Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
зень, нових сфер господарювання [210]. Доцільно проаналізувати
приватноправові норми у цих сферах і, зокрема, у міжнароднопри
ватних відносинах, у межах МПрП, в якому (разом з традиційними
його інститутами) особливу увагу приділити міжнародному торговель
ному праву — новій для нас сфері.
Щодо сучасного цивільного права (законодавства), то межі при
ватного у ньому суттєво розширені завдяки, зокрема, внесенню до
Цивільного кодексу України низки статей і розділів, зміст яких був
невідомий раніше чинному цивільному законодавству. Наприклад, з
правилом римських XII Таблиць щодо договору (“як вони домов
ляться, то нехай так і буде,... нехай те і буде договором”) повністю ко
релюють сформульовані положення ст. 6 “Акти цивільного законо
давства і договір Цивільного кодексу України”:
1) сторони мають право укласти договір, який не передбачений
актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним за
садам;
2) сторони мають право врегулювати у договорі, передбаченому
актами цивільного законодавства, свої відносини, що не врегульо
вані цими актами;
3) сторони в договорі можуть відступити від положень актів
цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний
розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів
цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а
також у разі, якщо обов’язковість для сторін положень актів цивіль
ного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сто
ронами.
З’явилися принципово нові статті, присвячені захисту особистих
немайнових прав. При цьому в главі 21 ЦКУ йдеться про особисті
немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної осо
би, тобто про захист природних прав людини.
Дійсне і бюрократичне право. Для розмежування дійсного і бю
рократичного права спробуємо спершу ще раз відповісти на запитан
ня: в чому ж полягає сенс поділу права на публічне і приватне? Річ у
тім, що визнання приватного права є визнанням суверенітету особи,
природних прав людини, її приватного інтересу. Утвердження при
ватного права є, на нашу думку, засобом урівноваження прав людини
з державною владою. А закон рівноваги є найуніверсальнішим і
найважливішим в організації суспільного життя, забезпеченні існу
41
вання демократичного середовища у державі. Не випадково визнання
існування приватного права, як і рецепція в цілому римського права,
яке найбільш відповідає природним правам людини, відбувалося у
багатьох країнах саме за часів розвитку ринкових відносин, зміц
нення демократичних засад.
Аналогічні зміни у розвитку права спостерігаються нині і в пост
соціалістичних державах. У багатьох з них проголошено курс на
утвердження та забезпечення прав і свобод людини. Водночас не
можна вважати, що постсоціалістичне право України розвивається
як справжня соціальна цінність у суспільстві, містить дійсні публічні
та приватні засади (хоча вітчизняна навчальна література стверджує,
що це саме так). У багатьох підручниках з теорії права наведено визна
чення публічного і приватного права і перераховано, як зазначалося
вище, ті галузі права України, які належать до цих його сфер. Але не
все так просто. Адже норми конституційного, адміністративного,
кримінального, фінансового, процесуального права України, на які
посилаються автори цих підручників як на галузі публічного права,
не є однозначно дійсним публічним правом. Частина (можливо,
більша) норм перерахованих галузей права України беруть витоки з
минулого тоталітарного (бюрократичного) права, а воно було знач
ною мірою псевдоправом.
Отже, вважати наведені галузі права (навіть з усіма змінами, яким
вони були піддані) такими, які є дійсним публічним правом, — неко
ректно. Крім того, не є автоматично приватним правом норми цивіль
ного, торговельного, підприємницького та інших галузей права, як це
також пропонують автори першого українського підручника з теорії
права (Загальна теорія держави і права / за ред. М. В. Цвіка, В. Д.
Ткаченка, О. В. Петришина. — Харків: Право, 2002). Навіть ухвале
ний у 2001 р. Земельний кодекс, незважаючи на його прогре
сивність, у цілому містить деякі цивільноправові норми, які про
довжують бюрократичні традиції минулого, передбачають втручан
ня держави (її органів) у договірні відносини сторін [58].
Таким чином, потрібні кардинальні зміни у підходах до правотво
рення. Для того щоб ці зміни відбувалися цілеспрямовано, а вади то
талітарного права долалися якнайшвидше, право дійсно розвивало
ся відповідно до цілей забезпечення прав людини, у напрямі утверд
ження приватного права, потрібно мати його методологію.
42
ПРОБЛЕМИ ПРИВАТНОГО І ПУБЛІЧНОГО ПРАВА
ТА МЕХАНІЗМИ ЇХ РОЗВ’ЯЗАННЯ
Методологічні положення розмежування та гармонізації приват
них і публічних засад у міжнародному приватному праві. Матеріал,
викладений у попередніх підрозділах, свідчить про наявність проб
леми поділу права на приватне і публічне, виокремлення приватних
та публічних засад у межах окремої галузі права (показано, що галу
зей суто приватного або публічного права не існує). Права людини
(як критерій поділу права на приватне і публічне) теж мають приват
ноправові та публічноправові аспекти, забезпечуються за допомо
гою норм, яким притаманні ознаки належності як до приватного, так і
до публічного права. Отже, проблема цього поділу належить до кате
горії “одвічних”.
Проте, на нашу думку, актуальнішою і важливішою є проблема не
поділу права, а оптимізації співвідношення приватних (спрямованих
на забезпечення “егоїстичних” інтересів) і публічних (таких, що
належать до компетенції держави) засад у приватному (міжнародно
приватному) праві, правовому регулюванні певних аспектів життє
діяльності людини. У методологічному (теоретикофілософському)
аспекті таке співвідношення приватних і публічних засад є спів
відношенням (взаємодією) філософських категорій особистого і ко
лективного. Ця взаємодія має фундаментальне значення для розу
міння всього комплексу соціальних проблем. Питання про меха
нізми взаємодії особистого і колективного досліджувались протягом
всієї історії людської цивілізації й мали різне теоретичне (існують
соціальні доктрини щодо оптимального поєднання особистого і ко
лективного, суспільного) та практичне вирішення. Порізному вони
розв’язувалися і в різні історичні епохи.
Проблема співвідношення індивідуального і колективного є
особливо актуальною для України, яка внаслідок глибоких фор
маційних перетворень, що охопили всі сфери соціальної дійсності,
набуває якісно нового стану. Оптимізація співвідношення особис
того і колективного є, на наш погляд, докорінним питанням філо
софії права, правової реформи. Підвалини суспільства колишнього
СРСР з властивими йому економічними і політичними формами,
соціальнокультурними традиціями було зруйновано значною мірою
саме тому, що воно виявилося не в змозі знайти адекватного вирішення
43
питання про співвідношення індивідуального і колективного, забез
печити поєднання інтересів окремої людини й суспільства в цілому.
На наш погляд, замість терміну “суспільство” (якщо феномен “гро
мадянське суспільство” означає реальний об’єкт) доцільніше було б
застосовувати поняття “асоціації людей”. Отже, необхідно розв’я
зати проблему оптимізації відносин особистості та асоціацій людей,
індивіда і колективу, громадянина і держави — оптимізації, адекват
ної сучасним соціальноекономічним, політичним і духовним реа
ліям, потребам цивілізаційного прогресу.
В історичному розвитку теоретичних уявлень про співвід
ношення індивідуального і соціального та їх державноправовому
оформленні, як правило, виділяють два протилежні напрями — сис
темоцентризм і персоноцентризм, фундаментальна розбіжність
яких, як зазначається у літературі [234], полягає в полярності їх
ціннісних шкіл. Якщо в персоноцентризмі саме людина є вищою
точкою відліку і “мірилом усіх речей”, то у системоцентристській
школі індивід або взагалі відсутній, або розглядається як допо
міжний суб’єкт, здатний принести певну користь лише для досяг
нення якихось надособистісних цілей. Іншими словами, людина у
всьому розмаїтті її життєвих проявів з мети соціального розвитку
перетворюється на засіб, цінність якого визначається мірою його
внеску в досягнення цілей такого розвитку.
В юридичній науці приділялася деяка увага питанням розмежу
вання міжнародного приватного і міжнародного публічного у праві,
проте лише на рівні уточнення термінології [10], а не їх співвідно
шення. Теоретикометодологічні дослідження у напрацюванні реко
мендацій щодо конструктивного поєднання приватного і публічного
у певній сфері права або у забезпеченні певного права людини прак
тично не здійснювалися.
Співвідношення приватного і публічного у праві визначатимемо
як проблему на макрорівні. До неї слід віднести й утвердження при
ватних засад у галузях права, які належать до публічної сфери.
Співвідношення приватних і публічних засад у межах певного права
людини або галузі приватного (міжнародного приватного) права
назвемо співвідношенням на мікрорівні. Першу проблему в пев
ному наближенні можна вважати вирішеною на політичному, прак
тичному і теоретичному рівнях. На політичному рівні приватне (сто
сується інтересів, прав людини) є визначальним щодо публічного
44
(належить до інтересів держави). Саме це випливає зі змісту,
зокрема, ст. 3 Конституції України. Прикладом практичного вирі
шення проблеми трансформації сфери публічного права до спряму
вання його на забезпечення прав людини можуть бути положення
правової реформи (у тому числі кримінального і кримінальнопро
цесуального законодавства), судової (зокрема, “малої” судової) ре
форми тощо.
Існують певні наробки в цьому напрямі також в юридичній літе
ратурі, наприклад у галузі адміністративного права, теорії держав
ного управління. Так, поглиблюючи питання опанування юридич
ною, зокрема, адміністративноправовою наукою такого об’єкта, як
державне управління, відомий фахівець у галузі адміністративного
права В. Авер’янов запропонував новий підхід до визначення зав
дань адміністративного права, який відповідає ст. 3 Конституції Ук
раїни, принципово новій ролі держави у відносинах з людиною. Са
ме нова політична ідеологія служіння держави людині відображена у
його доктринальному тлумаченні суспільного призначення адмініс
тративного права [1].
В. Авер'янов разом з “владноорганізуючою” (тобто управлінсь
кою) характеристикою державного управління, адміністративного
права вводить ще одну його ознаку як галузі права —”забезпечення
реалізації і захисту прав і свобод людини і громадянина”. При цьому
остання, на думку автора, повинна посідати рівноцінне місце поряд з
іншою головною характеристикою. Тобто у визначенні адміністра
тивного права має бути зафіксована єдність трьох головних функцій:
1) управлінської (регулювання управлінської діяльності); 2) право
реалізаційної (реалізація прав і свобод громадян); 3) правозахисної
(захист порушених прав і свобод громадян). У межах третьої функції
підвищується роль адміністративного права як засобу забезпечення
реалізації та захисту прав і свобод людини і громадянина. Ця роль
пов’язана зі створенням і функціонуванням адміністративної юсти
ції як форми спеціалізованого судового захисту прав і свобод грома
дян від порушень з боку виконавчої влади.
Слушною є теза В. Авер'янова про те, що втілення в життя зазна
ченого нового погляду на суспільне призначення адміністративного
права сприятиме істотному посиленню його ролі у формуванні грома
дянського суспільства і демократичної соціальної правової держави.
При цьому утвердження нового суспільного призначення адміні
45
стративного права у сфері виконавчої влади має відбуватися шляхом
запровадження:
• незалежності здійснення функцій і повноважень виконавчої вла
ди у межах, визначених Конституцією і законами України;
• пріоритетності законодавчої регламентації повноважень, органі
зації та порядку діяльності органів виконавчої влади;
• публічності та відкритості контролю над діяльністю органів вико
навчої влади та їх посадових осіб, насамперед з позицій поваги до
особи та справедливості, а також постійного зростання ефектив
ності державного управління;
• відповідальності органів виконавчої влади, їх посадових осіб за
свої рішення, дії чи бездіяльність перед громадянами та іншими
суб’єктами, права яких було порушено, та обов’язкового відшко
дування заподіяної цим суб’єктам шкоди;
• ефективного процесуального механізму оскарження громадяна
ми та іншими суб’єктами порушених прав як у межах системи ор
ганів виконавчої влади, так і в судовому порядку Як справедливо
зазначається, утвердження такого підходу до розуміння суспіль
ної ролі адміністративного права є настільки важливим і водно
час настільки незвичним для вітчизняної науки, що його слід
було б вважати стрижневою ідеєю всієї сучасної трансформації
українського адміністративного права [1].
Як свідчать результати наших досліджень радянського законода
вства, зокрема результати його ретроспективного аналізу (частково
наведеного вище), на цьому етапі розвитку суспільства й держави в
теорії та суспільній практиці пріоритет було надано викривленим
колективним засадам на шкоду особистим, а особистість була
перетворена з мети суспільного розвитку на засіб такого розвитку.
Це, до речі, суперечить філософським і, зокрема, християнським за
садам у праві, категоричному імперативу Канта про те, що людина
може бути лише метою і ні в якому разі не засобом досягнення
цілей. На рубежі 20–30х років минулого століття особливо чітко
виявилися дві протилежні тенденції в розвитку радянського типу
демократії та її політикоюридичних форм. З одного боку —
тенденція, що відповідає об’єктивним потребам суспільного прогре
су, до розширення конституційних форм демократії, розвитку його
інститутів і норм. З іншого боку — тенденція до обмеження і фактич
ної відмови від конституційних гарантій народовладдя і свободи
46
особи в законодавстві й суспільній практиці, носіями і провідника
ми якої виступали створені політичним керівництвом країни дер
жавні та суспільні структури.
Саме подоланню цієї другої тенденції, що залишалася домінан
тою суспільного розвитку й у майбутньому, політикоюридичному
забезпеченню демократизації всіх сфер суспільного і державного
життя країни покликані служити принципове відновлення консти
туційного ладу держави та радикальна реформа конституційного і
чинного законодавства, що мають затвердити народний суверенітет і
привести масштаб прав і свобод особи у відповідність з рівнем
суспільного розвитку і потребами сучасного етапу соціального роз
витку. Йдеться, власне кажучи, про визначення цінності особи та
суспільства, держави, інших форм колективного буття одне для
одного, що в соціології виступає як проблема співвідношення інте
ресів суспільства й особи, а в юриспруденції — прав і обов'язків гро
мадянина й держави, нації, народу, інших форм колективного
співіснування людей.
Головна проблема вчення про державу і право, що вимагає свого
вирішення на кожному етапі цивілізаційного процесу, полягає в
тому, щоб знайти таку державноправову організацію суспільства,
що могла б поєднати існування стабільної держави і міцного право
порядку як необхідної умови поступального розвитку суспільства зі
свободою особи. Методологічними засадами вирішення проблеми
можуть бути відповідні філософські положення щодо оптимізації
співвідношення особистого і колективного, приватного та публічного.
Певна методологічна база для цього закладена і у вітчизняній соціаль
ноюридичній думці: “Ми знаємо особистість, — писав П. Новгород
цев, — не ізольовану і відособлену, а яка живе у суспільстві, у ньому
здійснює свій життєвий шлях, і тому неминучим є двоїстий вияв
особистості: індивідуальний і суспільний. ... Ми доходимо висновку,
що абсолютний індивідуалізм і абсолютний колективізм повинні
знайти поєднання в деякому загальному погляді. ... Особистість і
суспільство не є якимись самодостатніми і конфронтуючими між
собою субстанціями; вони ростуть з одного кореня і прагнуть до од
ного світла” [141]. На думку Вл. Соловйова, який також наполягав на
оптимізації приватного і колективного,” ми не можемо раз і назавж
ди залишити сферу “колективного”, але при цьому також не в змозі
перебороти “спокусу” індивідуального” [191].
47
Вихідною ідеєю вирішення цієї проблеми необхідно визнати
наявність існування і діяльності у соціальній сфері двох елементів:
1) індивіда; 2) різних асоціацій людей, суспільних об’єднань, держави
і суспільства в цілому. Саме суспільство має особистіснозбиральний
характер. Це неминуче позначається на соціальних доктринах, які
здебільшого віддають перевагу одному з елементів організації та
життєдіяльності соціуму — індивідуальному або колективному. Та
кий розподіл повною мірою характерний для сучасного стану вітчиз
няних суспільних наук, різні напрями яких віддають пріоритет або
колективному, або індивідуальному. Особливості сучасного соціаль
ного розвитку України впливають на погляди багатьох вітчизняних
учених, і тому індивідуалістичні доктрини, у тому числі теорія при
родного права, різні анархічні вчення, які нещодавно піддавалися
нищівній критиці, сьогодні активно завойовують собі місце у вітчиз
няному суспільствознавстві. Так, справедливо підкреслюючи, що в
подоланні об’єктивних протиріч між суспільством та особистістю
необхідною умовою є наявність свободи як суспільства, так і його
співчленів, Д. Керимов припускає існування двох альтернативних
варіантів вирішення поставленої проблеми: 1) пріоритет суспільного
перед індивідуальним, що неминуче призводить до придушення
свободи особи й обмеження її прав, які виступають у цьому випадку
як дарунок держави, а не атрибутивна властивість індивіда (він
повинен відповідати за це вірністю державі й бути підконтрольним їй
у всіх проявах своєї соціальної й індивідуальної активності); 2) пріо
ритет індивідуального перед суспільним, який і відкриває шлях до
утвердження свободи особи у вільному суспільстві [80].
Справді, ігнорування індивіда і його прав, гіпертрофія суспільних
засад в організації та життєдіяльності соціуму характерні для бага
тьох десятиріч вітчизняної політичної історії. Ці вади є основним
недоліком колективістських доктрин, у тому числі економічного ма
теріалізму, доведеного до крайнощів його вульгаризаторською інтер
претацією, що виводить усе безпосередньо з класових протиріч,
суспільного виробництва, економіки. Проте чи можуть вони розви
ватися без впливу творчої людської особистості? Чи є воля і розум
людини лише рефлексами якихось економічних відносин або вони —
самостійні фактори історичного розвитку, що набувають у певних
умовах домінуючого значення? На ці та багато інших питань важко
знайти відповіді в колективістських теоріях.
48
Неспроможність будьякої індивідуалістичної доктрини, у тому
числі численних анархічних вчень або теорії природного права в її
“чистому”, первісному вигляді, полягає в запереченні органічності
суспільних об’єднань. Для індивідуалізму суспільство в цілому або
інші колективні об’єднання є лише механічною сумою індивідів; це
об’єднання не має нічого нового, чого б не було в його складових еле
ментах. Іншими словами, суспільство, з погляду прихильників цих
концепцій, не є особливим єдиним організмом, що має власні закони
генезису, а змінюється за законами, притаманними окремим індивідам.
Тенденцію до абсолютизації колективного так і не було подолано
вітчизняною соціальною доктриною, у тому числі юриспруденцією,
що існувала в радянський період історії, хоча і зазнала в процесі роз
витку істотних змін. Реальний соціалізм також виявився такою
суспільною системою, в якій індивідуальне переважно розчинялося в
родовому, а особа перетворювалася на елемент соціальної машини
держави як вищої мети й універсального засобу впливу на суспіль
ний розвиток. У свою чергу, індивідуалістичні доктрини так і не
змогли подолати тенденції до абсолютизації особистого, індивіду
ального на противагу соціальному [12].
Виникає питання, відповідь на яке є відправним моментом
будьякого дослідження зазначеної проблематики: наскільки прин
циповими і нездоланними є протиріччя цих різних напрямів
людського пізнання і людського буття. Якщо визнати їх принципо
вими, то варто відмовитися від ідеї колинебудь, проникнути в
сутність явищ соціальної дійсності, тому що будьяке пізнання осо
бистості або соціуму, засноване на моністичному баченні розвитку
людської цивілізації та його рушійних сил, є черговою помилкою.
Звідси і висновок про об'єктивну неможливість солідарного роз
витку людини і суспільства, громадянина і держави. Якщо ж ці
розбіжності та протиріччя не принципові, то обидва зазначені нап
рями пізнання соціальної дійсності прямують назустріч один одному
і містять зерно істини, яке можна і потрібно пересаджувати в новий
ґрунт. В останньому випадку не йдеться про одноразове й остаточне
подолання в межах об'єктивованого природноісторичного світу
антимонії особистості та колективізму. Таке подолання на
кожному етапі історичного розвитку може бути лише частковим і
має відносний характер, а кожний новий ступінь цивілізаційного
процесу породжує нові протиріччя, що вимагають вироблення
49
соціально ефективних механізмів співіснування особи та
суспільства. Отже, питання не повинне ставитися в площині пер
соно або системоцентризм. Юриспруденція буде ближче до істи
ни, якщо відмовиться від штучного монізму, що неминуче
призводить до однобічності, та погодиться на менш зручний, але
такий, що більше відповідає розмаїттю соціальної дійсності, плю
ралізм. Слушною у соціальній науці є синтетична точка зору на ро
зуміння природи суспільства і місця в ньому індивіда, конвергенція
цих двох підходів і напрямів у вигляді їх поєднання і взаємодії в ор
ганізації та функціонуванні соціуму [234].
Таким чином, виходячи з напрацьованих теоретикометодо
логічних засад, можна наблизитися до вирішення досліджуваної
проблеми — конструктивного поєднання приватних і публічних засад
на мікрорівні — в межах приватного права або правового забезпечен
ня певного права людини. Актуальність такого дослідження
зумовлена не тільки тим, що ці аспекти в юридичній літературі прак
тично не розглядались, а й важливістю розв’язання проблем опти
мізації приватних і публічних засад для забезпечення прав людини,
ефективного функціонування економіки країни [15].
Проблеми гармонізації Цивільного та Господарського кодексів
України. У теорії права, як зазначалося, проблема оптимізації при
ватних і публічних засад у галузі приватного (міжнародного приват
ного) права практично не розглядалася. Практика йде шляхом
визначення можливості залучення норм публічного права в матерію
приватного (міжнародного приватного) права. Так, у ст. 6 Конвенції
про право, застосоване до міжнародної купівліпродажу товарів (Гаага,
15 червня 1955 р.) зазначено: “У кожній з Договірних Держав засто
сування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключене
з мотивів публічного порядку.” Такого роду застереження містяться
майже в усіх конвенціях МПрП та протоколах до них. Це означає
пріоритетність національного публічного порядку над міждержав
ними домовленостями і договорами. Особливістю МПрП є також те,
що деякі його інститути містять нормативні акти, які регламентують
діяльність переважно (виключно) юридичних осіб публічного права.
Це, наприклад, Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів
(робіт) і послуг тощо. Водночас у теорії МПрП, як і в теорії права в
цілому, немає рекомендацій щодо віднесення певних об’єктів право
вого регулювання до ведення приватно або публічноправового по
50