Закомлистов А.Ф. Юридическая философия

Подождите немного. Документ загружается.

290 __________________________________________________________ Глава

Поэтому юридическая норма как закон и установление не есть

продукт познавательного усилия научного познания, построенного

на субъект-объектном отношении к миру как предмету исследова-

ния. В общем смысле юридическая норма есть продукт социального

опыта, построенного на принципе воссоздания общества как согла-

сованного существования людей друг с другом Этот опыт получает

прочное предметное закрепление в письме, которое можно считать

квазиинститутом публичной нормативности и неотъемлемым атри-

бутом государственной власти.

Если мы говорим, что креативным, т. е. порождающим и созида-

тельным, принципом социального является совместимость взаимно-

го существования людей друг с другом, то ее противоположностью

следует считать активность, которая направлена на исключение фе-

номена взаимности в отношениях между людьми. Результатом тако-

го исключения становится отсутствие совместного общего про-

странства для жизни. В своей разрушительной активности такая ус-

тановка есть установление динамики единоличного способа

размещения и лишение места для жизни другого человека. Индиви-

дуальный акт такого свойства вызывает ответную реакцию и возни-

кает то, что Р. Жирар называет глобализацией мести как непосред-

ственного выражения процесса отрицательной, разрушительной для

существования целого, взаимности. Индивидуальное в условиях

конфликта способно и обладает внутри себя только ресурсами со-

гласования и не может утвердить конструктивный исток, который

являл бы собой препятствие для распространения мести. Такое пре-

пятствие могло быть установлено только на уровне целого в виде

всеми признанного публичного способа определения того, что явля-

ется сериациеи несовместимого, неприемлемого для существования

человека в свойственном его природе состоянию бытия — в мире.

Публичная экспозиция социальной аномалии в древних архаи-

ческих памятниках права свидетельствует о том, что в качестве про-

тиводействия лишению как отысканию места в жизни, устранению

другого из ее пространства по мотивам злобы, ненависти, исключи-

тельности одного человека по отношению к другому, избирается

средство физического принуждения и насилия, исходящее от госу-

дарства Месть как отрицательная взаимность является следствием

дефицита у субъективности таких компонентов вменения, как само-

принуждение, сдерживающее усилие в притязании на расширение

философская антропология юридической нормы 291

жизненного пространства и объема благополучия, самоконтроль и

дисциплина Иными словами, имеет место отсутствие заботы в об-

щем универсальном смысле, который связан не только с индивиду-

альным благополучием, самоутверждением и самореализацией, но

главным образом основан на представлении об общественном благе.

Совместимость, приемлемость деяния со стороны других, признание

и доверие в отношениях между людьми касаются всего целого, а не

только индивидуальности

Принцип «равным за равное», утверждается в истории через ие-

рархию человеческого достоинства и находит свое выражение в

юридическом законе как универсальном правиле, исходящем от

публичной власти Именно она выступает представительным и уч-

редительным феноменом в утверждении нормы существования лю-

дей в обществе. Принцип меры «равным за равное» действует кон-

структивно в контексте приемлемого сосуществования, где взаим-

ность как положительная связь одного человека с другим в своем

идеале реализуется через ситуацию обоюдного дара. Здесь совмес-

тимость и приемлемость одного человека по отношению к другому

приобретает свойство органического сочетания до степени слияния

Когда же возникает конфликтная ситуация разрушительного свойст-

ва, посредством которой уничтожается сама возможность жизни че-

ловека, подобно эпидемии насилия, лишения и уничтожения, и про-

исходит погружение частного существования в «эстетику» насилия,

которая начинает превращаться в позитивную стихию непрерывно-

сти отмщения Частное существование неспособно вырваться из

этой «липкой» среды насилия, которая полностью втягивает сущест-

вование человека в свой затвердевающий контекст, выступая как

аномалия «Вязкость» традиции взаимной вражды одного клана или

семьи по отношению к другому клану или семье находит свое выра-

жение в том. что в архаических обществах вражда беспрепятственно

переходила из поколения в поколение

В подобного рода феноменологии социальной аномалии мы мо-

жем сослаться, например, на блестящий, с точки зрения онтологии и

экзистенции правового качества отношений межд\ людьми, анализ.

который в свое время осуществил Ж П Сартром: «Если я погружа-

юсь в воду, ныряю туда, если я плыву в ней. с не ощущаю никакого

беспокойства, так как я ни в какой степени не опасаюсь там раство-

риться; я остаюсь твердым в ее текучести. Если же я погружаюсь в

292

_______________________________________________________

Глава_2

липкое, то чувствую, что начинаю там теряться, т. е. растворяться в

липком, как раз потому, что липкое находится в состоянии затверде-

вания. С этой точки зрения вязкость будет выражать тот же самый

аспект, что и липкое, но она не очаровывает, компрометирует, по-

скольку она инертна. В самом восприятии липкого, текучей суб-

станции, компрометирующей и неуравновешенной, есть нечто по-

добное неотступной мысли о превращении. Коснуться липкого—-

значит рисковать раствориться в липкости. Итак, это растворение

само по себе уже устрашающе, поскольку оно есть поглощение Для-

себя посредством В-ссбс, как чернила поглощаются промокательной

бумагой. Оно пугает превращением в вещь, какой бы она ни была,

но, кроме того, еще и превращением в липкую вещь. Даже если я

мог бы понять превращение в жидкое состояние меня самого, т. е.

преобразование моего бытия в воду, я не был бы сверх меры напу-

ган, так как вода является символом сознания; ее движение, не теку-

честь, эта необязывающая солидарность ее бытия, ее постоянное

течение и т. д., — все в ней мне напоминает Для-себя в такой степе-

ни, что первые психологи, которые заметили свойство длительности

сознания (Джеймс, Бергсон), очень часто сравнивали его с потоком.

Таким образом, в присваивающем проекте липкого липкость от-

крывается внезапно как символ антиценности, т. е. типа нереализо-

ванного, но угрожающего бытия, которое неизменно преследует

сознание как постоянная опасность, от которой оно бежит, и отсюда

внезапно превращает присваивающий проект в проект бегства. Это

означает, что восприятие липкости, как таковой, создало сразу же

для в-себе особый способ понимать мир. Оно символизирует бытие

по своему способу, т. е. пока продолжается контакт с липкостью, все

происходит для нас так. как если бы липкость была смыслом всего

мира. То есть единственным способом существования бытия-в-себе,

подобно тому как для первобытного вида ящериц все объекты явля-

ются ящерицами. Липкость сжимаема. Она производит, таким обра-

зом, вначале впечатление, что она есть бытие, которым можно вла-

деть. Двояко: ее липкость, ее сцепление с собой мешает ей бежать; я

могу, следовательно, взять ее в руки, отделить определенное коли-

чество меда или смолы из горшка и этим создать индивидуальный

предмет непрерывным созиданием; но в то же время мягкость этой

субстанции, которая расползается в моих руках, производит впечат-

ление, что я постоянно разрушаю. Здесь есть образ разрушения—

философская антропология юридической нормы_____________________293

созидания. Липкость послушна. Только в тот самый момент, когда я

думаю ею овладеть, вдруг посредством любопытного обратного хо-

да она овладевает мной. Как раз здесь обнаруживается ее сущест-

венный характер, ее мягкость становится всасывающей банкой. Та-

ким образом, с первого появления липкости эта липкость есть уже

ответ на вопрос, уже дар от себя: липкость появляется уже в каче-

стве эскиза слияния мира со мной, и то, что она дает знать о себе, —

это ее свойство медицинской банки, которая всасывает меня; это

уже ответ на конкретный вопрос; она отвечает самим своим бытием,

своим способом бытия, всей своей материей».

Феноменология вовлеченности субъекта в предметный социаль-

ный процесс с его отдельными визуальными признаками в виде ри-

туальных экспозиций и импульсивных эмоциональных реакций (ру-

копожатие, приветствие, улыбка, комплимент, команда, гримаса

ужаса, приязни, заинтересованности, знаки враждебного отношения,

любви, ненависти и т. д.) дает превосходный материал для анализа

«эстетики» присваивающего творения растворения в социальном

окружении. Эта «эстетика» отчетливо просматривается в стремле-

нии к отмщению и невозможности из социально-онтологических

оснований удовлетворить чувство мести. Месть впадает в непре-

рывную вязкость процесса взаимного мщения, который невозможно

остановить за счет его внутренних ресурсов. Иными словами, част-

ная сфера жизни неспособна сменить реакцию в отношении насилия

и лишения, осуществить замену принципа талиона на какой-либо

другой способ реакции и сделать объективный выбор в пользу уч-

реждения иной всеобщей нормы ответственности. Когда утрата яв-

ляется невосполнимой и невозможно обеспечить приемлемое утвер-

дительное возмещение вреда, эта частно-утвердительная норма про-

воцирует поток насилия и по самой своей динамической сущности

не может оставить погруженность в «вязкое» состояние взаимной

мести и разорвать ее обменный ритм.

Непрекращающееся течение мести становится подобным дина-

мике и кругообороту природных процессов.Выбор в пользу совмес-

тимости и мира может быть совершен субъектом, который находит-

ся за пределами частного конфликта и который не включен в него.

Сартр Ж. П. Бытие и ничто Опыт феноменологической онтологии. М., 2000.

С. 608-612.

294 __________________________________________________________ Глава

Политическое господство или государственная власть как сила, пре-

восходящая враждебные усилия конфликтующих сторон, представ-

ляет собой инстанцию, которая располагается над этой частной сфе-

рой. Именно она становится способной учредить такие формы и ме-

тодику индивидуального обретения места в политической жизни

людей друг с другом, которые бы получили значение и масштаб

универсальной меры в отношении одного человека к другому. Пуб-

личная власть создает посредством массива юридического законода-

тельства норму существования человека в обществе как меру в пра-

ве и свободе. Тем самым, она в исторически конкретных модифика-

циях учреждает субстанциальное рецептивное разделение в

определении приемлемого и совместимого сосуществования людей

друг с другом через исходность «первичного» установления, а в по-

следующем — через позитивную рецептивность различных типов

соглашений и договоров.

Эта власть идет изначально по пути уподобления и мимезиса по

отношению к сфере потустороннего, обосновывая свою авторитет-

ность ссылкой на божественное начало и учреждая культ поклоне-

ния политической власти как таковой. Сама необходимость ее пре-

бывания в обществе постулируется как отражение Священного и

реализация универсального божественного творения. Она же высту-

пает в такой политической рецептивной манифестации, как средото-

чие святости. Эта святость и есть не что иное, как ее оправдание и

придание публичной власти качества легитимности.

Святость и легитимность, основанные на трансцендентном ис-

точнике, воспринимаются в модусах неприкосновенности, незыбле-

мости, максимума дистанцированности от частной сферы жизни со-

общества. Таким образом, правотворчество, как созидание нормы в

праве и юридический разум в целом базируются исходно на религи-

озном идейном фундаменте, который, используя результаты анализа

онтологического качества политических процессов, описанных в

свое время известным немецким философом-юристом К. Шмиттом,

можно назвать антропологическим воплощением, имеющим вид по-

литической теологии.

Таким образом, универсальная мера в праве как совокупности

норм, получивших предметное воплощение в юридическом письме,

учреждается через институционализацию техники и методики оцен-

ки отношения одного человека к другому политической властью.

философская антропология юридической нормы _____________________ 295

Государственная власть обладает соответствующими ресурсами са-

мообладания, чтобы противостоять частному произволу, который

несовместим с бытием человека в условиях общества. Утверждение

юридического закона изначально происходит через формулирование

неправомерного и подлежащего исключению из социального кон-

текста за счет угрозы наказания и применении санкции, предусмот-

ренной за его совершение. При этом внутри массива неприемлемых

способов поведения не выделяются деяния, которые бы наделялись

признаками разрушительных последствий для общества в целом и

которым была бы придана значимость четко определенного понятия

преступления. Любое нарушение принятых на уровне закона уста-

новлений воспринималось как неприемлемое поведение и могло ар-

хаическим сознанием расцениваться как переход границы дозволен-

ного и допустимого в отношениях между людьми, т. е. как преступ-

ление.

Однако в последующем этот подход к формулированию права

через экспозицию недопустимого поведения и негативной, аномаль-

ной рецептивности дополняется характеристикой формы позитивно-

го правомерного поведения, которое бытовало в частной повседе-

невной жизни и связывалось с осуществлением имущественным

прав. Непревзойденным историческим феноменом, в котором со

скрупулезной детализацией был реализован частно-правовой иму-

щественный интерес, признается римское частное право.

Именно в сфере частного права была создана позитивная форма

осуществления имущественных прав. Она была в дальнейшем за-

креплена в многочисленных нормах рецептивности, воспроизво-

дивших права и обязанности участников сделок, где принуждение

уже не связывалось с понятием санкции. Это принуждение основы-

валось на правопритязании, т. е. на формулировании конкретного

требования, которое определялось условиями соглашения сторон и

не могло связываться со строго фиксированной наказующей санкци-

ей. Иными словами, ответственность основывалась полностью на

частном интересе и не могла носить заранее установленного объема,

характерного для наказующей санкции. Эта ответственность форму-

лировалась уже не как мера лишения за совершенное неправомерное

Деяние, а была опосредована результатами процедуры установления

объема прав и обязанностей сторон соглашения. Здесь и происходи-

ла реализация процедуры определения размера такого вида ответст-

296 _____________________________________________________ Глава

венности. Этот массив позитивной рецептивности в осуществлении

имущественных прав, который был публично реализован в фор-

мальном схематизме сделок, уже не содержал в себе компонентов

репрессивной угрозы. Он был рассчитан на позитивно-конст-

руктивное законопослушание и строгое следование закону уже не в

контексте воздержания от неправомерного деяния, а ориентирован

на активное воспроизводство этих позитивных форм в повседневных

делах по распоряжению имущественными правами. Эта ответствен-

ность базируется на признании права и на его защите со стороны

правосудия, исходя уже из принципов индивидуального подхода к

каждой ситуации как спору о праве.

Таким образом происходит радикальное разграничение частного

и публичного, где преступление начинает оцениваться как акт на-

рушения права, который имеет признаки опасности для всего обще-

ства и обладает публичной значимостью. В то же время спор о праве

касается нарушения права на частном уровне общественной жизни.

В том и другом случае применение ответственности происходит по-

средством публичного правосудия — единственно легитимной и

правоспособной для осуществления судебного права инстанцией

Это отличие связано с тем. что в первом случае нарушение пра-

ва не основано на исходной взаимности и совместимости, а пред-

ставляет собой акт произвола, а во втором случае ему предшествует

соглашение о правах и обязанностях (договор), т. е. позитивная ре-

цептивность в праве.

Таким образом, ранее скрытая внутри партикулярного социаль-

ного контекста ситуация с определением прав и обязанностей, ис-

точником которых являлись правомерные действия — соглашения

людей по поводу имущества и прав на него, выводится посредством

правосудия на всеобщее публичное обозрение для упрочения отно-

шений в этой сфере жизни. В связи с этим сложно говорить об одно-

типности техники и методики применения ответственности в случае

совершения преступления и неисполнения условий договора. Сле-

дует отличать реакцию на совершение преступления, которая нахо-

дит свое выражение в идее наказания и применении его меры через

санкцию юридической нормы в уголовном законе, от такой реакции

на нарушение права, которая основывается на правопритязании. Ис-

точником первой является совершение такого правонарушения, как

преступление, во втором случае имеет место неисполнение обяза-

философская антропология юридической нормы

___________________________________________________________

297_

тельства в динамике распределения прав и обязанностей сторон в

сделке или договоре.

В правопритязании проговаривает себя не принцип наказания и

возмездия за совершенное, что характерно, например, для уголовно-

правовой ответственности, а присутствует расчет и притязание на

предоставление того, что причитается по праву. Это должное по

праву зафиксировано в качестве обязанности в договоре или сделке.

Такой расчет связан с утвердительной сферой жизни и ориентирован

на получение блага. В области риска потерять имеющееся благо и

утраты, которая имеет разрушительное значение, связанное с внеш-

ним посягательством на этот наличный объем блага, действует

принцип возмездия за то лишение, которое было вызвано соверше-

нием деяния, неправомерного, вредоносного и неприемлемого с

точки зрения общественного интереса и блага.

Денежное взыскание в виде штрафа и вся система санкций, про-

исхождение которых имеет следы административно-правового воз-

действия, обусловлены необходимостью защиты публично-

правовых ценностей, таких, как экономическая безопасность госу-

дарства, его финансы, различные правила, соблюдение которых при-

звано обеспечить права потребителя, общественная нравственность,

безопасность дорожного движения и т. д. В случае административ-

ного наказания также имеет место реакции на неправомерное пове-

дение. Применение санкции направлено на воссоздание дисциплины

следования закону со стороны граждан и юридических лиц в этих

областях общественной жизни Здесь также присутствует таксоно-

мия негативной рецептовности, которая призвана обеспечить ис-

ключение из соответствующих сфер общественной жизни опреде-

ленного массива правонарушений. Эти правонарушения не имеют

такой разрушительной значимости, которая придана законодателем

преступлению как правонарушению, обладающему таким высшим

разрушительным признаком, как общественно опасное деяние

Нужно отметить, что только в сфере юриспруденции как норма-

тивной отрасли социального знания можно отчетливо выявить раз-

рыв между позитивно и негативно ценностным высказыванием и

нормативным суждением. С точки зрения формулирования юриди-

ческой нормы высказывание дается законодателем, а нормативное

суждение, оценка и реакция на нарушение права осуществляется

правоохранительными органами и судебной властью. При этом про-

298 __________________________________________________________

Глава2

исходит четкое разделение негативной редептивности и позитивной

рецетивности и установление ответственности, техника и методика

применения которой также сохраняет в себе это различие. Устанав-

ливаются границы между санкцией как публичным неприятием пра-

вонарушения и ответственностью, которая исходит из сферы част-

ного права и является результатом удовлетворения правопритязания.

Таким образом можно условно выделить публичное и частное не-

приятие по отношению к массиву правонарушений, которые имеют

место в общественной жизни.

В связи с этим пропозицию относительно права и неправа мож-

но с полным на то основанием отнести к области истинностного от-

ношения в анализе социальной действительности. Такой вывод ос-

новывается на том, что в законе как форме публичной рецептивно-

сти устанавливается диагноз в сфере позитивного и негативного,

утвердительного и отрицательного в общественной жизни, тем

самым воспроизводится соответствующий уровень правового со-

стояния общества в целом. Если мы определяем истинностное от-

ношение к действительности как адекватное отражение действи-

тельности, то почему мы должны отказывать в этом ценностно нор-

мативным высказываниям позитивного или негативного плана. Эти

пропозиции есть результат социальной перцептивности, которая ак-

кумулируется и артикулируется через публичное утверждение в ви-

де юридического закона.

Следование закону по своему качеству конгениально следова-

нию естественной природной закономерности, которая устанавлива-

ется в результате научного поиска истины. Отличие заключается в

том, что этот поиск в естественных науках идет от поверхности бы-

тия к сущности явленного, в то время как в случае установления со-

циальной законосообразности поведения в модусе юридической

нормы речь может идти об утвердительном формулировании суще-

ственного в праве и неправе в исторически конкретный период со-

циальной эволюции. Процедура истины в праве устанавливается ин-

дуктивным и дедуктивным путем одновременно. Закон как установ-

ление определяет характер причинности в условиях совместного

существования людей, включая в сферу вменения интеллектуальные

факторы меры дозволенного и того, что причитается по праву. Здесь

определяются ресурсы индивида в его устремлении к благополучию

и обретению достойного места в обществе. С одной стороны обще-

философская антропология юридической нормы

299

ство, осуществляя борьбу с преступностью, пытается освободиться

от аномалии и перейти к чисто позитивному способу устроения об-

щественных и частных дел. С другой стороны, оно восстанавливает

нарушенное право в области позитивной меры в праве, устраняя де-

фекты в сфере пользования правами и свободами. В этой области

позитивной рецептивности в праве государство устраняет юридиче-

ский конфликт как нарушение положительно сформулированной

нормы, требованию которой формально-каузально, в силу обыкно-

вения или кажимости, следовали субъекты права.

В связи с этим процедура истины в праве осуществляется от

сущности, к явлению, а не от явления к сущности как это имеет ме-

сто в естественнонаучном познании. При этом функцию сущности в

данном случае выполняет юридическая норма, выступая в качестве

закона, имеющего универсальное уравнивающее значение для обще-

ственных отношений. Такой же конгениальностью, т. е. сущностным

созвучием, обладает по отношению к юридическому закону и есте-

ственнонаучный закон, поскольку он также имеет силу универсаль-

ного подчиняющего воздействия на тот или иной регион природной

действительности. Эту конгениальность можно, например, обнару-

жить в знаменитой фразе Гераклита: «Если Солнце отклонится от

предписанной ему тропы, то эрринии — служительницы справедли-

вости — укажут ему на это».

Сама по себе экспозиция юридической нормы в системы нега-

тивной и позитивной рецептивности законодательства представляет

собой, с точки зрения ее генеалогических приключений в истории,

выражение сущности социальной причинности. Источником соци-

альной причинности в данной сфере жизни является взаимодействие

публичного и частного в их правообразовании, под которым следует

понимать исторический процесс созидания совместимости, прием-

лемости, доверия, признания и уважения как нормологических со-

ставляющих во взаимном отношении одного человека к другому.

Можно согласиться с тем, что по этому поводу сказал известный

французский философ и историк культуры М. Фуко: «В языковой

проекции человеческое поведение проявляется в своей нацеленности

на высказывание чего-то, и все, даже самые незначительные челове-

ческие жесты, вплоть до неосознанных механизмов и ошибок, полу-

чают смысл; все то. что окружает человека— объекты, ритуалы,

привычки, речь, — вся сетка следов, которую он оставляет за собою.