на значимости порядка и дисцип-

лины, поэтому можно согласиться с динамически процессуальным

Феномен нормативно-правового сознания

понятием права как состояния дисциплины и порядка, которое дает-

ся некоторыми авторами:

«Право является системой общественного порядка, основанной

на учете интересов разных слоев общества, их согласии и компро-

миссах».

«Право — система общеобязательных, формально определен-

ных норм, обеспечиваемых государством и направленных на регу-

лирование поведения людей в соответствии с принятыми в данном

обществе устоями социально-экономической, политической и ду-

ховной жизни».

Анализ дискуссий в отечественной юриспруденции по поводу

сущности права позволяет сделать вывод о том, что в юридической

теории делается попытка преодолеть «неизбежный дуализм»

(П. Козловски) общества и государства. В одних случаях это осуще-

ствляется посредством «мягкой», а в других — радикальной элими-

нации государства и закона к сугубо служебным и техническим

средствам реализации нормативно-правового усмотрения, присуще-

го партикулярности. При этом носителем такого нормативно-

правового схематизма в общественном сознании, объявляется юрис-

пруденция как наука и сфера профессионально практического

знания. Подобное отношение к закону есть не что иное, как продол-

жение общего демократического дискурса, имеющего место в граж-

данском обществе. В превращенной форме этот дискурс нашел свое

выражение и в либертарно-юридической концепции права, которая

сформулирована В. С. Нерсесянцем. В этом теоретическом построе-

нии право служит базовым и креативным, т. е. порождающим, фак-

тором, который определяет существование государства: «Признание

юридической науки как единой науки о праве и государстве предпо-

лагает снятие и преодоление дуализма ее объектов (права и государ-

ства) на уровне ее предмета, т. е. на теоретико-понятийном уров-

не — в форме одного понятия об этих двух объектах, выражающего

их основные сущностные свойства. Дуализм понятий (понятия права

и государства) здесь означат бы дуализм научных предметов, т. е.

отрицание единой юридической науки о праве и государстве и при-

Лившиц Р. 3. Теория права М., 2000. С. 50^

Теория государства и права: Курс лекций/ Под ред. Н. И. Матузова,

- В. Малько. Саратов, 1995. С. 112.

Глава

знании под внешне и словесно единым названием по существу двух

разных наук с двумя разными предметами: науки о праве, предмет

которой — понятие права, и науки о государстве, предмет кото-

рой — понятие государства. Для снятия и преодоления дуализма

понятий и достижения искомого единства предмета науки, абст-

рактно говоря, необходимо исходить или из понятия права, или из

понятия государства. Юридическая наука возникла, развивалась и

развивается как юриспруденция, предмет которой — понятие права

и соответствующее понятие государства».

Следует отметить, что такое воздействие право оказывает на го-

сударство только в современных условиях, когда нашла реальное

признание идея правового государства.

В нашем истолковании право во всех аспектах его понимания

сохраняет свое дистанцированное, обособленное отношение к госу-

дарственной власти, поэтому дуализм государства и права остается,

по-прежнему, методическим принципом теоретической юриспру-

денции.

Коммуникативная природа нормативно-правового мышления

действительно находит выражение в феноменах дисциплины и по-

рядка, которые обеспечиваются путем циклического обмена права-

ми и обязанностями в разного рода соглашениях и договорах. Такую

циклическую завершенность нормативно-правовая коммуникация

находит в некой ритмической целостности взаимного исполнения

участниками договорных отношений установленных соглашением

условий. Исполнение условий договора — это совершение взаимных

действий, представляющих собой осуществление прав путем испол-

нения конкретных обязательств. Этот нормативный тип взаимодей-

ствия, который можно считать естественным, отчетливо виден в

действиях лиц по распоряжению имущественными правами в ходе

совершаемых сделок: купли-продажи, мены, заема и т. д. Такой тип

отношений основан на известном принципе: даю, чтобы ты дал вза-

имно. Речь здесь идет о ценностях эмпирического блага, которые

служат предметом взаимного отчуждения между участниками иму-

щественного оборота.

Сфера имущественного оборота представляет собой овеществ-

ленное правовое пространство, где происходит перемещение иму-

Нерсесянц В. С Указ. соч. С. 6.

феномен нормативно-правового сознания 85

щества от одного лица к другому. Реифицированная логика юриди-

чески значимых действий в сфере частного права, например, на-

глядно видна в теоретическом анализе имущественных отношений,

который приведен в «Курсе гражданского права» Л. Эннскцеруса.

Привлекая терминологический аппарат римского частного права

Л. Эннекцерус дает классификацию вещей как неправоспособных и

необоротоспособных. Примечательным является то, что здесь про-

исходит некая их антропологизация и анимализация, поскольку ве-

щам приписываются такие признаки, как способность или неспо-

собность участвовать в имущественном обороте.

Однако само по себе бытие вещи, либо ее существование в каче-

стве предмета потребности в данном случае не имеет значения. Что

касается лица, даже в такой номинации, как рабочая сила, которая,

несколько упрощая ситуацию, является предметом трудового дого-

вора, то его в строгом смысле слова нельзя признать товаром. В си-

туации заключения трудового договора все-таки происходит осуще-

ствление личных, а не вещных прав, т. е. такого рода договорные

отношения представляют собой пространство осуществления не-

имущественных прав, имеющих коммуникативные свойства, где че-

ловек заявляет о себе в контексте частного, индивидуального право-

обладания. Это означает одновременно признание того факта, что

субъект трудоустройства обладает правом, и в этом отношении ли-

«Римское право (из которого следует исходить для понимания изучаемого во-

проса) различает вещи, которые могут быть объектом оборота (res in commercio), и

вещи, изъятые из оборота (res extra commercium) Оно обозначает следующие вещи в

качестве не способных к обороту или из него изъятых'

а) Вещи, общие всем (res communes omnium), а именно: воздух, текучие воды,

море и морской берег

б) Так называемые вещи божественного права (res divini luris), а именно, вещи,

предназначенные для культа, res sacrae, т е посвященные жрецами богам, а во вре

мя христианства — только вещи, служащие для богослужения, и вещи религиозные,

• • публичные реки, общественные дороги, площади и т. д.

Однако неспособность этих вещей быть предметом оборота — лишь следствие

того, что в отношении подобных вещей частные права не могут существовать вообще

или могут существовать лишь ограниченными по содержанию; поэтому неспособность

вещей быть предметом оборота есть не более как их неправоспособность. Вследст-

вие этого мы предпочитаем говорить о неправоспособных или ограниченно правоспо-

собных вещах, т. е. о вещах, в отношении которых частные права или вовсе не могут

иметь места, а если и могут, то в ограниченном объеме, и которые соответственно

этому не способны быть предметом вещноправового оборота» — Эннекцерус Л. Курс

ерманского гражданского права. Полутом 2 Введение и Общая часть. М., 1950.

С 50, 51,

_86__________________________________________________________________Глава !

цо, заключающее трудовой договор, противостоит реифицирующе-

му воздействию власти работодателя. Динамическое воздействие

частной кратологии работодателя согласуется со встречным движе-

нием права как свободы. Этот встречный процесс фундирован в ин-

дивидуальном самообладании, которое следует считать сингулярной

персонификацией антропологического истока власти.

Использование человека в качестве вещи, или его реификация в

праве, означает создание пространства, где осуществляется природ-

ный принцип получения непосредственного доступа к благу, когда

бесправие личности означает унижение человека в его значимости и

ценности как личности. Высвобождение или дереификация человека

происходит через постепенное формирование действительного пра-

вового пространства, первичным генеалогическим признаком кото-

рого является признание за человеком статуса лица, или его личной

значимости. Человек извлекается из «смесительного» процесса его

подручности, где он используется в качестве вещи для осуществле-

ния намерений другого человека. Такое высвобождение создает ус-

ловия для воссоздания коммуникативного типа публичной власти,

когда устраняется радикальный разрыв между обществом и государ-

ством в сфере публичной легитимации, которая была усвоена, при-

нята и освящена в ходе истории архаическим и традиционным об-

ществами.

Проблема креативных оснований публичной власти становится

предметом идеологической дискуссии в Западной Европе в XVII-

XVIII вв., происходит реанимация известной еще с античности идеи

договорного происхождения государства у Руссо и других идеоло-

гов Великой Французской буржуазной революции. Эта идея как раз

и является трансляцией теоретического представления о коммуника-

тивной природе происхождения публичной власти. Однако такой

идеологический демарш был не пересказом исторического события,

а всего лишь гипотетическим допущением, которое необходимо бы-

ло использовать для реализации вполне реальных целей -— уничто-

жения абсолютизма и утверждения коммуникативного принципа

формирования государственной власти в обществе. В связи с осуще-

ствлением такого проекта открылась объективная возможность ана-

лизировать существование публичной власти с позиций социальной

коммуникации. По утверждению известного немецкого социолога и

философа Н. Лумана, власть «может быть понята как символически

феномен нормативно-правового сознания

генерализованное средство. Проблема эгоизма власти как историче-

ски, так и теоретически является вторичной проблемой. Она уже

предполагает наличие бинарной схематизации, дифференцирующей

долженствование и реальное положение дел, право и беззаконие,

конформистское и девиантное поведение».

Следовательно, история свободы человека в обществе — это его

дереификация от состояния вещи до состояния личности, что, кста-

ти, наглядно видно в известной генеалогической экспликации нор-

мативно-правового сознания в диалектике отношений господина и

раба у Г. В. Ф. Гегеля.

Античный индивидуализм мог заявить о себе на соответствую-

щем этапе мировой истории только потому, что в условиях полиса

существовала такая предельная реификация человека, как рабство.

Тоже самое можно сказать и о римском частном праве. Это образцы

политического и юридического освоения социальной действитель-

ности людьми, свободными от производительного труда. Что каса-

ется феодальной власти в Западной Европе и России, вплоть до ее

крайнего выражения в абсолютном монархическом правлении, то

она основывалась на религиозной нормологии и доминирующем

влиянии христианства. Сама структура публичной власти, постро-

енная на этом нормологическом фундаменте в онтологическом пла-

не представляется как инерция и несовершенная реализация божест-

венного творения. Истоки современного западного нормативно-

правового мышления в виде идей равенства, справедливости, разде-

ления властей усматриваются многими исследователями права в

христианской религии. Различные объяснительные схемы —

внутреннего расслоения архаического общества, воздействия

религии, взаимодействия церкви и государства, религиозного и

светского, обоснование идеи суверенитета абсолютизмом (Ж. Воден)

совместились в единый социально-нормативный процесс, где

главным становится авторитетность происхождения, знатность, т. е,

место в системе социальной иерархии.

Размещение сословий в структуре распределения власти в фео-

дальном обществе основывалось на универсальном нормативе слу-

жения, имеющего вертикальное построение в системном усилии ис-

полнения человеком своего мирского предназначения. Такая схема

Луман Н. Указ. соч. С. 25, 32.

_88

___________________________________________________________Глава

упорядочения социальной действительности имела вид системы

обязанностей с жестким установлением права власти одного сосло-

вия по отношению к другому. Строение общества имело кратологи-

ческую архитектонику, и в нем отсутствовали условия для единого

коммуникативного способа функционирования власти, поскольку не

было сквозной транспарентности (открытости, прозрачности) обще-

ства по причине его локализации в сословиях, коммуникация внутри

сословия носила замкнутый характер и не имела выхода во всеобщее

публично-правовое пространство. Замкнутость существования чело-

века в условиях традиционного общества имела универсальный ха-

рактер. Для того, чтобы эта замкнутость была уничтожена, необхо-

димо было получить новое пространство уже не для сословия, а дтя

человека, высвободив ему место, которое было бы общим для всех.

Это высвобождение места как открытие перспективы и есть не что

иное, как чувство свободы и права, которое устанавливается на

уровне обещания, присутствующего в этой перспективе.

Подобная иллокуция, т. е. утвердительное указание на то, что

еще отсутствует в этом мире, но пребудет с безусловной реально-

стью, воспринимаемое как вызов времени и его предложение, при-

водит к увеличению наличного объема существования через осозна-

ние права как возможности занять пространство открывшейся соци-

альной перспективы. В XVII-XVIII вв. так называемое третье

сословие, которое олицетворяло весь народ, именно через учреди-

тельно-коммуникативное представление о происхождении публич-

ной власти и нормативно-правовое мышление (свобода, равенство,

братство) утвердило принцип реальности общей воли в учредитель-

ном акте создания публичной власти в доисторической ретроспекти-

ве. Его же идеологи говорили о реальности свободы, равенства как

естественных и прирожденных правах человека, которые актуально

присутствуют в сознании каждого через соответствующие реакцию

эмоций и чувств: несвободы, неравенства, угнетения, бесправия, не-

справедливости. Право как свобода предоставляет возможность вы-

бора в динамике социального контекста, тогда как возможность реа-

лизации выбора в условиях традиции и иерархии сословий отсутст-

вовала. Иными словами, свобода в условиях общества возможна

только через установление формального равенства как равенства в

выборе человеком собственного пути благосозидания.

феномен нормативно-правового сознания

Ситуация выбора основана на селекции и отборе в пропозиции

дозволенного, допустимого, соответствующему праву и закону, либо

разрешенного им. т. е. в сфере позитивного диапазона действий. Но

в этом массиве формально допустимого и приемлемого изначально

содержится неопределенность границ в праве, которые могут быть

усмотрены только при условии добросовестного его осуществления

и в сочетании с предписывающей семантикой юридического закона.

Это усмотрение реализуется в модальности феноменологической

очевидности, которая приобретает нормативно-регулятивное свой-

ство истинного положения дел. Одновременно это означает прояв-

ление субъектной составляющей выбора, свидетельствующей о са-

мостоятельности, суверенности и независимости субъекта в осуще-

ствлении юридически значимого действия, т. е. в проявлении

самообладании и власти. Подобное решение в выборе динамической

уместности в сфере пользы и блага и представляет собой акт, кото-

рый обладает нормативными качествами истины в праве. Такое ре-

шение нельзя считать в собственном смысле юридическим, посколь-

ку оно осуществляется в демократическом обществе в условиях

формального равенства, соблюдение которого как фундаментально-

го принципа позитивного права находится под инспектирующим

контролем государственной власти. Этот принцип имеет значение

базового норматива, который обладает регулятивным потенциалом,

связывающим область юридической практики с политическим ас-

пектом общественных отношений, в контексте которого состояние

дел в обществе может анализироваться и оцениваться в таких нега-

тивных квалификациях, как дискриминация, привилегии, монополь-

ное положение и т. д.

Таким образом, для воссоздания действительного нормативно-

правового сознания необходимо установить соответствующее пра-

вовое пространство совместными усилиями граждан и государства.

При этом граждане предстают как добропорядочные и добросовест-

но осуществляющие принадлежащие им права, а государство —

правовым государством.

Проведенный анализ особенностей нормативно-правового соз-

нания позволяет сделать вывод о том, что в нормативно-правовом

Мышлении происходит взаимосвязанная реализация антропологиче-

Ск

ого, публично-кратологического, логического и прагматического

нормативов. Эти нормативы определяют ценностные качество юри-

_90

___________________________________________________________

Глава }

дической практики и правовой жизни граждан. Первый норматив

заключается в стремлении к благу, второй реализуется субъектом

права как существом, делающим выбор в праве на основании воз-

можности, установленной законом. Публично-кратологический

норматив заключается в прескрептивной возможности применения

ответственности за правонарушение. Логический норматив находит

свое выражение в том, что под законом понимается все действую-

щее законодательство, обладающее признаками непреложности как

истинного утверждения об имеющемся в обществе положении дел.

Прагматический норматив составляет всеобщую обязанность пра-

вильного пользования правом и законом и сохранение его автори-

тетности как незыблемого установления, что выражается через

принцип законности.

В связи с этим положение законодателя и государственной вла-

сти вообще как монопольного субъекта легитимации в обществе

представляет собой с точки зрения нормотворчества триединство

политики, правовой идеологии и юридического законотворчества.

Нормативно-правовая схема регуляции включается в социаль-

ную реальность посредством политического решения. Легитимаци-

онное воздействие юридического закона обосновывается соответст-

вующим иллокутивным дискурсом, где раскрывается целевое назна-

чение закона, присутствуют обещание перспектив разрешения той

или иной социальной проблемы в контексте защиты права, устраня-

ется неопределенность в праве путем урегулирования отношений в

той или иной проблемной области социальной реальности.

Со времени секуляризации сферы политического господства та-

кой дискурс выражается в соответствующей ритуализации и рито-

рике, которыми заменено теологическое обоснование авторитетно-

сти политической власти. Это обстоятельство повлекло радикальный

пересмотр идеи суверенитета как мирского квазиабсолюта. Сувере-

ном после трактатов Ж. Ж, Руссо принято называть Народ, он же

скрывается у него за таинственной фигурой Законодателя.

Следовательно, публичная власть после названного историче-

ского периода социальной эволюции начинает выступать как консо-

лидированное воплощение нормативной истины, что, например, от-

четливо видно в ленинской фразе: «Партия — ум, честь и совесть

нашей эпохи». Марксистская критика буржуазной идеологии как

ложного сознания является выражением объективного факта невоз-