Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

философская антропология юридической нормы 231

его творению. При этом его философская система неизбежно при-

нимает вид пантеизма и как максимальное углубление в сущность

мироздания получает статус этики В итоге мы видим ритмический

процесс, где принуждение модифицируется как забота о наслажде-

нии и реализуется телесно-чувственная потребность в разумный

эгоизм Здесь это принуждение наталкивается на границу и препят-

ствие в виде процесса благосозидания, осуществляемого др\гим ли-

цом. Такая граница и препятствие и есть не что иное, как всеобщее

установление, или внешний публичный закон. Здесь юридический

закон впервые за всю предшествующую историю определяет начер-

тание права и свободы, т е. создает действительно универсальное

правовое качество социальной действительности и достигает полно-

ты своего исторического выражения

И только в последнем случае речь может идти о действительном

принципе жизни, поскольку юридический закон включается в кон-

текст межличностных отношений Юридический закон как граница

присваивающего благосозидания одновременно устанавливает пре-

делы разрушительному процессу вожделеющей практической ак-

тивности наслаждения и подчиняющему воздействию публичной

власти Таким образом он становится фактором, сдерживающим ди-

намическую эстетику власти наслаждения и материального богатст-

ва, влечение к которым получает в своем, казалось бы. неиссякае-

мом жизнеутверждающем усилии статус влечения к смерти

(А Шопенгауэр. 3. Фрейд ). Инвектива 3. Фрейда против принципа

реальности служит лишь слабым выражением того пессимизма, ко-

торый вдохновлял философское творчество А Шопенгауэра На са-

мом деле принцип реальности у 3. Фрейда представляет собой обо-

ротную сторону все того же принципа наслаждения, который реали-

зует себя в эстетике наслаждения политической властью и

господством В итоге насилие как фактор, который испытывает на

себе человек, является модификацией восприятия сущего не через

феномен внутреннего ценностного достояния человека, а через ин-

тенцию внешнего благосозидания. Именно такой способ благосози-

дания воссоздает возможность разрушения целостности правового

качества социальной действительности и приводит к многочислен-

ным правонарушениям. Значит все дело в том, как использовать

юридический закон для того, чтобы исключить его применение в

Целях полл'чения наслаждения от обладания властью. Последнее,

232 Глава

однако не может уничтожить жизнеутверждающий смысл юридиче-

ского закона как всеобщего установления и принципа.

§ 3, СОЦИАЛЬНО-АНТРОПОЛОГИЧЕСКОЕ ИСТОЛКОВАНИЕ

ЮРИДИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Вопрос о фармакологических принципах юридической ответст-

венности является необычным для традиционной теории материаль-

ного и процессуального права, частично он был уже затронут в сво-

ем генеалогическом аспекте в главе, касающейся социально-

антропологической фармакологии архаических обществ.

Нам остается только четко выявить нормативные процедуры,

которые указывают на тесное сходство между методическими

средствами социально-антропологической фармакологии и эволю-

цией видов юридической ответственности в истории. При этом

следует предварительно определить этот публичный способ при-

менения принуждения как особый, юридический метод социальной

фармакологии.

Первым признаком, указывающим на такое сходство, является

организация двух пространств в обществе, между которыми сущест-

вует обменный процесс, что находит свое воплощение также и при

применении юридической ответственности. Этот обмен связан с

тем, что жертва или потерпевший от преступления или правонар>-

шения через реализацию публичной судебной процедуры получает,

условно говоря, удовлетворение в его нарушенном праве.

Экономика и расчет, а также процедура применения ответст-

венности определяются обществом и государством через законода-

тельство Именно с этой совок>пностью норм, предусматривающих

принятие публичного решения правосудной инстанцией повсе-

дневное обыденное мышление связывает представление о праве,

законности, справедливости и правовой системе в целом, воспри-

нимая се как институт, от которого исходит принуждение и учреж-

дается порядок.

На самом деле, как уже указывалось, ответственность есть оборот-

ная сторона правонарушения как фактора, который ее порождает. Пра-

вонарушение в этом случае воспринимается как вызов, который был

брошен тем или иным лицом системе действующего правопорядка и во

философская антропология юридической нормы 233

многих случаях, особенно при совершении тяжких преступлений, все-

гда оценивался как выражение индивидуального произвола.

Мы можем выделить несколько исторических нормативов юри-

дической ответственности, которые имеют признаки социально-

антропологической фармакологии:

1) смертная казнь как законное лишение жизни человека госу

дарством и обществом;

2) денежный штраф, имеющий в силу отсутствия строгого экви

валентного соотношения между нарушением права и количествен

ным размером его возмещения характер репрессивного воздействия,

он представляет собой форму чистой реакции силового характера,

которая в своем публично-правовом выражении определяется фис

кальным интересом государства и не связана с техникой взаимного

экономического расчета;

3) изгнание из рода (лишение родины);

4) возвращение в первоначальное положение по сделке (restitutio

in integrum);

5) изоляция от общества (лишение свободы);

6) принудительный труд как следствие неуплаты долга, впаде

ние в кабалу (лишение имущественной и личной свободы).

Обычно историки права обращаются к такому наиболее архаи-

ческому виду наказания, обладающему статусом высшей меры в

возможном публичном лишении, как изгнание из рода, вполне обос-

нованно полагая, что древний человек не мог существовать вне об-

щины. Изгнание из рода по своим социально-антропологическим

последствиям являлось равнозначным лишению человека жизни.

Изгнание, или удаление, из рода в современном понимании

нельзя относить к лишающим способам воздействия, подобным та-

ким видам юридической ответственности, как смертная казнь, те-

лесные наказания либо лишение имущества; его нельзя признать

изоляцией от общества в общепринятом смысле этого слова. Напро-

тив, здесь человека предоставляют самому себе и делают его по

форме максимально свободным существом. Однако именно здесь

наказание проявляет свою оборотную сущность, наиболее наглядно

выказывает свое антропологическое происхождение. Если расцени-

вать действие виновного лица как проявление своеволия и наруше-

ние устоев по собственному произволу, то именно свобода от совме-

стного пребывания с соплеменниками и будет являться адекватной

234

___________________________________________________________

Глава2

мерой воздействия на индивида. Отсюда следует, что при макси-

мальном чувстве коллективной принадлежности индивида к родо-

вому целому как пространству, которое его объемлет до степени ор-

ганической сращенное™ с ним, изгнание из рода может расцени-

ваться как антропологический разрыв и отпадение от источника

жизни.

Естественным для такого типа травматического воздействия и

негативной операции радикального освобождения от индивида как

частицы общины можно говорить о полном отсутствии у коллектива

представления о самостоятельной ценности индивида для рода и

наличия в коллективном сознании мысли о возможности оставления

соплеменника, совершившего губительный для существования рода

поступок, внутри сообщества для перевоспитания и исправления.

Тем не менее, здесь прослеживается присутствие приблизительной,

коллективной мысли о вменении, поскольку именно через вменение

устанавливается связь между разрушительным актом и его принад-

лежностью конкретному действию. Здесь устанавливается указа-

тельный, адресный характер в последовательности действий в рам-

ках коллективного целого и образуются первичные представления о

причинности в поведении человека.

Как указывает известный теоретик права XX в. Г. Кельзен,

«разница между причинностью и вменением состоит в том, что от-

ношение между условием как результатом, выражаемые законом

природы, — в отличие от отношений между условием и (по) следст-

вием, описываемых моральным и юридическим законом, — не соз-

даются установленной людьми нормой и не зависят ни от какого

вмешательства со стороны человека Поскольку специальный смысл

акта, которым устанавливаются отношения между условием и след-

ствием в моральном или юридическом законе, есть норма, то здесь

можно говорить о нормативных отношениях — в отличие от кау-

зальных "Вменение'" — это термин для обозначения нормативных

отношений Эти отношения — и только они — выражаются глаго-

лом "должен"', когда он употребляется в моральном и юридическом

законе. Цель вменения имеет конечный член, в то время как в кау-

зальном ряду ничего подобного нет».

Чистое учение о праве Г. Кельзена М , 1987 С. 123, 124

Философская антропология юридической нормы______________________235

Обращение к древним законодательным памятникам убеждает в

том, что смертная казнь считалась одним из распространенных ви-

дов наказания, причем она применялась и за правонарушения, кото-

рые по нынешним меркам нельзя признать действиями, представ-

ляющими общественную опасность.

Ранняя история предоставляет пример того, как неадекватно

действует и применяется рациональный или аксиологический расчет

при определении меры ответственности. Во многих случаях воспри-

имчивость в определении меры ответа на правонарушение связыва-

лась с религиозностью и системой верований общины Единствен-

ным объяснительным принципом, который может быть здесь при-

менен, является ссылка на сам факт нарушения запрета. Иными

словами, распространенность смертной казни в этих случаях нельзя

связывать с расчетом на посюстороннее, мирское благо, утвержде-

ние принципов талиона либо социальной превенции. Здесь действу-

ет механизм реакции, который связан с абсолютной и безусловной

неприкасаемостью запрета, нарушение которого связано с действи-

ем, максимально обеспеченным разрушительными ресурсами и об-

ладающим потенциалом ответного силового импульса, основанного

на установлении, имеющем религиозный, вселенский смысл.

С одной стороны, в наказании прослеживается эволюция реак-

тивного начала, аналогичная определению степени адекватности

ответного воздействия на внешнее раздражение С другой стороны,

здесь присутств\ет признак неотвратимости наказания, который

связывается с обратной реакцией на вредоносный для сообщества

индивидуальный акт. Причем эта реакция обладает такой силой

космологического воздействия, которая не оставляет без ответа ни

одного разрушительного действия. Посягательство на общепринятое

установление и родовую традицию есть, таким образом, посягатель-

ство на вселенский порядок, включающий в себя и порядок, который

утвердился в отношениях между людьми

Первоначально вменение как источник разрушительного дейст-

вия внутри рода устанавливалось казуистическим способом Пред-

ставление об общественной опасности связывалось с мыслью о ги-

бельности и глобальных разрушительных последствиях любых

неприемлемых и отвергаемых нравами и религиозностью индивиду-

альных актов со стороны соплеменников Эти действия отвергаются

как серийность вредоносного поведения исходя из принципов эмпи-

_236

__________________________________________________________

Глава

рической аксиологии. Они исключаются из сферы отношений между

людьми с переносом акта на носителя вредоносного действия через

удаление его из общины.

Таким образом, модель архаического типа вменения, поскольку

вменение является условием и основанием для генеалогии ранее

указанных видов ответственности, базируется на социальной космо-

логии, имеющей религиозные основания. Всякое индивидуальное

проявление разрушительного для жизни общины действия оценива-

ется как опасное для всей общины в целом. Это, прежде всего, осно-

вывалось на представлении об аномалии и возможности всеобщего

распространения вредоносного действия в сообществе, когда непри-

емлемое могло стать нормой в результате глобализации мести. Ви-

новное лицо предстает носителем разрушительного начала, и при-

знак опасности связывается не столько с интенсивностью разруши-

тельного действия, сколько с самим фактом совершения такого

действия, его негативным признаком вообще, а также с тем, что по-

степенно формируется дифференцированное представление о носи-

теле такого начала.

В контексте такого генеалогического анализа юридической от-

ветственности можно говорить об истории вменения или об истории

формирования схематизма совести со всеми ее атрибутами. Истори-

ческие приключения вменения и привели к формулировке совре-

менного понятия состава преступления с его составляющими: объ-

ектом, субъектом преступления, объективной и субъективной сто-

ронами.

По направлению к установлению этого стандарта вменения со-

циум прошел длительный исторический путь через социально-

антропологическую фармакологию и способы радикального исклю-

чения социальной аномалии и ее источника из родового целого че-

рез изгнание из рода либо путем физического уничтожения.

Первоначальный момент в работе вменения связан с переносом

«НЕ» отнюдь не на содержание и последствия неприемлемого и раз-

рушительного для общины действия, а на его носителя, актора. По-

этому в системе казуистического истолкования социального вреда

вопрос об общественной опасности формулируется в индивидуации

связи по схеме: тот, кто совершил конкретное разрушительное дей-

ствие, на том и останавливается акт родовой эмпирической рецеп-

тивности. Этот взгляд сообщества пока акцентирует свое внимание

философская антропология юридической нормы

237

а целом при отсутствии четкого понятийного разделения между

позитивным и негативным в отношениях между индивидами и уста-

новления стандартов позитивности и негативности внутри рода,

формообразующую работу рецептивности можно связать со сферой

частной жизни, что исторически получило свое полное выражение в

таком уникальном явлении мировой цивилизации, как римское ча-

стное право.

Давая характеристику признакам, определяющим действитель-

ность сделок как социально значимых актов в римском частном пра-

ве, и определяя в целом феномен рецептивности, известный отечест-

венный романист Д. В. Дождев указывает: «К некоторым односто-

ронним сделкам предъявляется требование рецептивности (вос-

принятости). При этом сторона, воспроизводящая такое

волеизъявление, не обязательно становится участником сделки. На-

пример, при назначении заместителя в судебном процессе (datio

со§ш1опз)следовало торжественно объявить об этом другой стороне

спора.

Преторское завещание— пример нерецептивной сделки: его

эффект не зависит от того, ознакомлен наследник с волей наследо-

дателя или нет. Возможна и двусторонняя нерецептивная сделка —

ведение чужих дел без поручения (negotorium gestio), сущность ко-

торой в том и состоит, что одно лицо управляет делами другого без

его ведома, объективно обязывая его самим фактом такой заботы.

Формальный подход к интересам ставит проблему учета специфиче-

ских намерений и их адекватного выражения в правовой форме.

Распространение новых идей и их консолидация в социально при-

знанные интересы имеет тенденцию к стандартизации. В правовом

плане это означает возникновение социально значимой формы реа-

лизации интересов, так что со временем они могут даже мыслиться в

этих формах. Обыватель часто выражает идею приобретения, прибе-

гая к термину купли, который имеет строго определенное значение

договора о возмездной передаче вещи. Такое понятийное сближение

говорит об адекватности правовой формы. Типизация может дости-

гать весьма высокого уровня абстракции, уравнивая существенные

моменты в согласовании воль субъектов. Некоторые правовые фор-

мы абстрагируются даже от подлежащего интереса, ориентируясь на

стандарты устойчивого и признанного в обществе коммуникативно-

го поведения (обещание, передача вещи). При таких формах наступ-

238

_______________________________________________________________

Глава

ление правового эффекта не зависит от того, с какой целью к ним

прибегли, а они могут регулировать самые разнообразные отноше-

ния. В отличие от тех сделок, при которых треб} ется наличие юри-

дически значимой цели акта — causa и которые называются поэтому

каузальными, — эти, независимые от causa, сделки именуются абст-

рактными».

Здесь наблюдается четкое различие между обыкновением в раз-

мытости его формы и обязывающего потенциала и сознательным

созданием правовой значимости социального действия, которое

происходит в результате придания этому действию формальной ре-

цептивности В результате казусом становится то. что выходит за

пределы установленной формы и не воспринимается в своем пози-

тивном качестве Иными словами, казус становится знаком непри-

емлемого способа действия Именно через оптику рецептивности

можно отчетливо отличить правонарушение от позитивного резуль-

тата сделки, если мы имеем дело с такой развитой правовой систе-

мой, как римское частное право.

Понятие правонарушения могло сформироваться в условиях

придания обществом взаимной пользе и благу, как динамическим

источникам правового качества в отношениях между людьми, чет-

ких формально-рецептивных признаков и специального юридиче-

ского обозначения.

В этом отношении вменение как способ индивидуального уста-

новления причастности лица к совершению того или иного вредо-

носного действия и схематизм определения его виновности в этом,

переходят на новый уровень, потом)' что вменение начинает связы-

ваться с системой должного, т. е того, что надлежит. Вменение на-

правляется в позитивное пространство обязывания, работа которого

с> щественным образом отличается от простого представления о за-

прете как сфере, где устанавливается пространство воздержания и

недопустимости совершения тех или иных разрушительных дейст-

вий. С точки зрения нормологии запрета мир расслаивается, делится

на положительное и отрицательное с четко установленной границей,

которая отделяет приемлемое от неприемлемого и обозначает пере-

ход как черту между дозволенным и запретным Причем изначально

такой переход границы во всех модификациях его неприемлемости

'ДождевД В Римское частное право М , 1996 С 129, 130.

философская антропология юридической нормы

______________________________________________________________

239

получил оптическую характеристику и номинацию в виде преступ-

ления Через частно-правовой уровень правообразования происходит

формирование схематизма вменения. Этот схематизм качественным

образом отличается от такого элементарного механизма эмпириче-

ской аксиологии, как воздержание. Воздержание есть не что иное,

как соблюдение начертания указательного НЕ в повседневной жиз-

ни. Исполнение требования, содержащего в себе запрет, представля-

ет собой пассивную зону вменения, в то время как динамика обязы-

вания основывается на технике следования должному В этом смыс-

ле долженствование, как последовательное движение к цели,

представляет собой активную зону вменения, которая содержит в

себе ресурсы внутреннего самоконтроля

Посредством обязывания и возникновения внутри человеческо-

го сообщества динамики должного инстанция правосудное™ укоре-

няется в ткани общественных отношений и космологическая идея

вселенского порядка связывается с имманентной социальной аксио-

логией. Трансцендентный образ запредельного приходит в содержа-

тельное процессуальное взаимодействие с повседневностью. Это

содержательное процессуальное взаимодействие осуществляется

через соответствующие институциональные образования. Они соз-

даются за счет внутренних ресурсов сообщества, которое нуждается

в рациональном расчете относительно пользы и блага. Этот сдвиг

приводит к тому, что происходит переход от нормативной селекции

в рамках стихийной случайности каз\са к общим причинным рядам

социально приемлемых действий. Эти действия через охарактеризо-

ванный феномен рецептивности наделяются публично обозримым

свойством социальной, или. что в данном случае одно и тоже, пра-

вовой нормы. Правовая норма, в силу ее всеобщего укоренения в

отношениях между людьми, беспрепятственного утвердительного

распространения, приобретает признак стандарта.

Правовая норма создает соответствующий мимезис, т. е. мето-

дику и технику уподобления, следования этому стандарт> как оп-

тимально приемлемому действию, обеспечивающему прочность

общественных отношений и социальную консолидацию. Внутрен-

не воспроизводимая динамика следования такому приему овладе-

ния окружающими обстоятельствами в отношениях между людьми

означает не что иное, как реально осуществляемый процесс

Должного как надлежащего и правильного. Юридическое качество

240 ________________________________________________________ Глава

социальной нормативности состоит как раз в том, что при анализе

конкретной конфликтной ситуации происходит апелляция к стан-

дарту должного, которое с той или иной стороны оказалось нереа-

лизованным.

Следовательно, онтология должного основывается не на прин-

ципе его отсутствия как данности человеческого существования и в

его противопоставлении по отношению к сущему как тому, что ре-

ально существует. Должное представляет собой принадлежность

сущего как всякий реально протекающий процесс, но его присутст-

вие основано на феномене следования и носит процессуальный, ди-

намический, а не статический характер Должное присутствует в

сущем как показатель дефицита сущего, выступая в модификациях

преодоления неисполненного, ненадлежащего, неправильного, не-

приемлемого и неправомерного в динамике отношений между

людьми. Оно составляет принадлежность человеческого поведения

и не есть статичное завершенное состояние. Но именно через по-

следнее представление артикулируется оппозиция между сущим и

должным Таким образом, должное не является нормой как она

сформулирована в законе, должное есть динамическая «аура» юри-

дической нормы, создаваемая процессуальной составляющей следо-

вания ей. исполнения ее требования и точного, безошибочного поль-

зования этой нормой при ее применении и пс-пользовангш Источни-

ком должного является благо и польза, поэтому не случайно

Г. В Ф Гегель отождествлял процесс долженствования с динамикой

благосозидания — «долженствование или благо».

В исторических параметрах вменения выделяются унифициро-

ванные схемы публичной и частной аксиологии, где противоправ-

ность как неприемлемое, недолжное и оппозиция по отношению к

правовому качеству социальной действительности начинает квали-

фицироваться в экспозициях отрицания права При этом право по-

нимается как позитивный и утвердительный процесс в устроении

общих дел, а неправо — как ошибочное либо симулятивное исполь-

зование права. При отрицании права следует говорить о принципи-

альной нерецептивности и неприемлемости индивидуального акта

для общества, когда он несет в себе разрушительное свойство обще-

ственной опасности и получает номинацию преступления.

В известной работе американского антрополога М. Дуглас

«Чистота и опасность» наглядно представлена эмпирическая аксио-