Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
О. Х. Юлдашев
МІЖНАРОДНЕ
ПРИВАТНЕ ПРАВО:
теоретичні та прикладні аспекти
Київ 2004
1
МІЖРЕГІОНАЛЬНА
АКАДЕМІЯ УПРАВЛІННЯ ПЕРСОНАЛОМ
ББК 67.312.2
Ю31
Рецензенти: О. В. Дзера, др юрид. наук, проф.
В. М. Коссак, др юрид. наук, проф.
Л. Д. Тимченко, др юрид. наук, проф.
Схвалено Вченою радою Міжрегіональної Академії управління
персоналом (протокол № 3 від 30.03.04)
Схвалено на засіданні відділення юридичних наук Української
академії наук (протокол № 2 від 20.05.04)
Юлдашев О. Х.
Ю31 Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні
аспекти. — К.: МАУП, 2004. — 576 с. — Бібліогр.: с. 553– 567.
ISBN 9666084724
Видання є однією з перших спроб теоретичного осмислення феномену міжнарод
ного приватного права в аспекті матеріального врегулювання відносин у сфері міжна
родної торгівлі, а також виявлення та інкорпорації його норм. Відповідно воно містить
дві частини — теоретичну та прикладну. У теоретичній частині міжнародне приватне
право досліджується, виходячи з його природи. Розроблено новий конструктивний
(практичнорезультативний) підхід до побудови оптимальної моделі приватноправо
вого регулювання міжнародної торгової діяльності, запропоновано методологічні за
сади цієї діяльності, які можуть застосовуватися в процесі законотворчості. У прик
ладній частині на основі системного підходу розглянуто інкорпоровані об’єкти конк
ретних правовідносин у міжнародному приватному праві.
Для науковців, аспірантів і студентів вищих навчальних закладів, а також для
фахівцівпрактиків, які працюють у законотворчій і правозастосовчій сферах.
ББК 67.312.2
2
О. Х. Юлдашев, 2004
Міжрегіональна Академія
управління персоналом (МАУП), 2004
ISBN 9666084724
ПЕРЕДМОВА
Становлення України як правової держави, розширення її
міжнародних зв’язків, залучення до європейських і світових струк
тур в аспекті вступу країни до Світової організації торгівлі (СОТ)
та Європейського Союзу (ЄС) зумовили необхідність інтеграції
національного законодавства в міжнародноправовий простір. Цей
етап характеризується розвитком утвердження і забезпечення прав
людини, приватного права. Головною ознакою цього є закріплення
основних прав і свобод громадян безпосередньо в тексті Конституції.
Вона містить норму, якою Україна проголошується правовою держа
вою, а основним принципом правової держави є верховенство права.
Дотримання цього принципу неможливе в межах національної пра
вової системи, оскільки, поперше, він відображає підхід до розу
міння прав людини як загальнолюдських цінностей, що є вищими за
державу. По друге, сутність його полягає у пануванні права в усіх
сферах суспільного життя, а отже і в міжнародній сфері.
Наступним принципом конституційного устрою України є
пріоритетність норм міжнародного права. Цей принцип діє практично
з моменту проголошення державного суверенітету. В Декларації про
державний суверенітет України зазначено пріоритет загальновизна
них норм міжнародного права перед нормами внутрішньодержавного
права та закладено основи майбутньої Конституції. Чинна Консти
туція України дещо інакше регулює питання співвідношення міжна
родного і національного права, як і закон України “Про міжнародні
договори України”, проте нормативне врегулювання цього питання,
хоч і не досить вичерпне, але наявне. Згідно зі ст. 20 зазначеного
закону “Дія міжнародних договорів України на території України”
міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких надано Верхов
ною Радою, є частиною національного законодавства України і зас
3
тосовуються у порядку, передбаченому для норм національного
законодавства. Якщо міжнародним договором України, ратифікація
якого відбулася у формі закону, встановлено інші правила, ніж перед
бачені законодавством України, то застосовуються правила міжна
родного договору.
Глобалізаційні та інтеграційні процеси зумовлюють розвиток
суспільних приватноправових відносин з так званим іноземним еле
ментом. Ці відносини регулюються міжнародним приватним правом
(МПрП), яке розглядається у двох аспектах: 1) як колізійне право, і в
цьому аспекті воно є галуззю національного права; 2) з позиції міжна
родноприватноправових норм як матеріального, так і процесуального
характеру. Щодо другого аспекту, то міжнародні приватноправові
норми потребують взаємоузгодженості з відповідними національними
правовими системами, певної уніфікованості й чіткого визначення їх
ролі та місця у світовій структурі права. Без цього неможливе їх ефек
тивне функціонування та оптимальне досягнення їх основної мети —
забезпечення прав людини. Водночас спостерігається дедалі більше
розширення нормативного поля дії міжнародного права, що “накла
дається” на певні сфери приватного національного права.
Проблема ускладнюється специфічним сприйняттям і вирішенням
однакових питань різними національними правовими системами, що зу
мовлено своєрідним історикокультурним розвитком націй, які репре
зентують відповідну правову систему, та неоднаковим змістом їх пра
восвідомості, правової культури, специфічним розвитком приватно
правової доктрини та практики її застосування. Роль синтезуючого
елемента належить інтеграції України до СОТ та ЄС. З огляду на
стрімке зростання ролі міжнародного права і відповідне ускладнення
його взаємодії з національним приватним правом є всі підстави вва
жати цю проблему однією з найактуальніших. Крім того, актуальність
цього дослідження зумовлена невирішеністю низки питань щодо сут
ності приватного (міжнародноприватного) права, складу та змісту
конкретних правовідносин, а також важливістю вирішення цих пи
тань для розв’язання державноправових проблем сьогодення, розбу
дови права у напрямах, закладених Конституцією України, виходячи
з потреб інтеграції держави у світове та європейське співтовариства.
Новизна дослідження визначається самою постановкою пробле
ми і нетрадиційністю засобів її вирішення. Для реалізації принципу
верховенства права потрібні:
4
1) досконалі закони, які б утверджували, забезпечували права і
свободи людини;
2) доступ до суду, правосудний (некорумпований) суд;
3) неухильне виконання судових рішень.
Ця сукупність утворює систему, правовий механізм забезпечення
верховенства права. Права і свободи людини — приватне право
(міжнародне приватне право) — є першим елементом наведеного пра
вового механізму, який визначає те, “як” повинно бути, бажаний стан
речей. При відхиленні від базового стану мають спрацювати другий і
третій його елементи. Таким чином, приватне (міжнародне приватне)
право — визначальний компонент правового механізму забезпечення
верховенства права. Саме цей компонент є об’єктом даного дос
лідження, в межах якого з метою управління розвитком приватного
права розглянуто відповідні теоретичні та практичні аспекти.
Теоретичні аспекти — це розуміння сутності приватного права,
визначення його філософії, розроблення теорії та методології. Саме
тут міститься першоджерело проблемності юридичної науки. Спрямо
ваність даної роботи на вирішення проблем, пов’язаних із визначен
ням сутності та теоретикометодичного забезпечення приватного пра
ва, зумовлює її актуальність, а конструктивний (практичнорезуль
тативний) підхід до розв’язання цих проблем — новизну. При цьому,
якщо з’ясуванню сутності приватного права присвячено багато науко
вих праць різних епох — від Давнього Риму до сьогодення, то конструк
тивні підходи до управління розвитком приватного права майже не роз
роблялися, особливо в системному плані — від питань його філософії та
теорії до методології. Остання взагалі розглядалася лише в аспекті ви
конання юридичних досліджень, але не правотворчості.
Отже, можна говорити про новий філософськотеоретикометодо
логічний підхід, деякі положення якого викладено в монографії. Крім
того, певну новизну має прикладна частина роботи — висвітлення норм
міжнародного приватного права, які регулюють відносини у сфері
міжнародної торгівлі. З огляду на це поза межами роботи залишилися
такі традиційні інститути міжнародного приватного права, як деліктні
зобов’язання, сімейне та спадкове право, трудові відносини тощо. Вод
ночас автором з використанням методу системного аналізу (системою є
те, що вирішує проблему) виділено ті компоненти приватного права,
що забезпечують міжнародну торгівлю, — право народів (jus gentium).
Виходячи з цього, в роботі розглянуто і такі нетрадиційні його розділи,
5
як правове забезпечення інвестиційної діяльності, правове регулювання
ринку цінних паперів, платіжних розрахункових відносин тощо. При
дослідженні деяких традиційних для міжнародного приватного права
інститутів, наприклад “інтелектуальна власність”, висвітлюються часом
незвичні, але необхідні для забезпечення міжнародної торгівлі елементи
(зокрема, правове регулювання об’єктів інтелектуальної власності на
митному кордоні України тощо).
Автор теоретично обґрунтував на високому філософськометодо
логічному рівні нове бачення міжнародного приватного права, детально
виклав його прикладну частину, яка охоплює об’єкти конкретних пра
вовідносин. Ці об’єкти, визначені, як зазначалося вище, на основі сис
темного підходу, умовно можна поділити на дві групи (підсистеми). До
першої належать об’єкти матеріальної частини МПрП (глава 5), до
другої — об’єкти його процесуальної частини (глава 6). У свою чергу,
перша підсистема містить інкорпоровані норми, які, за авторською
концепцією, становлять зміст МПрП. Це право за загальновизнаною
класифікацією є однією з трьох складових приватного права — права
народів, яке опосередковує, на думку автора, міжнародну торгову
діяльність. При цьому в основу інкорпорації закладено принцип залу
чення до об’єктів МПрП тих процесів, які є об’єктивно необхідними і
найтісніше пов’язані з цією діяльністю. Отже, норми, що розглядаються,
є необхідно достатніми для її здійснення. Зокрема, правове забезпечен
ня інвестування і зовнішньоекономічних договорів є свого роду почат
ком і результатом цієї діяльності; право інтелектуальної власності —
найважливішим її компонентом (з огляду на перехід до інноваційної
економіки); фондовий ринок, правове (міжнародноправове) регулю
вання цінних паперів, уникнення подвійного оподаткування, правові
засади міжнародних розрахунків тощо — усе це разом із правовим ре
гулюванням міжнародних перевезень є забезпеченням міжнародної
торгової діяльності.
Робота вирізняється актуальністю, оригінальністю поставлених
проблем і глибиною їх вирішення. Вважаю, що вона буде сприйнята з
великим інтересом як в наукових колах, так і практиками.
О. А. Підопригора, академік Академії правових наук України
6
ДЕЯКІ ПОЛОЖЕННЯ
ТЕОРІЇ ТА МЕТОДОЛОГІЇ
ПРИВАТНОГО ПРАВА
1.1. ПРИВАТНЕ ПРАВО
ЯК СТАЛИЙ ТЕРМІН
У ПРАВОЗНАВСТВІ
Визнання існування разом з публічним правом приватного (тобто
права людини) сягає часів Давнього Риму. Вважається, що саме
римський юрист Ульпіан започаткував цей розподіл права. Згідно з
Ульпіаном, публічне право стосується стану Римської держави, а
приватне право — користі окремих осіб. Приватне право складається
з трьох частин: природного права (jus naturale), права народів (jus
gentium) і цивільного права (jus civile).
Якщо публічне право опосередковує ставлення держави до особи і
виражає інтереси суспільства в цілому, то приватне право захищає
інтереси окремої особи. Такий розподіл права вважали зразковим бага
то століть тому. Поділ права на публічне і приватне був очевидним
для більшості юристів романогерманської школи. Е. Дюркгейм
називав його “найпоширенішою класифікацією” [50]. У Міжнародній
енциклопедії порівняльного права зазначено, що поділ норм права на
публічне та приватне є найважливішою класифікацією норм у рома
ногерманському праві, що виділяє приватне право серед інших пра
вових сімей [244]. Водночас за цією очевидністю криється одне з
найскладніших завдань у галузі права. Протягом всієї історії роз
7
Розділ 1
витку юриспруденції здійснювалося багато спроб визначити чіткі
критерії розмежування публічного і приватного права. Так, на думку
Ф. Савіньї, приватне право вирізняється метою юридичних відносин
[247], за Р. Ієрингом — характером інтересу, який захищається [243];
за Е. Дюркгеймом — пов’язаними санкціями; за Г. Еллінеком — поряд
ком реалізації суб’єктного права [245].
У XVIII–XIX ст. деякі правознавці пропонували так званий мате'
ріальний критерій, відповідно до якого певну норму можна віднести
до сфери публічного або приватного права залежно від змісту регульо
ваних відносин. Так, до сфери приватного права повинні належати
норми, що регулюють майнові відносини. Водночас очевидно, що зас
тосування такого критерію не дає адекватної оцінки норми, оскільки,
наприклад, відносини, пов’язані з формуванням державного бюджету,
мають майновий характер але не належать до сфери приватного права.
Розроблення матеріального критерію, власно кажучи, є варіантом
критерію інтересу.
Новим напрямом порівняно з римською школою права є інша
концепція, що виходить з критерію формального характеру, відпо
відно до якого до публічного права належать норми, що регулюють
відносини, які охороняються в карному або адміністративному по
рядку, тоді як приватноправові відносини захищаються цивільними
судами з ініціативи приватних осіб. Але і ця теорія не набула широ
кого визнання, оскільки не пояснювала кримінально та адміністра
тивноправовий захист приватноправових інтересів, наприклад при
ватної власності, а в кримінальному праві багатьох країн існують нор
ми, спрямовані на захист сімейних відносин, тощо.
У ХІХ ст. було запропоновано новий критерій розмежування при
ватного і публічного права, відповідно до якого зазначені галузі права
розрізняються за методом правового регулювання. Для публічного
права характерним є регулювання відносин розпорядженнями імпера
тивного характеру, що не можуть бути змінені ніякою приватною во
лею окремої особи. У відносинах публічноправового характеру все
підпорядковано волі державної влади; у регулюванні таких відносин
застосовується метод влади і підпорядкування [13; 64; 69; 92; 105; 122].
У сфері відносин приватноправового характеру, тобто відносин
між приватними особами, діє зовсім інший метод регулювання: їм
надається право певною мірою вільно визначати характер і зміст
відносин між собою, вступати в будьякі відносини або, навпаки, утри
8
муватися від реалізації своїх прав. Таким чином, на противагу цент
ралізованої волі держави з її методом регулювання влади і підпоряд
кування застосовується метод, що створює між учасниками відносини
юридичної рівності, породжуючи систему юридичної децентралізації,
тобто свободи і приватної ініціативи [46].
Висувалися твердження, що не існує принципової відмінності між
приватним і публічним правом, і розподіл права на приватне і
публічне не має сенсу. “Коли ми хочемо аналізувати терміни “приват
не” і “публічне”, намагаємося вводити критерій їх поділу, то вияв
ляємо, — писав І. Покровський, — що межа, яка здавалася б цілковито
ясною і чіткою, стає розмитою і зовсім стирається” [157]. Більш того,
деякі вчені взагалі заперечували дуалізм у праві (наприклад, Д. Грімм
[40]), а відомий англійський юрист Дж. Остін вважав, що критерій
поділу права на публічне і приватне, який застосовується на конти
ненті, є незрозумілим [241].
Дуалізм у праві відкидався і за часів колишнього СРСР [197]. Як
про щось ірраціональне, усвідомлюване скоріше на інстинктивному
рівні, ніж за чіткими юридичними ознаками, характеризували поділ
права на публічне і приватне І. Покровський і Б. Черепахін [158].
Проте більшість учених, як зазначалося вище, доходить висновку про
доцільність такого поділу права [39; 104; 106; 118; 119; 121; 122].
Розмежування права саме на такі складові відображає природний
розподіл інтересів, які виникають в умовах існування держави, і водно
час визнання нею гідності та прав особистості. Проте, якщо Ульпіан з
геніальною легкістю виділив ці дві сфери права, а згодом структурував
приватне право, то вся наступна історія розвитку правової думки
пов’язана з постійним протиборством між прихильниками і супротив
никами цієї теорії. Нині розмежування приватного і публічного права
теж є складним завданням. Так, О. Крупчан стверджує [91], що застосу
вання терміна “приватне” вимагає визначення конкретного галузевого
складу приватного і публічного права. Проте це питання і досі є дис
кусійним і неоднозначним. У розумінні приватного і публічного права
серед науковців “набагато більше питань, ніж відповідей, та не менше
концепцій, припущень, версій, ніж логічних доказів та конкретних
фактів” [91]. Для з’ясування сутності приватного та публічного права
ключовою проблемою є пошук критеріїв їх поділу, а отже розроблен
ня дефініцій приватного та публічного права. На наш погляд, вихід з
цього глухого кута є. Поперше, розглядаючи поділ права на приватне
9
і публічне, передусім необхідно визначити мету такого розмежування.
Чи не надумана ця проблема? Чи не виявиться, що розв’язання її
ніяк не пов’язане з актуальними політичними завданнями сьогодення?
І, по друге, методологічно правильним було б спробувати визначити
приватне право, виходячи з поняття “право” взагалі. Більшість уче
них не досліджують це питання. Між тим виділення і розвиток при
ватного права є засобом здійснення сучасної політики держави,
спрямованої, згідно зі ст. 3 Конституції України, на утвердження і
забезпечення прав людини.
У період тоталітарного минулого панувала класова ідеологія, за
якої приватні відносини реалізувалися під найжорсткішим контро
лем держави. При цьому дозволялося вкрай обмежене коло приват
ноправових угод. Ці угоди мали не двосторонню конструкцію “приватна
(юридична) особа — приватна (юридична) особа”, а тристоронню —
“приватна (юридична) особа — держава (надання дозволу) — при
ватна (юридична) особа”.
Сучасна офіційна (державна) політика в Україні орієнтується на
ліберальну (лат. liberalis — вільний) ідеологію, побудовану на прин
ципах парламентаризму, вільного підприємництва, демократичних
свобод, проголошенні як соціальної цінності приватних прав і при
ватного життя людини, забезпеченні невтручання держави у приватне
життя [128; 147; 151; 159].
У згаданій статті О. Крупчана [91] на підставі аналізу Консти
туції України показано, що держава повинна служити населенню, а
державні інтереси — бути підпорядковані правам і свободам людини,
приватним правам. Головними суспільними цінностями в сучасній
українській державі мають стати загальнолюдські цінності. Згідно
зі ст. 18 Конституції зовнішньополітична діяльність здійснюється за
загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Ця
та інші статті разом з визнанням і захистом на рівні Конституції права
на приватну власність створюють конституційноправове поле для
розвитку приватного права. Крім того, виокремлення приватного
права є необхідною умовою в контексті інтеграції України у міжна
родноправове поле.
Проблема розмежування приватного і публічного права також має
філософські, теоретичні, методологічні та методичні аспекти. Не
обхідність утвердження приватного права випливає із положень Конс
титуції України, яка визначає, “що” потрібно робити в галузі прав і сво
10