Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

з юридической нормы

______________________________________________________

389

о выступает все общество и оно определяет ценностные координа-

ты и масштаб права в обществе.

В связи с этим нормативный способ определения правового ка-

чества социальной действительности существует как системное ди-

намическое единство ориентиров-границ, ориентиров — способов

меры в праве, ориентиров-запретов, целевых ориентиров-задач. Все

это приводит к тому, что правовая реальность создается по своим

признакам в том или ином историческом объеме через принцип за-

конности.

Для того чтобы в условиях правовой реальности быть держате-

лем принуждения и силового воздействия как приемлемых для част-

ного существования способов социального действия, нужно встать

рыше этого уровня, подняться над ним, приобрести черты сверхэм-

пирической ценности или святости. Именно этим духом святости

как максимумом авторитетности и наделяется юридический закон и

государственная власть в архаическом и традиционном обществах.

Из ресурсов святости, которые находятся вне конфликта в праве, и

черпается сила, которая превышает индивидуальное представление

о возмещении утраты как мести, расплаты, которые не могут завер-

шиться частной сферой войны, прекращение войны возможно толь-

ко через получение возмещения не от правонарушителя, а от ин-

станции, которая действительно способна определить меру ответст-

венности.

Иными словами, правовое качество и правомерное поведение

можно создать через установление меры ответственности в области

лишения, принуждения, насилия, т. е. меры в сфере принципиально

неприемлемого. Если же неприемлемое в частноправовом смысле

как пространство применения ответственности и как внешнее при-

нуждение становится общей потребностью, то его местопребывание

Должно быть выведено за пределы межличностных отношений. При

этом оно должно соединять в себе одновременно функции правового

обмена в сфере ответственности одного субъекта права перед дру-

гим, а это возможно только тогда, когда получит всеобщее призна-

ние представление о правовом качестве принуждения или право-

мерности и законности насилия. Предоставление такого правомочия

единичному субъекту является противосмысленным. поскольку он

ориентирован только на меру в праве, но не знает меры приемлемого

сфере защиты права и применения принуждения к другому лицу.

390 _____________________________________________________ Глава

Он впадает в круг мести, разрушая тем самым приемлемый способ

совместного пребывания с другим лицом и делая его бытие несо-

вместимым с его личной жизнью, социальный порядок превращает-

ся в хаос.

В связи с этим юридический закон, будучи сформулированным

как всеобщая мера и масштаб ответственности, разрывает «путы»

мести и как установление, приносящее мир и благо, становится свя-

щенным, т. е. как бы данным самой природой и божеством. Эта мера

должна обеспечить эффект восстановления правового качества и

обеспечить возврат к исходному состоянию, которое существовало

до нарушения права. Таким образом, право публичного принужде-

ния претендует на то, чтобы сделать бывшее небывшим, а такое

возможно только со стороны внешней по отношению к участникам

конфликта инстанции и в соответствии с правилом, которое имеет

ретроспективное, а не перспективное движение в этом конфликте.

Иначе говоря, эта инстанция должна находиться не только вне кон-

фликта, но и располагать возможностью привести хаотическое по-

ложение вновь в состояние нормы. Именно в этом и состоит конст-

руктивный смысл юридической нормы. Эта норма является оборот-

ной стороной нормы права, которая реализуется в контексте

правовой реальности, где юридический процесс присутствует ла-

тентно в качестве законопослушания. дисциплины и соблюдения

меры в праве.

§ 2. МЕСТО ЮРИДИЧЕСКОГО

В СОЦИАЛЬНОМ КОНТЕКСТЕ

Категорию «каталактика», которая в данной работе использует-

ся при характеристике общественной деятельности и юридической

практики, можно трактовать как неотъемлемый компонент и общее

свойство социальных процессов. Каталактика в переводе с древне-

греческого языка означает обмен. Динамика обмена присуща поли-

тическим, экономическим, юридическим, техническим и другим ин-

гредиентам социального. Категория обмена в контексте всех этих

модификаций социальной действительности имеет различное функ-

циональное содержание и воплощается в специфических фигурах

человеческой деятельности и поведения. Свое первоначальное науч-

Социоанализ юридической нормы__________________________________391

ное употребление этот термин получил в экономической науке. Ос-

нователь австрийской экономической школы Л. фон Мизес, анали-

зируя феномен обмена в экономике, связывает его происхождение

как науки об обмене с работами английского экономиста XIX в.

Уотли. Сам же Л. фон Мизес в своем трактате «Человеческая дея-

тельность», обращаясь к категории обмена, утверждает: «Экономи-

ческие, или каталактические, проблемы влились в более общую нау-

ку и больше не могут рассматриваться вне этой связи. Изучение соб-

ственно экономических проблем не может не начинаться с

исследования акта выбора; экономическая теория стала частью, и на

сегодняшний день наиболее разработанной, более универсальной

науки — праксеологии. Действие — это всегда по существу обмен

одного состояния дел на другое. Если действие выполнено индиви-

дом без всякой ссылки на сотрудничество с другими индивидами,

мы можем назвать это аутистическим обменом. В обществе арти-

стический обмен заменяется межличностным, или социальным, об-

меном. Человек дает другим людям, для того, чтобы получить от

них. Возникает взаимность. Человек оказывает услуги, для того,

чтобы получить услуги. Основой современной экономической тео-

рии является идея о том, именно различие ценности, присваиваемой

обмениваемым объектам, приводит к тому, что обмен производится.

Люди покупают и продают только потому, что они оценивают полу-

чаемые вещи выше, чем те, от которых отказываются. Трансформа-

ция учения, начало которому положили экономисты классической

школы, была завершена только современной субъективной эконо-

мической теорией, которая преобразовала теорию рыночных цен в

общую теорию человеческого выбора. Любое решение человека суть

выбор, осуществляя его. человек выбирает не между материальными

предметами и услугами. Выбор затрагивает все человеческие ценно-

сти. Все цели и средства, материальное и идеальное, высокое и низ-

кое, благородное и подлое выстраиваются в один ряд и подчиняются

решению, в результате которого одна вещь выбирается, а другая от-

вергается. Ничего из того, что человек хочет получить или избежать,

не остается вне этой единой шкалы ранжирования и предпочтения».

Социальное представляет собой совокупность составляющих

человеческой активности, которые образуют единое целое всего ка-

МизесП. фон. Человеческая деятельность М., 2000. С. 184, 186, 187.

392 __________________________________________________________ Глава

чественного многообразия отношений между людьми. В рамках по-

верхностного внешнего восприятия социального и при его глубин-

ном исследовании можно выделить отдельные генерации общест-

венного составного целого в диапазоне от эстетической до этиче-

ской их номинаций.

Сфера эстетического сопрягается в единстве политического и

экономического аспектов, эстетическое присутствует и на этическом

уровне, где налицо композит юридического и нравственного, или

морального, когда они находятся во взаимодополнении и согласо-

ванном единстве. Органическая связь этики и юриспруденции мак-

симально эксплицирована в системах религиозного законодательст-

ва. Нужно отметить, что религиозный универсум легитимации имеет

всеобъемлющий характер и обладает таким качеством, как систем-

ное всеединство, поскольку содержит представление об исходном и

конечном пунктах антропологического компонента мироздания.

С точки зрения современного философа Б. Хюбнера, проводя-

щего аналитическое разграничение этики и эстетики: «Если после

упадка метафизики этика стала для автономного человека пробле-

мой, требующей своего обоснования, то об эстетике подобного ска-

зать нельзя. По-видимому, эстетика не нуждается ни в какой транс-

цендентально-прагматической или какой-либо иной попытке фун-

даментального обоснования. Вопрос, аналогичный этическому,

"зачем быть эстетичным?" ведет к вопросам '"зачем жить весело?",

или ''зачем удовольствия?'

, или "зачем быть счастливым

. Очевид-

но, эстетическое первично по отношению к этическому, оно не нуж-

дается в обосновании того, почему оно должно осуществиться, оно

само себе является достаточным основанием. Очевидно, эстетиче-

ское является первичным, спонтанным, а этика — вторичным, над-

строенным, стремящимся ограничить эстетическое и оправдаться за

него. Почему я должен жертвовать, почему я должен отрицать мою

радость, мою спонтанность — на эти вопросы нужно дать аргумен-

тированные, обоснованные разумом ответы. Эстетическое ныне в

значительной мере вышло за пределы искусства и представляет вид

потребительской чувственности и эмоциональности. Социальная

действительность повсеместно лишается действенности в пользу

эстетического, которое насыщено фикциями и виртуальностью. В

этом случае этика или, лучше, этос ничего или почти ничего не мо-

жет противопоставить экспансии эстетического. И тогда это явно

Социоапшшз юридической нормы

393

соответствует широко распространенной потребности в эстетиче-

ском, т. е. в чувственном восприятии мира и в психическом возбуж-

дении посредством чувственного восприятия. Там, где жизнь не

имеет смысла, приходится жить чувствами: о прыжке или, лучше,

отскоке от идеализма к сенсуализму, говорил уже Ницше. Верти-

кальный смысл жизни заменяется горизонтальным. Утверждая, что

этическое основано на эстетическом, я подразумеваю, что эстетиче-

ское фило- и онтогенетически предшествует этическому (говорить

об эстетическом образе жизни здесь уместно преимущественно с

позиций наших дней); что человек, как это можно показать на при-

мере детей и некоторых животных, изначально играл раньше, чем

хотел и мог своей игровой деятельностью (и здесь мы покидаем жи-

вотный мир) влиять на что-то в мире и быть полезным другим; до

того, как физически или идеально влиять на что-либо в мире, он хо-

тел что-то побуждать и изменять в себе. Всякому действию, магиче-

скому, техническому, стратегическому, этическому или коммуника-

тивному, ориентированному на некоторое изменение действитель-

ности, предшествует стремление к аффектации, эмоциональности,

эстетическому вообще».

С нашей точки зрения данная концепция соотношения между

этическим и эстетическим не учитывает феномена эстетической

привлекательности нормы в сфере социального и ограничивает при-

нудительность эстетического только сенсорным, чувственным и иг-

ровым его аспектами. Следует все-таки иметь в виду, что эстетиче-

ское и этическое не находятся в таком дистанцированном друг от

друга динамическом состоянии, а органически связаны между со-

бой. Этическое представляет собой углубление в эстетический мате-

риал воспринятого в результате взаимодействия человека с приро-

дой и с другим человеком, поэтому свободное стремление к эстети-

ческому как наслаждению сущим постоянно наталкивается на

ограничения, которые имеют антропологический фундамент и кон-

ституцию и оказывают нормативное воздействие на жесты спонтан-

ного выражения эстетического образа жизни человека в обществе.

Во всех этих ритмических «переливах» социального можно об-

наружить антропологическую потребность получить максимальное

Хюбнер Б. Произвольный этос и принудительность эстетики Минск, 2000.

С. 62, 63, 112,113.

394

_____________________________________________________________

ГлаваЗ

объяснительное начало сущего. В этом смысле антропологический

компонент служит базовым компонентом, который присутствует во

всех этих составляющих общественного бытия. Под антропологиче-

ским компонентом понимается вся совокупность принадлежащих

человеку сил и способностей и тот исторически достигнутый уро-

вень самообладания, который характеризуется определенным каче-

ством нормативного использования этих сил и способностей. Это

определенное публичное установление и архитектоника социальной

активности, которые находят свое выражение в соответствующей

культуре и цивилизации как формах легитимации сил и способно-

стей человека. Они воплощаются в своеобразном качестве и форме

общественных отношений, объективируясь в жесткой структурно-

функциональной динамике социальных институтов.

Для начала отметим универсальность схемы обмена в социаль-

ной деятельности, которая может носить идеальный, символиче-

ский, или реальный, вещественный характер. К числу антропологи-

ческих обменных операций, составляющих ядро человеческой дея-

тельности, относят труд как целесообразную деятельность,

направленную на получение блага. Таким образом труд нужно по-

нимать в универсальном смысле, а не только в ограниченной моди-

фикации физического труда.

Доступность блага в процессе исторической эволюции обществ

постоянно ставится под вопрос из-за принципиальной неподкон-

трольности природы человеку. В связи с этим доступ к благу также

можно причислить к универсальной антропологической диспозиции

и онтологической задаче человека, разрешению которой подчинены

все его внутренние ресурсы, силы и способности. Можно сказать,

что зависимость от остальной природы формирует в человеке родо-

вой схематизм активности по обеспечению доступа к благу и вос-

создает формы коллективного усилия в его достижении. Здесь име-

ется в виду как сам труд, так и символическая активность рода по-

лучить это благо путем обращения к силам природы и универсума в

целом как объемным сферам максимальной мощи и полноты, из ко-

торых исходит благо. Этот, подверженный исторической эволюци-

ей, «абсолют» легитимации объемлющего согласно логике достиже-

ния блага обладает ресурсами восприятия социального, принимая

статус трансценденции. Из этого «абсолютного» пространства исхо-

з юридической нормы______________________________395

ответная реакция на человеческое поведение и подобное антро-

пологическое усилие подлежит вознаграждению.

В контекст материального обмена включаются символический

обмен, где материальное усилие, характерное для трудовой деятель-

ности, замещается ритуальным усилием и приготовлением дара как

знакового объекта, через который обеспечивается доступ к благу

через символику ответного дара. Этот доступ может заключаться

всего лишь в указании пути его достижения. Нетрудно заметить, что

включение человека в сущее и освобождение для него местопребы-

вания в этом сущем через дар осуществляется через взаимное соци-

альное восприятие и респонденцию. рассчитанные на ответное дей-

ствие и указание. Иными словами, в даре закладывается акция, на-

правленная на то, чтобы разрушить наличное состояние

недоступности и пробить в таком положении закрытости блага

брешь , через которую можно получить доступ к нему.

Затрудненность трудового ритма в его успехе дополняется и

обогащается ритуальным ритмом дара, при этом дар представляет

собой здесь противоположность трудовой функции, поскольку он не

есть аккумуляция, создание и сохранение, а рискованная трата, ко-

торая может оказаться напрасной. В этом отношении труд. т. е. соб-

ственное усилие, всегда остается базовой основой для жертвенного

дара. Смысл жертвенности состоит в том, что обмен здесь имеет ха-

рактер репрезентации и встречный ритм предоставления блага в об-

мен на него может быть отсрочен или совсем не последовать, ока-

заться не воспринятым из вкусовых, сенсорных или этических сооб-

ражений, как это имело место, скажем в случае с Авелем и Каином.

В известном этнографическом исследовании М, Мосса «Очерк о

даре» функция дара объясняется следующим образом: «Одной из

первых групп существ, с которыми людям пришлось вступать в до-

говоры и которые по природе своей призваны вступать в договоры и

которые по природе своей были призваны участвовать в договорах,

оказались духи мертвых и боги. В самом деле, именно они являются

подлинными собственниками вещей и благ мира. Именно с ними

было необходимее всего обмениваться и опаснее всего не обмени-

ваться. Но в то же время обмен с ними был наиболее легким и на-

дежным. Точный смысл и цель жертвенного уничтожения — слу-

жить даром, который обязательно будет возмещен. Предают смерти

рабов, жгут драгоценный жир, выбрасывают в море медные изделия

396 Глава

и даже сжигают дома вождей не только для того, чтобы продемон-

стрировать власть, богатство, бескорыстие, но и для того

;

чтобы

принести в жертву духам и богам, в действительности смешиваемым

с их живыми воплощениями, носителей их титулов, их признанных

союзников.

В сущности это смесь. Души смешивают с вещами, вещи— с

душами. Соединяют жизни, и соединенные таким образом люди и

вещи выходят каждый из своей среды и перемешиваются. А именно

в этом и состоят договор и обмен... Дар с необходимостью порож-

дает понятие кредита. Эволюция не вызвала перехода права от эко-

номики непосредственного обмена к торговле, а в торговле —

оплаты наличными и рассрочке Именно из системы подарков, да-

ваемых и получаемых взамен через какой-то срок, выросли, с одной

стороны, непосредственный обмен, а с другой стороны, покупка и

продажа, а также заем.

Отдавать— уже значит разрушать. Часть ритуалов дарения

включает разрушение. Например, ритуал выплаты приданого, или,

как называет его Боас, "выплаты брачного долга", содержит церемо-

нию, которая называется "топить лодку"'... Разрушение в собствен-

ном смысле составляет, по видимому, высшую форму траты. Точно

так же как на войне, можно овладеть масками, именами и привиле-

гиями убитых обладателей, в войне собственностей убивают собст-

венность: либо свою, чтобы другие ею не обладали, либо собствен-

ность других, отдавая им имущество, которое они будут обязаны

вернуть или не смогут вернуть.

Давать — значит демонстрировать свое превосходство, значит

быть больше, выше, magister; получать, не возвращая или не воз-

вращая больше, — значит подчиняться, становиться меньше и ниже

(minister). Все изученные факты являются, если позволено так выра-

зиться, тотальными или. если угодно, общими социальными факта-

ми в том смысле, что в одних случаях они приводят в движение об-

щество в целом и все его институты, а в других лишь большее число

институтов, в частности, когда обмен и договоры касаются в основ-

ном индивидов. Все эти явления суть одновременно явления юриди-

ческие, экономические, религиозные и даже эстетические, морфоло-

гические и т. д. Они являются юридическими и относятся к частно-

му и публичному праву, к организованной и диффузной морали.

Они строго обязательны или же просто одобряются или порицаются.

Социоанализ юридической нормы___________________________________397

Они бывают одновременно политическими и семейными и вызыва-

ют интерес социальных классов так же, как и кланов и семей.

Они являются религиозными, относятся к религии в узком

смысле, а также к магии, анимизму и диффузному религиозному

сознанию. Они являются экономическими, ибо идеи стоимости, по-

лезности, выгоды, роскоши, богатства, приобретения, накопления и,

с другой стороны, потребление и даже сугубо расточительных рас-

ходов в них присутствуют, хотя и понимаются иначе, чем у нас се-

годня. В то же время в этих институтах содержится и важный эсте-

тический аспект, от которого мы намеренно абстрагировались в

данном исследовании. Но поочередно исполняемые пляски, всякого

рода песни, демонстрации, драматические представления, устраи-

ваемые друг для друга селениями или союзниками; всякого рода

вещи, которые с любовью изготавливают, используют, украшают,

полируют, с любовью собирают и передают, все, что с удовольстви-

ем принимают и с успехом дарят, сами пиршества, в которых участ-

вуют все, где и пища, и вещи, и услуги, даже "уважение"' становятся

предметом эстетической эмоции, а не только эмоции морального

порядка или интереса.

В итоге наших исследований мы обнаруживаем следующее.

Общества прогрессировали в той мере, в какой сами они. их под-гр\

т!пы и их индивиды могли стабильно давать, ползать и, наконец,

возмещать. Чтобы торговать, потребовалось сначала научиться от-

водить в сторону копья. Именно тогда стали успешно обменивать

имущество и людей, уже не только между кланами, но и между пле-

менами, нациями и главным образом между индивидами.

Только потом люди научились формировать, взаимно удовле-

творять и, наконец, защищать свои интересы, не прибегая к ору-

жию. Именно так клан, племя, народы сумели научиться, — как это

предстоит сделать завтра в нашем так называемом обществе клас-

сам и нациям, а также индивидам, — противостоять друг другу без

взаимного истребления и отдавать друг другу, не принося себя в

жертву».

Функция обмена реализуется в антропологическом отношении в

следующих модификациях:

Мосс М. Общество. Обмен. Личность М., 1996. С. 106, 107, 113.

398

—

обмен с окружающей человека природой в масштабах соци

ального в целом (макроантропологический уровень);

—

обмен деятельностью между людьми, или технологическое

сотрудничество. ( социотехнический уровень);

—

обмен между человеческим организмом и средой (микроан

тропологический уровень),

—

коммуникативный, межличностный обмен, или мютюэлизм

как взаимность, обоюдность, взаимопомощь в транскрипции и ха

рактеристике отношений между людьми в виде актов коллективного

учредительного свойства, на что в свое время указал еще

П. Ж. Прудон (уровень нравов);

—

обмен вещами, силами и способностями ( экономический

уровень);

—

обмен правами и обязанностями ( уровень морали и права);

—

обмен властью, правами и свободами (политический уро

вень);

—

обмен этический, или моральный ( установление универсаль

ного закона человеческой жизни и следование ему в обмен на со

вершенное благо, достойное природы человека).

Начнем с макроантропологического уровня, когда каталактиче-

ским с\бъектом является все общество. Изначальное размещение

общества в природе происходит за счет установления связей с при-

родно-топографическим размещением: территорией, климатом, поч-

вой, ландшафтом, животным и растительным миром. Иными слова-

ми, человек укореняется в природной среде при наиболее благопри-

ятном расположении в ее контексте. Его материальное

существование в контексте блага, или экономика, обретает ту или

иную полноту через прогресс приобретения условий для жизни На-

чало этого процесса связано с нахождением того, что готово к по-

треблению и составляет принадлежность самой природы как благо-

датного дара. Это земля, вода, воздух, огонь. Эти стихии дают чело-

веку возможность существовать в контексте природного

круговорота, предоставляя соответствующее место через его ката-

лактическую предрасположенность по отношению к природе, как

живому существу наряду со всем живым.

Если связь с природой через дыхание, территориальное разме-

щение дается человеку непосредственно, то поиск пищи, воды и

возможность обогреться представляет собой динамическую состав-