Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

Философская антропология юридической нормы_____________________271

такую же радикальную и максимальную по своей силе негативную

реакцию на публичном его уровне. При такой установке и целепола-

гании со стороны древнего законодателя наказание выступает как

максимум негативной реакции по отношению к преступному дея-

нию. Этот максимум реакции вызван естественной потребностью

архаического общества обеспечить максимальное преимущество и

создать соответствующий запас прочности приемлемого, совмести-

мого, взимотерпимого в отношениях между людьми сравнительно с

враждебной и разрушительной типологией поведения. В этом смысле

классификация и сериация преступлений в уголовных кодексах с

указанием санкций, т. е. четко установленных мер наказания, пред-

ставляет собой одновременно установление границ в дозволенном и

правомерном, это своеобразный нормологический способ воссозда-

ния правового качества отношений между людьми путем отграниче-

ния этой сферы позитивного состояния общественных отношений от

социальной аномалии. Именно со сферой позитивного и утверди-

тельного, основой существования которого является сохранение

права на жизнь, следует связывать начало и историю общественной

свободы.

Уголовно-правовая политика Законодателя одновременно есть

не что иное, как определение параметров легитимного насилия го-

сударственной власти. Как ни странно, но противоправность откры-

вает доступ к всевластию в сфере негативного воздействия на обще-

ственные отношения, что дает возможность проявиться произволу

государственной власти. Формальным, а через действующее законо-

дательство, и реальным препятствием для проявления такой воз-

можности становится публично-правовой концепт правового госу-

дарства, при котором закон связывает через нормологическую

функции прав и свобод человека и гражданина законодателя, прави-

теля и судью.

Общество осуществляет дифференцированный подход к уста-

новлению тех или иных видов ответственности за правонарушения,

выделяя из состава неприемлемого для совместного существования

людей друг с другом те деяния, которые несут разрушительные по-

следствия для всего общества в целом (преступления), и те, которые

имеют локальное разрушительное воздействие на публично-

правовую или частно-правовую сферы жизни (правонарушения, не

подпадающие под признаки преступления). Широкое применение

J72

_____________________________________________________

Глава

смертной казни и различных телесных наказаний как видов наказа-

ния за преступления в качестве длительного и устойчивого направ-

ления в уголовной политике государственной власти в историческом

прошлом постепенно сменилось тем, что основным видом ответст-

венности за совершенные преступления стало лишение свободы.

Прежде предметом лишающего воздействия при применении

уголовного наказания служило тело осужденного. Намерение госу-

дарства с точки зрения рецептивного воздействия наказания на ин-

дивида состояло в достижении эффекта устрашения. Наказание было

призвано вселить ужас по отношению к перспективе совершения

преступления вообще и создать в сфере индивидуального воспри-

ятия такой перспективы некий род ценностного отвращения. Со

временем, в так называемых цивилизованных обществах объектом

наказующего воздействия становится душа человека, сфера вмене-

ния. Работа рецептивности (публичной восприимчивости) наказания

обрела свою опору уже не в физическом насилии по отношению к

телу индивида, а по отношению к индивидуальному жизненному

пространству, адекватным способом измерения которого стало вре-

мя. Приоритет в эффективности наказующего воздействия был от-

дан душевному страданию перед телесным, что по мысли Законода-

теля и общества в целом должно привести к исправлению и пере-

воспитанию преступника. Если сначала речь шла об отношению к

индивиду как к животному типа Homo sapiens, то в дальнейшем объ-

ектом воздействия стала личность преступника. Необходимо было

преобразовать во вполне приемлемое социально неприемлемое пре-

ступное вменение, понимая его сущность с точки зрения рациональ-

ной аксиологии как непригодность в модусах ущербности, дефект-

ности как неготовности и деформации.

Иными словами, тюрьма как место лишения свободы начинает

постепенно использоваться в целях социальной переработки пре-

ступного контингента и последующего его возврата в нормальный

социальный контекст. В этой связи реакция государства на преступ-

ное действие трансформируется и уже выражается не в отрицающем

исключении преступного элемента из человеческого сообщества как

единственно верном принципе отношения к проблеме преступления

и наказания. Наказующая функция государства в отношении лица,

совершившего преступление, находит свое основное выражение во

временном исключения его из нормального общества с тем. чтобы в

философская антропология юридической нормы 273

последующем он снова в преобразованном виде включился в соци-

альный контекст, будучи перевоспитанным и исправленным. В связи

с этим места лишения свободы и преступность как таковая стано-

вятся сферой приложения экономического расчета, а принудитель-

ный труд в колониях — средством выполнения соответствующих

задач государства, общества и частного бизнеса.

Известный современный криминолог Н. Кристи таким образом

характеризует современное положение дел с реализацией государст-

венной властью идеи уголовного наказания: «Правовая система то-

же перестраивается, приноравливается к современному индустри-

альному обществу, основные ценности которого — прояснение це-

лей, контроль над производством, снижение стоимости товара,

рациональное распределение труда при координации всех действий

на высшем руководящем уровне. Мы возвращаемся к идеям

М. Вебера и к системе максимальной продуктивности при решении

четко поставленных задач.

В современном мире все изменилось. Право хотят загнать... к

институтам производства. Право становится инструментом утили-

тарным, его отдаляют от культурных институтов. Вследствие этого

право теряет наиболее важные качества, прежде всего —- глубинную

связь с сущностными областями человеческого опыта».

Эта констатация является обобщением опыта применения уго-

ловной ответственности в виде лишения свободы в условиях инду-

стриальных обществ и свидетельствует о том, что так называемое

охранительное право, т. е. право как система норм, призванных

обеспечить реализацию свободы личности посредством исключения

и вытеснения из социального контекста преступного поведения,

подпадает под политический и экономический расчет и контроль.

Традиционный смысл и назначение наказания искажаются, посколь-

ку из него выхолащиваются социально-антропологические основа-

ния и оно становится технико-экономической, прагматической иде-

ей. Сама преступность начинает выступать в качестве социальной

данности, которая может быть использована для достижения поли-

тических и экономических целей. Иными словами, преступность

становится «полезной» с точки зрения использования ее для извле-

чения прибыли. Она становится неким видом «природного ресурса»,

Кристи Н. Борьба с преступностью как индустрия. М., 2001. С. 167,191.

274 ________________________________________________________

Глава 2

который может послужить основой для организации любого эконо-

мического процесса, а тюрьмы могут стать доходной статьей бизне-

са, переходя в руки частного капитала В связи с этим преступность

как явление в обществе может возрастать, уменьшаться в объеме и

распространенности при умелом проведении политики государства в

области уголовного права, в основе чего могут лежать экономиче-

ские интересы

Учитывая это обстоятельство, Н. Кристи указывает, что «изме-

нения социальной системы привели к снижению порога восприятия.

И теперь даже незначительные проступки рассматриваются как пре-

ступления, а совершившие их люди как преступники В то же самое

время мы находимся в ситуации, когда прежние барьеры, предупре-

ждавшие нежелательные поступки, не действуют, но вместе с этим

созданы новые технические средства контроля. Господь Бог и сосе-

ди заменены эффективными средствами наблюдения Гнев и страх,

вызванные действиями, которые современное общество склонно

воспринимать как злодеяния, становятся движущей силой в борьбе

со всеми видами преступлений. Это новая ситуация, характеризуе-

мая неиссякаемостью источника поступков, которые можно опреде-

лить как преступления. И такая ситуация создает неограниченные

возможности для борьбы со всеми видами нежелательных действий.

Живая традиция тех времен, когда все преступления можно было

квалифицировать как злодеяния, в сочетании с неиссякаемым ис-

точником поступков, которые ныне могут рассматриваться как пре-

ступления, подготовили почву: рынок борьбы с преступностью ждет

своих предпринимателей»

Таким образом, общество создает специфический закрытый ре-

зервуар для асоциального и преступного, исключая его из сферы

правомерного поведения Поводом для такого вытеснения и исклю-

чения является совершение преступления или нарушение уголовно-

правового запрета Преступление представляет собой акт нарушения

права со стороны виновного лица— прест\пника, совершенный по

отношению к другому лицу, государству, обществу В итоге причи-

нение лишения, ущерба, страдания следует возместить, восстано-

вить нарушенное право, загладить тот вред, который возник в ре-

зультате преступного деяния Однако такой способ перечеркивания

Там же С 22

философская антропология юридической нормы

275

свершившегося и аннулирования разрушительной для блага гражда-

нина, общества и государства причинной связи не является доста-

точным для установления правопорядка, поскольку он не создает

потребности соблюдать закон и не несет в себе предупредительного

потенциала для исключения из поведения человека повторения по-

добного разрушительного действия в будущем.

Применение >головного наказания по самой идее его воздейст-

вия на сознание человека призвано сформировать отрицательное

отношение к совершению преступления виновным лицом вновь В

связи с этим исполнение наказания представляет собой создание за-

паса прочности в \ становлении дистанции по отношению к возмож-

ности совершения преступления Этот запас прочности создается за

счет временной меры как отрезка жизненного пути, посвященного

не осуществлению стремления к счастью и процессу индивидуаль-

ного благосозидания, а претерпеванию лишений, тягот, контроля и

ограничений Это не жизнь в поисках блага и пользы, а жизнь в ус-

ловиях ограничения и прин\ дительных обязанностей в ответ на пре-

ступление как злонамеренный индивидуальный жест эгоистического

устремления к обладанию благом, пользой и властью безотноси-

тельно к другим людям, обществу и государств.

По определению, которое дает Ю А. Денисов и которое можно

считать относящимся в значительной степени к преступному пове-

дению как вид}' правонарушений, «правонарушение — это индиви-

дуалистский, анархистский произвол отдельных индивидов, ответ-

ственных за свои действия, выражающийся в форме виновного дея-

ния, опасного (вредного) для устоев данного общества,

нарушающего правопорядок, являющийся вместе с тем элементар-

ной формой массовидного социального явления -деликтности, обу-

словленного общественными причинами».

В такой постановке вопроса об юридической ответственности в

области уголовного права может возникнуть впечатление, что пре-

ступление логически и исторически предшествует правовому со-

стоянию и нравственности. Однако это не так. Манифестация нега-

тивного происходит в сфере позитивного и не может быть опреде-

лена иначе, т. е. в другом их расположении относительно друг друга.

Денисов Ю А Общая теория правонарушения ответственность Л, 1983.

С 128

276

Глава

Позитивное должно уже быть готово к восприятию преступного как

неприемлемого, исключительного, вредоносного, негодного, как

стихийно хаотического в условиях текущей повседневности, которая

в противоположность этому представляет собой устоявшийся обыч-

ный способ поведения. Тем самым в позитивном, как следствии со-

вместимости индивидуального поведения, его согласованной взаим-

ности, создается ф>цдамент устойчивости, позволяющий произво-

дить операционально исключение из своей сферы негативное и

отрицательное В итоге устанавливается система запретов и санкций

в отношении преступного поведения как радикально отклоняющего-

ся от обычного поведения.

В связи с этим как норма предшествует аномалии, так и закон

как установление и запрет предшествует преступлению, но это не

значит, что не-право или отрицание права предшествует самой сис-

теме утвердительного как процессу правовой жизни.

Тем самым опровергается концептуальная схема генезиса юри-

дической нормы, которая в свое время была предложена

А. Шопенгауэром: «Государственное право, или законодательство,

заимствует у морали главу, которая представляет собой учение о

праве и определяет, наряду с внутренним значением права и не-

права, точную границу между ними, но заимствует только для того,

чтобы использовать ее оборотную сторону, и все те границы, кото-

рые мораль запрещает преступать, если не желать совершать не-

права, рассматривает с другой стороны, как границы, пресечение

которых другими не следует дозволять, если не желать страдать от

не-права, от которых, следовательно, каждый имеет право отстра-

нять других, — вследствие чего эти границы в таком предполагае-

мом пассивном отношении и укрепляются законами. Оказывается,

что подобно тому, как историка очень остроумно назвали поверну-

тым назад пророком, правоведа можно считать перевернутым мора-

листом, а поэтому и учение о праве в собственном смысле слова,

т. е. учение о правах, которые можно требовать, есть перевернутая

мораль — в той главе, где речь идет о нерушимых правах Понятие

не-права и его отрицание право, которое было сначала моральным,

становится юридическим посредством перемещения отправной точ-

ки с активной стороны на пассивную, следовательно, посредством

переворачивания. . Чистое учение о праве, или естественное пра-

во, — лучше было бы назвать его моральным правом, — также ле-

философская антропология юридической нормы

277

жит, хотя и перевернутое, в основе каждого правового позитивного

законодательства, подобно тому, как чистая математика — в основе

каждого раздела прикладной математики».

А. Шопенгауэр не видит градации между антропологическим,

этическим и юридическим ингредиентами социального и допускает

нормологическу ю ошибк\, полагая, что право в его юридическом

оформлении и оптическом публичном облике может считаться мо-

ральным правом в его чистом виде как уместность человека в его

притязаниях на создание жизненных условий, подобающих его по-

ложению в мироздании и обществе. В этом отношении не-право на-

чинает выступать в качестве отрицательной активности, которая

провоцирует и создает само право как бы изнутри. На самом деле и

мораль и право возникают из единого источника приемлемости со-

вместного коллективного бытия людей в рамках сообщества и име-

ют общий антропологический фундамент. He-право возникает как

процесс разрушения этого фундамента внутри сложившегося быто-

вания и традиции, т е оно возникает в присутствии определенного

нормативного массива в существующих отношениях между людьми.

Само по себе оно лишено конструктивных усилий, поскольку есть

чистый произвол и проявление силы, подобной природной стихии.

Используя такой подход право, вернее всего можно было бы при-

числить к оконечности морали, которая приобрела исторически ин-

ституциональную форму и тбличное всеобщее выражение.

В этой связи нужно отметить, что не-право создает кратологи-

ческий эффект внутри совместимого и приемлемого существования

людей друг с другом, поскольку нерасчлененность нравов не позво-

ляет сохранить их устойчивость и нерушимость В строгом же юри-

дическом смысле, поскольку на начальном этапе формирования пра-

вовой реальности противопоставление права и не-права не имело

догматического характера и право находилось в зачаточном виде,

не-право может считаться таковым после его закрепления в виде от-

рицательной рецептивности и установления ответственности за его

конкретное разрушительное воплощение в индивидуальном акте как

правонарушение Поэтому право не есть исходное учредительное

действие по отрицанию не-права, в котором могло пребывать сооб-

щество, как пытался охарактеризовать их онтологическое соотно-

Шопенгауэр А- Мир как вопя и представление. М., 1994 Т 1 С 442, 443, 445

278 __________________________________________________________

Г.чава_2

шение А. Шопенгауэр. Наоборот, право есть утвердительное дейст-

вие, которое при своем утверждении отрицает то. что ему противо-

речит. Эта утвердительность организует публичный институцио-

нальный механизм для устранения не-права, к чему неспособна мо-

раль в силу ограниченности ее нормативного воздействия на

общество.

Кроме того. А. Шопенгауэр, несмотря на то, что ему известно

понятие прав и свобод как учение о правах, которые можно требо-

вать, связывает не-право с нарушением морального запрета и созна-

нием недопустимости того или иного поступка в терминах мораль-

ного, а не юридического законодательства. Сравнение правоведа с

моралистом здесь может иметь ограниченный смысл, который от-

нюдь не связан с операцией переворачивания, как это пытается, про-

являя свое остроумие, доказать А. Шопенгауэр. Правоведа можно

считать геометром в сфере нравов, причем границы между этикой и

юриспруденцией проведены именно последней. Для моралиста эти

границы всегда были и будут достаточно прозрачными.

Раздел территории нормативности между этикой и юриспруден-

цией, если он и имел место в истории и действительности, произо-

шел вполне мирно, поскольку это было внутреннее расслоение еди-

ного нормативного массива на публичное и частное пространство

общественной жизни. Именно публичный характер права, позволил

четко выделить из социального контекста разрушительные сериации

не-права и установить границы между допустимым и недопустимым

и тем самым определить начертание в дозволенном как мере вопло-

щения прав, предоставления которых, как указывает А. Шопенгауэр,

можно требовать. Иными словами, в догматическом смысле публич-

ное выявление модификаций не-права означает одновременно уста-

новление за эти виды правонарушений соответствующих санкций в

юридическом законе. Это лишний раз подтверждает правильность

правовой аксиомы, касающейся оснований юридической ответст-

венности: нет преступления без закона, или нет закона — нет ответ-

ственности (Nullum crimen sine lege).

В ходе социальной эволюции право определять направление

уголовно-правовой политики стало относиться в своей исходной уч-

редительной нормативной ситуации, к области принятия политиче-

ских, а не этических, либо юридических, решений и составило пре-

рогативу государственной законодательной власти. Вопрос о том-

философская антропология юридической нормы

279

что следует считать актом, который имеет признаки преступления

как общественно опасного действия, отрицающего право как тако-

вое, разрешается через представительство общей воли народа зако-

нодателем и не входит в содержание какого-либо вида обществен-

ных дискуссий, эмпирического аксиологического анализа и диагно-

стики на уровне обычной повседневной жизни.

Таким образом, наблюдается отчуждение между гражданским

обществом и государством в лице законодателя в том, что следует

считать общественно опасным действием в области посягательств на

деятельность тех или иных социальных институтов и те или иные

социальные ценности. В этом отношении демократическое общество

рассчитывает на социальную диагностику, которая предоставляется

средствами массовой информации, полагая, что они могут служить

источником объективного подхода в оценке так называемых «нега-

тивных» процессов в обществе.

Ясно одно, попытки придать характер проблемы соотношению

между преступлением и наказанием, а именно, что является первич-

ным, а что вторичным, следует признать несостоятельными. Со вре-

мени утверждения письменной формы процесса правообразования

через законодательную власть, которая может иметь в этом отноше-

нии различный статус (теологический, богоданный, реализующий

представительство Бога на земле, либо полностью рациональный,

исходящий из идеи представительства народа, его воли, интереса,

правды), вопросы о том, что следует считать преступлением и какое

наказание наступает за его совершение, находятся в неразрывном

единстве. Эта неразрывность обеспечивается присутствием в законе,

определяющем юридическую ответственность за правонарушения,

такого нормативного компонента как санкция.

Санкция выступает в данном случае в двух аспектах:

1) представляет собой негативный публично-правовой жест

принуждения со стороны государства:

2) является мерой наказания как степени отрицательного и ли

шающего воздействия со стороны государства по отношению к ви

новному лицу, содержащей в себе в скрытом виде совокупность

техник и методик индивидуализации наказания в каждом конкрет

ном случае.

Именно понятие санкции как относительно фиксированного по

объему и качеству выражения негативного, лишающего и ограничи-