Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

философская антропология юридической нормы 241

логия древних обществ, базирующаяся на указанных регулятивных

экспликациях чистоты и опасности, находящихся между собой во

взаимной обращаемой нормологической связи Эта нормативная

связь обусловлена представлением об аномалии и разрушении как

результатах действия внешних и внутренних для сообщества при-

чин. Чистота связывается с феноменом максимального дистанциро-

вания от вредоносных процессов и предметов, разделяя эти процес-

сы на эффекты инфекции, заражения и травматические акты увечья

и отравления При этом недопустимость контактов носит универ-

сальный характер и феномен чистоты как хранение первозданного

состояния тесно связан с эмпирической аксиологией исчисления ок-

ружающей сообщество природной среды и диагностикой внутренне-

го состояния самой общины. В связи с этим необходимость хране-

ния чистоты провоцируется наличием феномена опасности, которая

не разделяется на внешней и внутренний ее аспекты. Человек вклю-

чен в универсально проницаемое пространство, где вещи, предметы,

процессы, другие люди находятся во многочисленных, неисчисли-

мых и тайных связях, в основе которых лежит единое вселенское

упорядочивающее начало.

Архаический человек находится в контексте всепроникающего

воздействия этой космологии, поэтому условием, гарантирующим

его самосохранение, является именно феномен чистоты как фактор,

обеспечивающий самообладание и власть человека над окружаю-

щими обстоятельствами В антропологическом отношении чистота

является нормативно-созидательной основой для воссоздания безо-

пасного состояния. В нормологическом контексте чистоты находят

свою формулировку диетарно-гигиенические модификации челове-

ческого поведения, которые аккумулируются в феномене заботы

человека о самом себе Разрушительность воздействия нечистого,

несоблюдение дистанции по отношению к этому принципиально

неприемлемому, с точки зрения усвоения, взаимодействия и контак-

та состоянию, характеризуется тем. что правовое качество и порядок

социума в случае нарушения безопасной дистанции в обращении с

опасным как нечистым подвергаются м\тации, вырождению и де-

градации и превращаются в хаос. Здесь мы имеем дело с глобальной

аксиологической значимостью пищи как общего условия жизни. Пи-

тание означает вкушение сущего.

242 __________________________________________________________ Глава

Аномальное состояние ассоциируется с зараженностью и ин-

фекцией, которые получают распространение внутри общины. В ре-

зультате этого утрачивается различие между нормой и аномалией и

то, что в обычных условиях существования человеческого сообще-

ства воспринимается как аномалия, может стать принадлежностью

повседневного существования. Отсюда фактор насилия в отношени-

ях между людьми как принципиальное отрицание рецептивности и

процесса правообразования в человеческом сообществе становится

фундаментальным антропологическим признаком любого рода се-

риаций лишения как аномалии внутри родового целого.

Насилие, лишение или динамика социального ничто, являются

выражением негативной индивидуальной и массовой активности и

представляют собой проявление радикальной опасности, обуслов-

ленной наличием внутренней нечистоты, они создают источник, пи-

тающий всеобщее распространение мести. Частный уровень сущест-

вования не знает другого способа реакции на эти разрушительные

факторы, кроме встречного и ответного насилия и лишения. С пози-

ций эмпирической негативной аксиологии насилие и лишение вы-

ступают в качестве средств, претендующих на восстановление

прежнего состояния блага и пользы, и в контексте подобной уста-

новки являются охранительными и защитными действиями. Однако

эти позитивные модификации социально-антропологической заботы

уже вышли за пределы таких способов ее проявления, как осторож-

ность, бдительность и бережливость. В данном случае происходит

выход в пространство несовместимости с другим, когда лишение и

насилие, реализуя по своей видимости роль созидательного источ-

ника в восстановлении нарушенного благосостояния, на самом деле,

продолжают процесс разрушения социального целого. Насилие ста-

новится аналогом универсального природно-космологического об-

менного процесса, который как бы навязывается природе человека.

В социальном присутствует скрытая возможность проявления

«катастрофизма» природных стихий. Антропологическое обремене-

но этой латентной возможностью и содержит в себе источник есте-

ственной, витальной антропо-логики, поэтому вполне убедительным

в данном случае является утверждение, что «совесть и правосозна-

ние — отнюдь не альтернативы. Эти два вида дл'ховной энергии

держат под контролем самые темные силы, таящиеся в отдельном

философская антропология юридической нормы

243

человеке и социальной среде и всегда готовые взорваться, даже при

полной "цивилизованности"».

В связи с этим следует отметить, что всякое индивидуальное

действие включает Б себя момент телесного диалога с миром. В на-

шем аналитическом случае это означает правомерное пользование

социальными обстоятельствами вместе с другими людьми как необ-

ходимое условие воссоздания сообщества людей в принципе. Люди

совместно находятся в общем для них объеме этих обстоятельств,

т. е. обстоятельства объемлют их. Индивиды втянуты в эти обстоя-

тельства вследствие отношений, которые необходимым образом

возникают между ними как субъектами действия (акторами).

В связи с этим можно согласиться с результатами социально-

феноменологического исследования антропологических оснований

нормативности, которое проведено современным немецким фило-

софом Б. Вальденфельсом: «Процессы организации, типизации,

нормализации и нормирования являются одновременно процесса-

ми селекции, которые выделяют определенные возможности дейст-

вия, и процессами исключения, которые исключают другие воз-

можности действия. Исключение усиливается с более строгим и

более точным формированием функций порядка и соответствую-

щим образованием контраста: беспорядок как отсутствие взаимо-

связей, как беспорядочная множественность, как нерегулярность,

как нарушение порядка и. наконец, как преходящее или продол-

жающееся противодействие порядку. В соответствии с этим дейст-

вия квалифицируются как неподходящие, нетипичные, незначи-

мые, болезненные, нарушающие нравы или право или. наконец, как

безнравственные»."'

Здесь наглядно видно наличие двуединого процесса: утвержде-

ние нормы одновременно означает исключение из создаваемого

массива права, законопослушания и нормативности того, что несет в

себе признаки неприемлемого и представляет собой источник ано-

малии. Исключение в контексте селекции, или отбора, отличается от

такого динамического модуса и приема эмпирической аксиологии,

как подбор, собирание годного, приемлемого, полезного, дающего

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1995. С. 11.

Вальденфельс

Б, Происхождение норм из жизненного мира// Вальден-

Фельс Б. Мотив чужого. Минск, 1999. С. 89.

244 __________________________________________________________ Глава

благо. Схематизм позитивной селекции заключается в наличии у

окружающей действительности и обстоятельств такого признака,

как рецептивность, или воспринятость, основывающаяся на состоя-

нии полного доверия к обстоятельствам и приятия их как несущих

пользу и благо.

Н\жно отметить, что современность характеризуется утвержде-

нием независимого господства над природой. Цивилизация приво-

дит природную среду в состояние готовности к присвоению в добы-

вающем, захватном и перерабатывающем усилии. Здесь нет и речи

об естественном процессе обмена между активностью человеческого

общества и природой, который бы связывался с гармоничностью

этих процессов социальной и природной космологии.

В современных условиях так называемой цивилизации между

человеком и природой существует не респонзивная, диалогическая

дистанция обмена. а односторонний, вещественно-инстру-

ментальный технический захват. В этот технологический образ дей-

ствий включается и такой социальный институт, как государство. В

социологии М Вебера эта ситуация характеризуется следующим

образом: «Дать социологическое определение современного госу-

дарства можно, в конечном счете, только исходя из специфически

приемлемого им, как и всяким политическим союзом, средства —

физического насилия. Конечно, насилие отнюдь не является нор-

мальным и единственным средством государства— об этом нет и

речи, — но оно, пожалуй, специфическое для него средство. Именно

в наше время отношение государства к насилию особенно интимно

(innerlich) В прошлом различным союзам — начиная с рода — фи-

зическое насилие было известно как совершенно нормальное сред-

ство. В противоположность этому сегодня мы должны будем ска-

зать: государство есть то человеческое сообщество, которое внутри

определенной области — "область"' включается в признак

— пре-

тендует (с успехом) на монополию легитимного физического наси-

лия. Любое господство как предприятие (Herrschaftsbetrieb), тре-

бующее постоянного управления, нуждается, с одной стороны, в ус-

тановке человеческого поведения на подчинение господам.

притязающим быть носителями легитимного насилия, а с другой

стороны, — посредством этого подчинения — в распоряжении теми

вещами, которые в случае необходимости привлекаются для приме-

философская антропология юридической нормы

245

нения физического насилия: личный штаб, управление и веществен-

ные (sachlichen) средства управления».

Следовательно, физическое насилие по отношению к человеку

исключается из правового контекста отношений между людьми и

поступает в монопольное владение и собственность государства как

политической, властной формы организации их совместной жизни в

обществе. В то же время физическое насилие исключается не просто

как неприемлемое для общества средство и способ обращения с че-

ловеком кого бы то ни было. Оно становится средством сохранения

правового качества социальной действительности, представляя со-

бой публичное отложение, осадок, или седиментацию, которая при-

обретает институциональные, вещественные признаки и формы, что

позволяет ей стать объектом экономического интереса и оказаться

во владении и пользовании того или иного сословия, класса и, фор-

мально, народа в целом. Поэтому корень политической власти за-

ключается не в автоматизме конструктивного воздействия присваи-

вающей, рыночной экономики, которая существует в параметрах

права и свободы частной собственности, а в том, что именно пуб-

личная власть получает в пользование физическое насилие. Община

исключает из своего частного обихода это средство и передает это

ставшее публично обозримым средство в пользование одному из

своих институтов в целях сохранения правового, приемлемого каче-

ства отношений между людьми.

Приемлемость, нормативность регуляции частного уровня об-

щественной жизни создается за счет совершения допустимых по

своему качеству социальных действий как актов, пригодных с точки

зрения совместимости с положением Другого и создания всеобщего

контекста ожиданий, намерений, доверия. При этом такого рода ин-

дивидуальный акт соответствует принятой в человеческом сообще-

стве норме поведения как определенному стандарту. Иными слова-

ми, приемлемое действие не привносит в социальный контекст раз-

рушительного ингредиента либо лишения. Однако оно. в строгом

смысле, не обладает также и качеством всеобщей пользы как благо-

дати Оно построено на принципе равновесного, сбалансированного

обмена в социальной пропозиции — «равным за равное». Совер-

шаемое индивидом в повседневной жизни социально приемлемое

8еберМ Избранные произведения. М , 1990 С 645,648.

246 ________________________________________________________ Глава

действие не является в данном случае ни актом голого захватного

присвоения и насилия, ни актом, дарующим благо и пользу. То есть

оно не суть явление благодати, а располагается в пространстве пози-

тивного обмена пользой и благом Это явление естественной данно-

сти бытия Другого в актах спроса и предложения, а не приношение

блага и пользы в условиях бескорыстия и отсутствия расчета на от-

ветное благодарение и признание В явлении пригодного и прием-

лемого акта всегда присутствует расчет на ответное действие, т е.

имеет место право, обязанность и ответственность

В отличие от этой нормативности государство наделяется об-

ществом не рецептивным, т. е. благотворным в смысле приятия,

блага и наслаждения восприятием. Оно не является сосудом благо-

дати, а несет в себе, применяя принуждение, публичный принцип

негативной аксиологии. Государственная власть осуществляет

присваивающую селекцию или подбор того, что является непри-

годным для общества, и составляет неприемлемое для составляю-

щих его людей качество действий и поступков отдельных индиви-

дов. Образно выражаясь, при осуществлении законного принужде-

ния и физического насилия государство воспринимает социальную

аномалию и соответствующим образом реагирует на нее. Это не-

приемлемое, непригодное суть совокупность совершаемых инди-

видами правонарушений.

Система органов государственной власти на основе законода-

тельства наделяется как положительной, так и отрицательной рецеп-

тивностью. Посредством применения законодательства сохраняется

и воссоздается правовое качество социальной действительности, или

правопорядок Поскольку определение позитивного качества отно-

шений между людьми с точки зрения формы их рецептивности и

определения нормы их существования в итоге признается за законо-

дателем, то. традиционно и по определению догмы права, утвержда-

ется, что именно государство в лице законодателя устанавливает то,

что следует считать преступлением или, в общем смысле, правона-

рушением Причем этот «вкус» к негативному в контексте полити-

ческого господства определяется исходя из его современной модели

на уровне всего института государственной власти в согласованном

сочетании законодательной, исполнительной и судебной властей.

В области определения серийных локализаций противоправного

и приемлемого государство использует мониторинг соответствия

философская антропология юридической нормы 247

или несоответствия норме существования процессов общественного

целого Выражаясь образно, законодательная власть создает специ-

фические «каталоги» социальной аномалии, своеобразную таксоно-

мию преступлений н соответствующий «прейскурант», систему на-

казаний, расчетную шкалу и методику их назначения в уголовном

судопроизводстве.

Преступление — это не ошибка, а вызов единичного вменения

со стороны индивида как носителя позитивных прав и свобод. Пре-

ступление заключается в отрицании принципа права вообще, поэто-

му Г. В. Ф. Гегель, выступая как теоретик уголовного права, с пол-

ным основанием и в духе созданной им диалектической логики в

случае совершения такого преступления, как убийство, мог утвер-

ждать, «что человек сам должен дать согласие на наказание , однако

преступник дает это согласие уже своим деянием. Как природа пре-

ступления, так и собственная воля преступника требуют, чтобы ис-

ходящее от него нарушение права было снято. Если в возмездии во-

обще невозможно достигнуть специфического равенства, то дело

обстоит иначе при совершении убийства, которое неминуемо кара-

ется смертью. Ибо так как жизнь составляет наличное бытие во всем

его объеме, то наказание не может заключаться в некоей ценности,

которой не существует, но также должно состоять только в лишении

жизни».

С точки зрения Г. В. Ф Гегеля >бийца, совершая преступление,

делает выбор в отношении того наказания, которому он может быть

в этом случае подвергнут Его радикальный вызов обществу, заклю-

чающийся в отрицании права на жизнь, получает надлежащий ответ

со стороны публичной власти через применение такого вида наказа-

ния, как смертная казнь Можно отметить наличие в такой позиции

абстрактного логического подхода к проблеме наказания, характер-

ного тем, что в теоретической юриспруденции получило название

объективного вменения. В такой позиции ответственность определя-

ется в традиционной пропозиции обменного принципа талиона —

«равным за равное». Лишение жизни как преступный акт в данном

случае не вправе рассчитывать на какое-либо снисхождение со сто-

роны общества

Гегель Г В. Ф Философия права М,1990 С 148,151

248

_______________________________________________________

Глава_2

Вопрос о рациональном формировании уголовно-правовых за-

претов сопряжен с особенностями правового мышления, т. е мыш-

ления, которое ориентировано селективно по отношению к текуще-

му положению дел, традиции и норме существования. Выделение

уголовно-правовых запретов как социальной патологии и аномалии

происходит по модели исключения разрушительных индивидуаль-

ных актов из социального контекста. А это значит, что то простран-

ство, в которое затем включается эта негативная серийность, нахо-

дится за пределами этого текущего положения дел. традиции и

обычной нормы человеческого существования Такое вытеснение

негативного источника из социального контекста происходит через

применение юридической ответственности и четко установленной

системы наказаний, которые используются государственной вла-

стью Этим объясняется особое положение властных органов леги-

тимного принуждения по отношению к сфере нравов и гражданско-

му обществу. Они с\ществуют в виде публичных социальных ин-

ститутов, которые принципиально отличаются от таких форм

естественной институциональности, как семья, род, племя. Надстро-

ечное положение этих институтов следует объяснять не с позиций

экономической обусловленности права и способа производства как

базиса, а в универсальном антропологическом обзоре, где причинно

обуславливающими факторами являются обозначенные нами ранее

модусы исключения, селекции, рецептивное™, приемлемости, не-

приемлемости, совместимости и несовместимости.

Следует отметить, что динамика названных всеобщих антропо-

логических конфигураций реализуется и в рамках общественного

способа производства, где агент производства включается в его кон-

текст до определенных пределов, на что указывают эволюция в сфе-

ре гуманизации труда, исключение из нее жестокого обращения и

губительной, вредоносной эксплуатации, отмена рабства и работор-

говли. В сфере экономики в итоге возобладало не механическое, а

антропологическое представление, которое в конечном счете выра-

зилось в изъятии человека как рабочей силы из вещественного и

имущественного оборота. Можно говорить о процессуальном росте

феномена человеческого достоинства и увеличении объема самооб-

ладания личности в приобретении ею собственности на самое себя.

Таким образом, антропологический компонент социального

вторгается в экономическую сферу жизни в виде прав и свобод че-

философская антропология юридической нормы 249

довека и устанавливает границы для лишающего, негативного воз-

действия, которое может устанавливаться работодателем по отно-

шению к работнику Это воздействие уже не имеет признаков физи-

ческого насилия и нужды, которая не может выйти в иное простран-

ство в поисках пользы и блага Таким образом, техническое,

внешнее, отчужденное по отношению к работнику, использование

принадлежащих ему сил и способностей, которое с точки зрения то-

варного, вещественного представления экономической теорией было

названо рабочей силой, подпадает под процесс селекции и контроля

со стороны законодательства посредством такого вида социального

мониторинга, как охрана труда

Возникновение юридической ответственности следует связы-

вать с развитием схематизма вменения, который мог прогрессиро-

вать только за счет распространения в обществе знания о праве и

неправе. Такое знание может обрести институциональный характер

только в результате институциональной фиксации норм запрета, ре-

цептивности, предписания и поощрения. Это знание связано с об-

щим порядком исчисления человеком процессов окружающей дей-

ствительности. Запись социальной патологии и аномалии в виде эм-

прически аксиологического каталога преступлений представляет

собой фиксацию того, что уже практически было подвергнуто опи-

санию и таксономии.

Образование понятий, создание юридической логики в сфере

развитого законодательства стали заслугой профессионального пра-

вового мышления. Содержательный рост этого мышления происхо-

дил поначалу чисто индуктивным, эмпирическим путем, опорой для

которого послужил феномен прецедента Например, в работе

Э. X Леви «Введение в правовое мышление» можно найти такую

характеристику нормологического потенциала прецедента: «Образ-

цом правового мышления является рассуждение с использованием

прецедентов Это трехшаговый процесс, в котором положение,

бывшее описательным для первого случая, далее становится нормой

права и применяется к следчющей аналогичной ситуации. Шаги

следующие: между ситуациями усматривается аналогия; определя-

ется правовая норма, присущая первой ситуации; затем данная пра-

вовая норма применяется ко второй ситуации. Такой ход мышления

правомерен, однако он обладает характеристиками, которые при оп-

ределенных обстоятельствах превращаются в уязвимые места. Если

_250 _______________________________________________________________ Глава

бы доктрина прецедента заключалась именно в этом, то тот факт,

что нормы то и дело изменяются, варьируясь от дела к делу, должен

бы озадачивать. Но изменение нормы является необходимым, не-

отъемлемым свойством права. Сфера действия правовой нормы и,

следовательно, ее значение зависят от того, какие факты считаются

аналогичными представленным. Обнаружение аналогии или разли-

чия — ключевой этап в судебном процессе».

В общем смысле эффект юридической нормы можно охаракте-

ризовать в терминах исключения, выделения аномалии либо в фор-

мах рецетивности как правомерных способов индивидуального дей-

ствия. Исключение и выделение как методические приемы селекции

s виде отбора в диспозиции между годным и негодным, приемле-

мым и неприемлемым, совместимым и несовместимым принципи-

ально отличаются от рецептивной селекции как методики подбора,

суть которой состоит в использовании таких приемов, как собира-

ние, получение и нахождение готового, приемлемого в чувственных

модификациях приятного, полезного, приносящего удовольствие и

наслаждение. Что касается государства как социального института

по воспроизводству правопорядка, то оно наделено функциональ-

ным началом универсальной публичной рецептивное™, т. е. оно в

современном его понимании правового государства предназначено

для защиты нарушенного права. С точки зрения исторической логи-

ки следует признать обоснованным в исходной нормологической

ситуации опираться только на запись негативного. Нужно было пер-

воначально определить отношение к индивидуальной казуистиче-

ской серийности разрушительных действий, поскольку запись пози-

тивного, в силу господства традиции и максимального регулятивно-

го воздействия коллективной авторитетности, не требовалась.

Для иллюстрации казуистичности древних сводов законодатель-

ства и специфической акцентуации в формулировании ответствен-

ности за совершение тех или иных правонарушений, их логики и

последовательности в установлении видов отвественности, обуслов-

ленной особенностями религиозной и нравственной традиции, обра-

тимся в такому памятнику права, как Законы Хамм>рапи, царя Ва-

вилона, которые датируются XVIII в. до нашей эры:

' Леей Эдвард X. Введение в правовое мышление. М., 1995. С. 9-18.