Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
виток і прогрес. У ньому не буде передумов для створення чогось
нового. Адже суспільний організм не може мати своєї душі, свого
творчого “я”. Будьяка зміна неминуче повинна спершу зародитися
в індивідуальній свідомості. Тому справедливе твердження: “що
разу, як відбувався прогрес, це здійснювалося через індивідуальну
свідомість”.
Прикладом такого суспільного ладу може бути радянський
період в історії нашої держави. Розглядаючи публічне право як
особливий спосіб юридичної регламентації суспільних відносин,
слід зазначити, що влада, побудована на засадах суспільного
служіння, сумісніша з індивідуальною свободою, ніж особисто віль
на (панська) приватноправова влада. Тому найбільше правове вияв
лення особистої свободи визначається формулою “мінімум прав
влади: необхідна влада — за принципом соціального служіння”.
Ідеали правової держави пов’язані з наданням найбільших га
рантій прав особистості. Індивідуальна воля і приватне право, є не
обхідною передумовою цього правопорядку, незалежно від його
соціального змісту. Навпаки, поліцейська держава є значним набли
женням до переважно публічноправового типу. Сфера цивільних
прав у ньому звужена.
1.2.
ЗАПЕРЕЧЕННЯ ІСНУВАННЯ
ПРИВАТНОГО ПРАВА
В КОЛИШНЬОМУ СРСР
У період тоталітаризму в колишньому Радянському Союзі існу
вала достатньо розвинута методологія права на філософському, а
точніше, ідеологічному рівні — методологія, яка повністю заперечу
вала приватне право. Юристи у своїх діях керувалися принципом,
закладеним у фразі В. Леніна, яка стала “крилатою”: “Нічого приват
ного ми не визнаємо, для нас усе в галузі господарства є публічно
правовим, а не приватним”.
Для розуміння методології права часів СРСР зосередимося на
ленінській ідеї щодо повного заперечення всього “приватного”, в
31
тому числі й приватного права. “Звідси, — писав він, — необхідно
розширити застосування державного втручання у “приватноправові”
відносини; розширити право держави скасовувати “приватні” дого
вори; застосовувати до цивільних відносин нашу революційну пра
восвідомість…”
1
Для виконання цієї вказівки в текст проекту Цивільного кодексу
РРФСР 1922 р. було внесено суттєві корективи: встановлено в
першій же статті залежність самого захисту цивільних прав від їх
соціального значення; запис про кабальні угоди та ін. Активне втру
чання держави у майнову сферу громадян, яка до того часу вважа
лась гарантованою від будь яких зовнішніх посягань, виявлялося як
у повному вилученні із цивільного обороту цілої низки об’єктів, так
і в різних юридичних обмеженнях, що поширювалися на особисте
майно, у відносинах зобов’язальноправового характеру, у спадкових
юридичних відносинах. Навіть правоздатність приватних осіб не
визнавалася законодавством як абсолютна юридична цінність. Вона
мала, так би мовити, делегований характер, надавалась їм проле
тарською державою суворо на функціональних засадах — “з метою
розвитку продуктивних сил країни” (ст. 4 Цивільного кодексу
РРФСР 1922 р.).
І влада, і репресивний апарат дуже широко користувалаися мож
ливістю обмеження правоздатності. Головною метою було вилучення
із проекту Цивільного кодексу абсолютно усього, що перешкоджало
втручанню держави в “приватні угоди”, скасування невигідних владі
договорів, визнання недійсними небажаних пролетарській державі
відносин власності. Ці корективи призвели до суттєвого вихоло
щення приватноправових засад із цивільного законодавства
(порівняно з оригіналом, а не з наступними радянськими цивільни
ми кодексами).
Перший цивільний кодекс пролетарської держави, проект якого,
підготовлений юристами дореволюційної Росії, міг би стати одним із
зразків світової цивілістики, був суттєво спаплюжений. Наступні
цивільні кодекси ще більшою мірою втрачали риси класичних юри
дичних конструкцій. За влучним висловом С. Алексєєва, цивільне
законодавство того часу — це “немічні, принижені кодекси, … поз
бавлені своєї душі — приватного права — це право не просто безсиле,
32
___________
1
Ленин В. И. Полн. собр. соч. — Т. 44. — С. 398
занепале; с позицій високої юридичної матерії та цінностей, це
право — принижене, гнане” [4].
Так само реформувався і цивільний процес. Цивільні процесу
альні республіканські кодекси тих років розглядали цивільні спори
в суді зовсім не як приватну справу двох осіб. Оскільки їх майнова
правоздатність була делегованою, суд ставав не тільки органом за
хисту порушених або оспорюваних прав, а й охоронцем передусім
державних інтересів у цивільному процесі. Звідси невідома класич
ному праву активна роль суду і прокуратури у цивільному судо
чинстві, якої позбавилися лише нещодавно, завдяки “малій” судовій
реформі. Прокурор міг порушити цивільну справу за власною
ініціативою або залучитися до вже початої справи на будьякій стадії
процесу, якщо цього вимагала “охорона інтересів держави або трудя
щих мас” (ст. 2 Цивільнопроцесуального кодексу РРФСР 1923 р.).
За певних умов суд міг вийти за межі вимог позивача; в основі тако
го рішення мали бути (за відсутності чинного законодавства) за
гальні засади “політики Робітничоселянського уряду” (ст. 4 Цивільно
процесуального кодексу РРФСР 1923 р.).
Багато правовідносин взагалі не могли бути предметом судового
захисту. У відносинах “особа — держава, державні органи” людина
була майже повністю безправною. Суди, судова влада виступали
(разом із законодавчою владою) як додаток виконавчої влади, пере
важно як засіб “боротьби із злочинністю”.
Отже, в країні було створено право тоталітарного типу, доціль
ність і необхідність якого “науково” обґрунтовувались. По суті, пра
во спіткала та сама доля, як і всі інші суспільні інститути, — воно бу
ло одержавлене, поставлене на службу не інтересам суспільства в
цілому, а партійнодержавному апарату. Ці сили перетворили право
на політичний інструмент для вирішення власних програмних зав
дань, практично згубили і право, його соціальну цінність, і юридичну
науку. Методологічною основою останньої стала політична ідео
логія, яка повністю витиснула попередні теоретичні концепції, що
розроблялися дореволюційними юристами і вченимитеоретиками
першого покоління радянських юристів.
Таким чином, зміна політичного курсу України, його лібе
ралізація вимагають “розкручення” цього механізму в протилежний
бік, тобто перетворення публічноправових відносин на приватноп
равові. Саме тоді право досягає своїх справжніх цілей — забезпечення
33
прав і свобод людини. І нині це відчувається як в економічній, так і в
політичній сферах прийняттям відповідного законодавства, здійс
ненням політикоправових, економікоправових і судовоправової
реформ. Проте позначається відсутність науково обґрунтованої
доктрини, яка б мала бути результатом відповідних розробок у галузі
філософії права, теорії права і держави та методології права. Робота у
цьому напрямі чиниться навмання, методом спроб і помилок. Звідси і
проблеми у розробленні сучасного законодавства: відсутність власної
національної стратегії права державотворення, законотворчості приз
водить до непослідовності у реалізації приватизаційного курсу в ме
жах нового земельного законодавства, до суперечності та дублювання
положень Цивільного і Господарського кодексів тощо. Так само роз
вивалася юридична наука і в радянський період — тягнулася позаду
практики, лише апологетично виправдовуючи законодавчу політику
офіційної влади.
Методологією колишнього соціалістичного права була, як зазна
чалося вище, марксистськоленінська філософія, за якою безумовний
пріоритет у публічній політиці мали інтереси державного апарату.
Оскільки право за своєю потенційною можливістю і системотвірними
властивостями має протилежну спрямованість, то фактичними цілями
пролетарської держави було обмеження права, переведення його у
декларативну, бюрократичну площину.
Багато сучасних учених вважає, що за радянських часів створю
валося, утверджувалося публічне право. Але це не так. [114]. Адже
справжнє публічне право, опосередковуючи ставлення держави до
особи, відображає інтереси суспільства в цілому. Методологічним
засобом для досягнення цієї мети на конструктивному рівні висту
пає розмежування цих інтересів. “Держава, — писав Вл. Соловйов, —
має за мету загальну користь. Якщо б користь була дійсно загальною,
тобто якщо б усі були дійсно солідарні у своїх інтересах, то не було б
необхідності в державі та її законах, які виникають саме для погод
ження інтересів”. І далі: “Таким чином, власною метою держави є не
інтерес як такий, що становить власну ціль окремих осіб і партій, а
розмежування цих інтересів, що уможливлює їх спільне існування”
[192].
Отже, публічне право — це право інтересів суспільства в цілому,
а не право інтересів державного апарату. Право, що не розмежовує і
не погоджує всі окремі інтереси, а утверджує лише один якийсь інте
34
рес, не є справжнім публічним правом. Це щось інше. Тому право,
яке утверджує інтереси державного апарату, називатимемо етатич
ним, тоталітарним або бюрократичним. Під етатичним, тоталітар
ним правом розуміємо право політичне, право як елемент політико
правової надбудови. Саме таке право створювалося в колишньому
СРСР, а “наукові” положення, які виправдовували і обґрунтовували
його (вже за фактом створення), називали марксистськоленінським
вченням про державу і право, теорією держави і права.
Радянське право не служило інтересам суспільства в цілому, а ли
ше обслуговувало потреби правлячої верхівки. Отже, щодо оцінки
права як соціальної цінності, то це була формальна його видимість.
Тоталітарне право — це псевдоправо, антиправо (за термінологією Геге
ля), бюрократичне право (термін, введений нами [237]). Саме тому,
як підтвердження нашої тези про формальність, бюрократизм соціа
лістичного права, воно ототожнювалось зі специфічною формою його
виявлення — з юридичною нормою, встановленою державою і санк
ціонованою її примусовою силою.
Характерними, системотвірними властивостями тоталітарного,
бюрократичного права є:
1) спрямованість на позбавлення людини її природних прав і, зок
рема, економічних засад особистої свободи, їх юридичного забезпе
чення. Як приклад можна навести, скажімо, руйнівні рішення щодо
заборони підприємницької діяльності, обмеження діяльності осо
бистих підсобних господарств громадян тощо. Такі рішення, як відо
мо, приймалися суто з політичних мотивів за роки “суцільної” колек
тивізації. Підприємницька діяльність вважалася за часів колишнього
СРСР злочином. Жорстоко каралося також перевищення обмежень
щодо розмірів підсобного господарства (наприклад, якщо в ньому
замість п’яти курчат, регламентованих у відповідних постановах
уряду, виявлялось шість);
2) декларативність. Декларативними були норми радянських
конституцій, багатьох законів щодо прав людини, положення яких
суттєво обмежувались або зовсім виключались наступними відом
чими актами;
3) розвиненість відомчих правових норм, а також так званого
“телефонного права”, що суттєво звужувало, зводило нанівець дію
законодавства.
Саме тому можна стверджувати, що тоталітарне право є “ви
35
димістю” права (антиправом).
Таким чином, усі норми правових актів, які ми раніше відносили
до права, можна поділити на ті, що відповідають призначенню права
(дійсне право), і такі, що не відповідають цій меті (псевдоправо, ан
типраво). Але, знову ж таки, за Гегелем, істина цієї видимості поля
гає в тому, що вона нікчемна, і що право поновлюється запереченням
свого заперечення.
1.3. РЕФОРМУВАННЯ ПРАВА В УКРАЇНІ
Визнання в період перебудови у постсоціалістичній Україні (як і
в інших країнах колишнього СРСР) права приватної власності та
свободи підприємництва зумовило об’єктивну суспільну потребу в
реформуванні права тоталітарного періоду. Ці процеси відбуваються
у напрямі “приватизації” (повернення обличчям до людини)
публічного і створення різноманітного приватного права. Основним
принципом таких перетворень є визнання головним обов’язком
держави утвердження і забезпечення прав людини (ч. 2 ст. 3 Конс
титуції України).
Спробою реформування права у зазначеному напрямі є судово
правова, адміністративна, земельна та інші реформи. З урахуванням
цих об’єктивних і суб’єктивних передумов в Україні відбулися певні
практичні зрушення щодо розвитку дійсного публічного і приватного
права. Результатом їх було розроблення і прийняття Цивільного,
Господарського, Земельного, Сімейного та інших кодексів, низки
важливих законодавчих актів.
Характеризуючи ці зрушення, можна стверджувати, що в практиці
законотворчої діяльності України сталися певні суттєві зміни в нап
рямі утвердження прав людини, в тому числі й економічних, обме
ження втручання держави у приватний бізнес, у приватне життя лю
дей. Водночас стан сучасної правотворчості свідчить і про суттєві її не
доліки, недостатність методологічної бази правового реформування.
Методологічні проблеми. Відсутність методології права пород
жує проблеми — відхилення норм сучасного права, права пост
соціалістичного періоду, від його бажаного стану (дійсних норм). За
цими відхиленнями пропонуємо розрізняти такі мутації права, як
36
відомче та апаратне (номенклатурне) право.
Відомче право — це, на нашу думку, право, яке створюють для се
бе певна гілка влади, система органів влади. Наприклад, таке право
створила для себе судова влада. Йдеться про законодавство щодо
статусу суддів, судоустрою в Україні [238].
Апаратне (номенклатурне) право — право номенклатурної бюрок
ратії займатися підприємництвом. Згадаємо знову ж таки В. Солов
йова: “Визнання виключних прав… рівносильне запереченню будь
якого права” [192, с. 253].
До створення відомчого та апаратного (номенклатурного) права
призводить відсутність методології переходу від тоталітарного до
демократичного права. Наприклад, така методологія могла б міс
тити принцип рівноваги, який згадувався вище. Стосовно судової
реформи застосування цього принципу може означати, що виве
дення судів зпід прокурорського нагляду має бути компенсоване
введенням іншої системи контролю, скажімо, з боку суспільства.
Методологія права повинна містити також набір наукових засобів
для формування взаємопов’язаних (для досягнення цілі вищого
рівня) різноманітних програм. Це також засоби з виявлення не
обхідності розроблення програм, забезпечення повноти набору їх
завдань тощо (починаючи від загальнодержавних і закінчуючи прог
рамами з безпеки людини).
Саме відсутність методології права призводить до виникнення
таких норм права, які є сумішшю прав та обов’язків цивільнопра
вового характеру з адміністративними засадами (адміністративним
розподілом за волюнтаристськими рішеннями). Зокрема, такими є
деякі положення земельного законодавства, що визначали права на
володіння та використання земельних ділянок. Для застосування
відповідних положень потрібні адміністративні рішеннядозволи.
Як відомче, так і апаратне право теж не є правом взагалі. Отже,
процес розвитку приватного та публічного права у країні має відбу
ватися не стихійно, а цілеспрямовано. А таке можливе лише за наяв
ності методології та конструктивної теорії права.
Формуючи новий конструктивний підхід до теоретикометодо
логічного забезпечення практичної законодавчої діяльності, розробки
нового наукового напряму — юридичної транзитології (яка вивчає
перехід від тоталітарного до демократичного суспільства), поверне
мося до розмежування приватного і публічного права — першого етапу
37
створення згаданого наукового напряму.
Розмежування приватного і публічного права в сучасній
українській юридичній літературі. Найпоширеніші спроби розмежу
вання цих двох сфер права у сучасній українській юридичній літера
турі — це віднесення до них відповідних галузей права (законодавства).
Так, якщо, скажімо, цивільне, сімейне, торговельне, підприємницьке
право та ін. в багатьох підручниках з теорії права належать до приват
ного права, то конституційне, адміністративне, кримінальне, фінан
сове, процесуальне право України — до публічного права (див., нап
риклад, [61]). Але, по перше, у кожній галузі традиційно приватного
права (законодавства) містяться норми публічного характеру, а в
галузях публічного права — приватноправові норми. Тобто галузі
права не є достатньо “чутливими” до такого поділу. По друге, у су
часному українському праві, яке ще несе в собі залишки колишньо
го тоталітарного минулого, не всі норми відображають приватні або
публічні інтереси. Деякі з них підпорядковані інтересам корумпова
ної частини апарату, що не дає змоги віднести відповідні норми до
дійсного права.
Можна було б запропонувати відносити до приватного права
норми, що встановлюють і забезпечують права людини. Це інший,
цікавіший, підхід. Але забезпечення прав людини здійснюється і за
допомогою норм права публічного характеру. Тобто і цей підхід не є
достатньо чітким.
Наступним підходом є виділення такого феномена, як приватне
життя. Це право на приватну власність, недоторканість житлового
приміщення, самої особи, право на приватну кореспонденцію, теле
фонні переговори тощо. Концепцію права на приватне життя розроб
лено в судовій практиці деяких західних країн і США. Але знову ж
таки, забезпеченість цього права здійснюється за допомогою імпера
тивних норм, що мають публічний характер.
Є. Харитонов дає визначення приватного права як “сукупності
правил і норм, що стосуються встановлення статусу та захисту інте
ресів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у
відносинах влади — підпорядкування щодо одне одного, рівноправно
і вільно встановлюють собі права та обов’язки у відносинах, що ви
никають з їх ініціативи” [218]. Щодо розмежування приватного і
цивільного права, то ці поняття, як вважає автор, не тотожні. При
ватне право — це наднаціональна галузь права, а цивільне право —
38
вияв приватного права на національному рівні [218].
Виявом приватного права на наднаціональному рівні є міжнародне
приватне право. Воно може розглядатися як галузь права. Ще з 20х
років ХХ ст. існує Кодекс міжнародного приватного права (Кодекс
Бустаманте — Гавана, 20 лютого 1928 р.); в проекті Цивільного ко
дексу України книга VIII “Міжнародне приватне право” містила
розділи “Колізійне право”, “Міжнародний цивільний процес” тощо.
Щоправда, однозначного тлумачення міжнародного приватного
права ще не сформовано.
Під міжнародним приватним правом багато вчених розуміють
галузь національного права (за наявності джерел міжнародного по
ходження), яка складається з колізійних норм, тобто норм, що виз
начають державу, право якої має бути застосоване у відносинах з
іноземним елементом. Цієї концепції дотримувалися в Росії такі
відомі вчені, як І. Перетерский, Л. Лунц, М. Розенберг, С. Лебедєв,
О. Садиков, М. Брамінський; в Англії — М. Вольф; у Німеччині —
Л. Раале. Більше того, якщо брати світову думку і практику, то
навіть міжнародне економічне право в доктрині більшості держав
розглядається не тільки як галузь міжнародного, а і як частина
національного права, з поширенням його дії на суб’єктів приватного
права.
Поширеною є концепція розуміння міжнародного приватного права
як права, що регулює не тільки колізійні відносини (конфлікт законів
або юрисдикцій), а й інші приватні відносини у міжнародній сфері.
Проте така точка зору має право на існування лише за наявності
відповідних реалій — міжнародних (наддержавних) актів, що регулю
ють певні відносини (А. Тинель, Я. Функ, В. Хвалей [202]). В іншому
разі ця концепція буде ні чим іншим, як черговим уявленням зі сфе
ри віртуальних категорій. Щодо сьогодення, то може йтися про ок
ремі конвенції, до яких приєдналася Україна в контексті деяких
підгалузей МПрП (наприклад, у сфері права інтелектуальної влас
ності, кодифікація якого залишається ще досить проблематичною).
До Кодексу Бустаманте 1928 р. європейські країни не приєдналися,
а європейський цивільний кодекс перебуває ще у зародковому стані.
Отже, приватне право — це сфера права, до якої належать норми
цивільного та інших галузей права, що здебільшого регулюють
відносини між “рівними”. Міжнародне приватне право як галузь
міжнародного права є нерозвинутим правом. Водночас розгляд його
39
норм у частині міжнародного торговельного права має велике зна
чення з огляду на вступ України до Світової організації торгівлі
(СОТ) та Європейського Союзу (ЄС).
Міжнародне торговельне право — це те, що свого часу Ульпіан
називав правом народів (jus gentium), розглядаючи його, а також
цивільне право як частини приватного. Такого роду поділ права
відбувався у Франції та Німеччині. Зокрема, у Франції 1807 р. крім
чинного Цивільного кодексу було прийнято Торговельний кодекс
(Code de commerce). У Німеччині з 1 січня 1900 р. набувають чин
ності Німецьке цивільне укладення і Німецьке торговельне укла
дення. Процеси становлення і розвитку торговельного права відбу
ваються і в інших країнах.
У Росії розвиток приватного права визначався появою купецького
(торговельного) права, яке є важливим елементом першого. Г. Шерше
невич виділяє такі етапи у розвитку торговельного права: перший —
італійський (ХІ — друга половина XV ст.); другий — французький
(друга половина XV — перша половина ХІХ ст.) і третій — німець
кий (починаючи з першої половини ХІХ ст.). Але на наступних ета
пах розвитку на території України приватноправові відносини,
пов’язані з торгівлею, не набули спеціального закріплення на рівні
торговельного кодексу. Не зупиняючись на причинах цивільнопра
вового монізму в нашій країні (введений у 2004 р. Господарський ко
декс України не можна віднести до спеціального регулювання
торгівлі), зазначимо, що він компенсується існуванням окремих за
конів, які встановлюють для торговельних угод (контрактів) певні
винятки із загальних правил цивільного обороту.
Водночас у багатьох країнах Заходу торговельне право продовжу
вало розвиватися. “Починаючи з ХІХ ст., у торговельному праві за
рубіжних держав виявилися нові тенденції, наприклад розширення
правоздатності торговельних товариств. У ХХ ст. суттєво змінюється
призначення деяких інститутів торговельного права” [210, с. 7–8].
Нині країни переживають новий етап у розвитку торговельного зако
нодавства — на рівні ГАТТ СОТ. В Україні норми торговельного пра
ва сконцентровано у МПрп. Характеризуючи систему МПрП, його за
гальну та особливу частини як відносно стабільні, українські фахівці в
галузі МПрП підкреслюють, що внаслідок суспільного розвитку з’яв
ляється необхідність звернути більше уваги на правову регламентацію
зовнішньоекономічних відносин, інвестиційної діяльності, переве
40