Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
бод громадян (у сфері приватного права) та публічної влади (публіч
ного права). Відповідь на те, “як” це слід робити, і є методологією.
Методологія права — стратегія, визначення шляхів досягнення
головних цілей в галузі правого регулювання. Якщо на філософському
(ідеологічному) рівні досліджуються питання “чому” (чому слід ро
бити так, а не інакше), на рівні теорії визначається “що” (що має бути
зроблено), то на питання “як” відповідають методологія (на рівні
стратегії) та методика (на рівні тактичних дій).
Практичне значення виділення і розвитку приватного права, його
розмежування у методологічному плані означає потребу виявлення
приватноправових відносин, за яких права людини суверенні, втру
чання держави забороняється (у правилах римських XII Таблиць
щодо договору між приватними особами було записано: “Як вони
домовляться, то нехай так і буде..., нехай те і буде договором”), а за
перешкоджання здійсненню приватних прав державні органи несуть
відповідальність.
Необхідно також сформулювати методику розроблення приват
ноправових норм, передбачивши в основі їх побудови двосторонню
конструкцію. Нагальність такого дослідження підтверджується на
прикладі Земельного кодексу України, за яким цивільноправові
угоди щодо земель певного правового режиму дозволяються лише у
разі погодження з відповідними органами державної влади (законо
давчої, виконавчої, місцевої). Такого немає у більшості західних
країн. Закон завжди повинен мати однозначне визначення, без будь
яких винятків. Це сприятиме не тільки законодавчому закріпленню
засад приватного права, а й зменшенню корупційного тиску в країні.
Для правильного тлумачення приватного права доцільно з’ясува
ти зміст загального поняття “право”.
СУТНІСТЬ ПОНЯТТЯ “ПРАВО”
Для виділення приватного права із сім’ї подібного необхідно спер
шу розкрити сутність базового родового поняття права, а потім з’ясу
вати видові ознаки приватного права. Проте на сьогодні немає визна
чення базового поняття права, що значно ускладнює тлумачення
будьякого похідного від нього об’єкта. В сучасній юридичній літера
турі цій обставині приділяють мало уваги. Тому варто звернутися до
11
українських та російських правознавців і філософів ХІХ — початку
ХХ ст. У галузі права поширеною є думка про те, що визначення
права має бути сформульоване саме в межах філософії права. Так,
Л. Петражицький [150] зазначав, що “явище пошуку визначення і
невдачі багатьох відповідних спроб повторюються і з приводу інших
загальних понять як абсолютно, так і відносно юридичних”, тому що
“…ці поняття не можуть бути належними науковими поняттями, по
ки не вирішено проблеми про верховне поняття, про поняття права
як такого.” Вчений підкреслює неспроможність науки не тільки у
сфері так званого загального вчення про право (allgemeine Rechts'
lehrе), а й щодо спеціальних юридичних дисциплін — приватного,
публічного і особливо державного права. Він писав: “Приватне право
поділяють на зобов’язальне, речове, сімейне право... Але яка, наприк
лад, специфічна природа зобов’язань, яка відмінність їх від обов’яз
ків сімейного права тощо, — це знову питання спірне і нез’ясоване...”
При цьому автор наводив іронічний вислів І. Канта: “Юристи ще й
досі шукають визначення свого права” (до речі, сформулювати таке
визначення не вдалося навіть самому Канту) і поділяв вченихпра
вознавців на три групи: 1) ті, хто визнає неможливість пізнання
сутності та визначення поняття права; 2) ті, хто обходить ці питання;
3) ті, хто наводить своє (так зване робоче) визначення, яке від
повідає лише цілям конкретного дослідження, не намагаючись
зрозуміти, чому до них навіть геніальні попередники не змогли зро
бити цього. Виділяли ще й четверту групу — тих, хто розглядає право
як багатоаспектне явище та, досліджуючи його як у державному, так
і наддержавному вимірах, об’єднують усю гаму визначень у межах
так званої синтетичної, інтегративної школи права [3].
Пошук синтетичної форми права тривав ще за часів дорево
люційної Росії. На думку відомого українського правознавця Б. Кіс
тяківського [7], право є і державноорганізаційним, і соціальним, і
психічним, і нормативним явищем. Державноорганізаційне, або
державнонаказове, поняття права визначається як сукупність норм,
виконання яких забезпечується державою. Тобто право — це те, що
держава наказує вважати правом. Соціологічне поняття права ук
раїнський правознавець ставить на друге місце. У його інтерпретації
це є правовідносинами. Психологічне поняття (посідає третє місце) —
це, по суті, визначення права за Л. Петражицьким (сукупність тих
психічних переживань боргу або обов’язку, які мають імперативно
12
атрибутивний характер). І, нарешті, четверте, нормативне визна
чення — право є сукупністю норм, які містять ідеї про належне, що
визначають зовнішні взаємовідносини людей. Проте, незважаючи на
численність визначень права, Б. Кістяківський сподівався на існування
якоїсь “синтетичної форми”, яка б об’єднала усі ці поняття “у новий
вид пізнавальних єдностей”. Визнавши той факт, що не можна ство
рити єдиного наукового поняття права, він зазначав необхідність
визнання “теорії множинності наукових понять права” і бачив мож
ливість виявлення цієї синтетичної форми у вигляді “загального
вчення про право”. Такого роду класифікацію вченихюристів за їх
поглядами на феномен права можна здійснити в наші дні. Слушна
думка щодо багатоаспектності такого явища, як право, завжди акцен
тувалося в роботах П. Рабіновича [164], Ю. Шемшученка та ін. Ця
думка є основоположною у дослідженнях останніх років. Не заглиб
люючись у гносеологічні корені проблеми, сформулюємо загально
визнані положення сутності права. Саме це може бути шляхом фор
мування єдиного поняття “право”.
Загальновизнані положення щодо сутності права:
1. Право не є законом, це зовсім різні об’єкти.
2. Зпоміж численних теорій (шкіл, концепцій) є дві основні пра
вові теорії — теорія природного і теорія позитивного (легістського)
права, в межах яких досліджуються відповідно такі об’єкти, як право
(лат. — jus) і закон (лат. — lex).
Враховуючи ці положення, введемо додаткові, які теж мають бути
використані при визначенні приватного права.
3. Право є об’єктивна реальність — здатність володарювання над
природою (“І сказав Бог: створимо людину... і нехай володарюють
вони над рибами морськими, і над птицями небесними (і над звіра
ми), і над всією землею...”(Бут. 1: 28, 29), а також свого роду шкала
цінностей (добро — зло), що надається людині. Вказана реальність є
вічною, підґрунтям так званих загальнолюдських цінностей. Вона
передбачає також властивість людини усвідомлювати свої наміри,
дії, оцінювати їх за допомогою цієї шкали.
Таке авторське розуміння права узгоджується з визначеннями
деяких юристівфілософів минулого. Багато з них, визначаючи право,
звертали увагу на його об’єктивну заданість, безумовне добро для
людства. Так, Я. Козельский, видатний український і російський
філософ, правознавець, у своїх “Философских предложениях”
13
(розділ “Юриспруденция”) [83] писав: “Підстава всілякого доб
рого або безстороннього, тобто ні худого ні доброго, в міркуван
нях усіх тварин, що відчувають, справи називаю я правом або
правостію, або справедливістю; наприклад, право є людині лю
бити свого ближнього, харчуватися, тому що ця справа хоч не
приносить ні користі, ні шкоди іншим людям, але вона потрібна
для збереження життя людині. Це право називаю я божественним,
тому що воно походить від самого Бога, вічним — що з ним пере
буває і перебувати повинне, необхідним — що без нього усі тва
рини, які відчувають, страждати повинні, неодмінним — що не
залежить від тварини, а від Творця. Щодо залежності чи наміру
право, або загальне право, розподіляється на багато особливих,
як то: на право натуральне, право всесвітнє, або право народів,
право цивільне та інші”.
4. Поява у людини зазначеної об’єктивної реальності (права) не
пов’язана з іншими людьми, із суспільством, тобто ця реальність на
дається людині (правоздатність) Творцем (наддержавний характер
права обґрунтовується і в межах інших концепцій, шкіл права —
історичній, психологічній, соціологічній). Таке поняття права від
повідає гегелівському його визначенню як об’єктивного духу.
Цю саму думку покладено і в основу філософії права видатного
вченогоюриста Е. Гуссерля (1859–1938) — фундатора феномено
логічної теорії права, що набула розвитку в деяких країнах Західної
Європи (зокрема, у працях А. Рейнаха і Ф. Кауфмана). Його ейдоси
(монади Лейбніца) — ідеальні поняття духу, які людина пізнає особ
ливою логічною інтуїцією, норми — встановлені Вищим Розумом. У
такому понятті права знімаються протиріччя між правом і мораллю,
логічним є їх об’єднання в межах категорії моральності. Не випадково
багато видатних юристів минулого розглядали сутність права як
парну категорію права і моральності.
5. Закон — це модель того, “як” має бути; модель, що надається
Богом (релігійні закони) або законодавцем (знову ж таки Творцем,
але через законодавця, через світські правила).
6. Право є об’єктом пізнання. Його можна здебільшого пізнавати
і лише деякою мірою, за допомогою закону, творити, регулювати
(збільшувати або зменшувати). Закон, навпаки, — переважно об’єкт
творіння і значно меншою мірою об’єкт пізнання (нормативістська
та аналітична школи права).
14
7. Державі притаманна така властивість, як публічність (пуб
лічне право — публічна влада). Ця властивість (як і держава, державна
влада) теж має трансцендентальну природу (як сказано в Біблії,
“людські влади Богом установлені”).
Саме такі ознаки можна, на наш погляд, віднести до загально
визнаних, а отже, наблизитися до формулювання єдиного поняття
права. Цей філософський прийом теорії пізнання (від часткового
до загального) є досить поширеним в науці, перевіреним і надій
ним. Він гармонує з теорією систем, системним підходом, даючи
змогу формулювати вказане визначення як відкриту (до залучення
інших ознак) систему.
ГНОСЕОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
ТА КЛАСИФІКАЦІЇ В НЬОМУ
Наведені вище засади можуть бути покладені в основу розмежу
вання приватного і публічного права. На підставі наведених вище
положень 3, 4 право може бути лише приватним, а на підставі інших
положень — як приватним, так і публічним. Законодавство може
відображати інтереси особи (тобто бути приватним) або держави
(бути публічним). Проте існують і протилежні погляди. Так, розгля
даючи співвідношення приватного і публічного права, український
правознавець М. Чижов (1853–1910) вважав, що підвалинами при
ватного права є не індивідуальні, а публічні інтереси. Піклуючись
про всіх, держава дбає і про себе. В такому разі індивід та його при
ватне право є засобами для досягнення цінностей, корисних для всієї
спільноти [226]. Це, дійсно, так, але щодо безпосередніх інтересів, то
приватне право пов’язане з інтересами приватних осіб. Воно визна
чає ту сферу, в якій права людини суверенні, а втручання держави
забороняється (ще раз згадаємо правило римських XII Таблиць що
до договору між приватними особами: “Як вони домовляться, то не
хай так і буде,... нехай те і буде договором”).
Аналізуючи давнє римське право, Є. Скрипильов підкреслює:
“Відмінність норм публічного права від норм приватного права поля
гає в тому, що перші — імперативні, тобто наказові, загальнообов’яз
кові. Якщо імперативні норми і трапляються в галузі приватного права,
то лише як виняток. У сфері приватного права панують уповноважу
15
вальні норми, тобто встановлені самими сторонами... У приватному
праві існують норми “додаткові”, “умовно обов’язкові”, “диспози
тивні”. Усе це означає, що суб’єкт права може скористатися уповнова
жувальною нормою, а може і не скористатися”.
Світова література початку ХХ ст. щодо поділу права на приватне
і публічне містить цікаві здобутки. Перша згадка про приватне і
публічне право приписується Тіту Лівію (59 р. до н. е. — 17 р. до н. е.)
[158], а самі приватні норми містяться, як вважають дослідники дер
жави та права, і в Законах Хамурапі, і в Законах Ману [225]. Але
справжній відлік історії приватного права починається з праць відо
мого римського юриста Ульпіана (ІІІ ст. н. е.), який проголосив цей
поділ права, що став класичним. У Західній Європі становлення
приватного права пов’язують з рецепцією римського права, протис
тоянням у праві держави елементів римського права і національних
традицій. У Франції 1804 р. було прийнято Цивільний кодекс (code
civil), який став широковідомим у світі, згодом — Кодекс Наполеона
(code Napoleon). Цей кодекс, джерелом якого було римське право
став зразковим зводом законів буржуазного суспільства і був покла
дений в основу кодифікації багатьої держав світу. Римське право
цілком відповідало інтересам буржуазних відносин, що зародилися в
надрах феодального ладу. Воно потрібне було купцям, які намагалися
зробити приватну власність вільною і позбавити її будьяких фео
дальних обмежень. Рецепція римського права сприяла ліквідації
партикуляризму і станового характеру феодального права, що галь
мували зростання торгівлі та промисловості, розвиток приватної
власності. Вивчення римського права допомагало краще зрозуміти
особливості не тільки феодального, а й буржуазного права.
Росія одержала римську спадщину з Візантії. Тому стосовно Росії
доцільно говорити про грекоримське право. Воно знайшло відобра
ження в списках так званої Кормчої книги, що були джерелом цер
ковного права. Крім того, в XVI ст. з’явився Литовський статут, який
перейняв деякі ідеї та норми приватного римського права. Положення
цього статуту, у свою чергу, сприйняла законодавча і судова практи
ка Московської держави XVI–XVII ст. Іншими словами, між російсь
ким і римським правом у цей період існували точки перетину, хоча і
слабкі.
Засновані в Росії у XVIII–XIX ст. університети з юридичними
факультетами за західноєвропейським зразком стали подальшими
16
провідниками ідей і понять римського права, у першу чергу, приват
ного. Хоча в Росії не було рецепції римського права в західному
варіанті, але всетаки, за оцінкою російських правознавців, мав місце
процес культурного запозичення. Римське право ставало елементом
російської культури.
Проте були і супротивники не тільки застосування, а й вивчення
римського права. До них належав видатний російській історик
М. Карамзін. Він засуджував і спробу М. Сперанського скласти
таке цивільне укладення, яке сприяло б ідеї Кодексу Наполеона
1804 р. Адже цей кодекс, як справедливо зазначалося, був “заміша
ний на римському цементі”. За наполяганням консервативного і
навіть реакційного діяча М. Магницького, призначеного у 1819 р.
піклувальником Казанського навчального округу, в 1826 р. римсь
ке право було вилучено з числа навчальних дисциплін, що викла
далися в університеті. Магницький і його прихильники твердили
про чужоземний, навіть “поганський” характер римського права,
яке не може бути джерелом російського законодавства. Замість
римського права було введено викладання візантійського права,
під яким розуміли право канонічне, право Східнохристиянської
церкви.
Супротивниками римського права та його рецепції були і
слов’янофіли, на думку яких римське право не слід застосовувати
до побуту мільйонів людей, тому що це право виникло на зовсім
інших засадах. Головним доводом проти римського права було те,
що воно є буржуазним, заснованим на принципах індивідуалізму і
приватної власності, а тому суперечить російським народним по
няттям і звичаям, підриває громадський лад. Якщо його і виклада
ють у російський університетах, то переважно в силу традиції, не
більш як за інерцією.
Прихильники римського права, на відміну від слов’янофілів, вва
жали, що немає непримиренної протилежності між римським правом
і народним побутом: вони мають чимало спільного, наприклад спад
кування, однакові правила купівліпродажу нерухомості. Російські
романісти, майбутні професори історії та теорії римського права,
здобували ґрунтовні знання здебільшого у західних університетах,
найчастіше в німецьких. Так, професор Московського університету
Н. Крилов, який читав курс історії римського права, відвідував
лекції відомого юриста Савіньї, а С. Муромцев у 1873–1874 рр. — зна
17
ного німецького правознавця, засновника “юриспруденції інтере
сів” Р. Ієринга.
Серед дореволюційних російських учених другої половини ХІХ —
початку ХХ ст. було чимало першокласних на той час фахівців з
римського права. До них варто віднести, наприклад, І. Покровського,
чия робота “Історія римського права” (вид. 9те, СПб., 1917) одер
жала найвищі відгуки. Їй відводили почесне місце у світовій літера
турі з римського права поруч з відомими інституціями римського
права німецького автора Р. Зомма.
Проте, оскільки в Росії не набули поширення рецепції римського
права, російські правознавці приділяли головну увагу не догмі або
системі римського права, що становила собою пізніші переробки і
спроби пристосування дигест Юстиніана до умов життя, що зміни
лися, а історії римського права. Розроблення такої історії було знач
ним внеском у науку римського права, але і догма, або доктрина, що
ґрунтувалася на тих самих дигестах і посилено розроблялася пере
важно в Німеччині, помітно вплинула на вироблення в Росії теорії
цивільного права і теорії права взагалі, особливо у другій половині
ХІХ ст. Російські університети залучали у свої навчальні плани як
самостійні дисципліни не тільки історію, а й теорію римського
права [187].
Класики марксизмуленінізму розвиток приватного права того
часу пов’язували зі становленням і розвитком товарноринкових
відносин приватної власності. Вважалося, що саме ці умови є осно
вою утвердження приватного права, яке стає “класичним вира
женням життєвих умов і конфліктів суспільства, де панує чиста при
ватна власність” [110]. За часів колишнього СРСР приватне право, як
показано нижче, зазнало занепаду, свідомо обмежувалося державною
політикою.
У сучасних умовах відродження приватного права пов’язане із
соціальноекономічними змінами, які відбулися у суспільстві напри
кінці 80х — на початку 90х років. Цей період характеризується
запровадженням ринкових відносин, визнанням природних прав
людини, у тому числі права на підприємницьку діяльність, при
ватну власність, приватне життя. Відповідні зміни відбулися і у за
конодавстві, про що свідчить прийняття Верховною Радою України
Постанови “Про Концепцію судовоправової реформи в Україні” і
низки законів: “Про судоустрій України”, “Про арбітражний суд”,
18
“Про господарські суди”. “Про статус суддів”, “Про органи суддівсь
кого самоврядування”, “Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну
атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України”,
“Про міліцію”, “Про попереднє ув’язнення”, “Про прокуратуру”,
“Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць поз
бавлення волі”, а також Кримінального, Цивільного, Цивільного
процесуального та Господарського кодексів.
Судовоправова реформа в Україні, про необхідність та напрями
якої так довго точилися дискусії за “круглими столами”, на конфе
ренціях, симпозіумах, пленарних засіданнях, в засобах масової
інформації тощо, офіційно розпочалася з моменту введення в дію
Постанови Верховної Ради України “Про Концепцію судовоправо
вої реформи в Україні, тобто з 1992 р. Концепцією передбачалося
три етапи цієї реформи, але, на наш погляд, їх слід виділити більше.
Зокрема, саме прийняття Концепції судовоправової реформи в Ук
раїні можна вважати її другим етапом. Фактично ж ця реформа роз
почалася з прийняттям Декларації про державний суверенітет Ук
раїни від 16 липня 1990 р. та Акта проголошення незалежності Ук
раїни від 24 серпня 1991 р., де було визначено основні принципи по
будови України як демократичної, правової держави, в якій держав
на влада має здійснюватися за принципом її розподілу на законодав
чу, виконавчу та судову.
Третій етап пов’язаний з прийняттям у 1992–1994 рр. низки за
конів, наведених вище, та внесенням змін до чинних процесуальних
кодексів України, спрямованих на забезпечення прав людини. Ці до
кументи проголосили головними загальнолюдські (а не класові, як
за часів СРСР) цінності, закріпили нові демократичні уявлення,
щодо виконання суддівських і репресивних функцій держави.
Четвертий етап — це створення шляхом прийняття Конституції
України конституційноправових засад організації судової влади
та ратифікація низки міжнародноправових документів щодо прав
людини, забезпечення незалежності судових органів від інших
гілок влади, спроби законодавчого втілення світових зразків закон
ності. Важливим кроком цього етапу стало також створення Конс
титуційного Суду України. Цей Суд став реальним важелем полі
тичної стабільності у суспільстві, надзвичайно важливим інстру
ментом стримувань і противаг у системі здійснення державної
влади, гарантом найвищої юридичної сили Конституції України.
19
Саме він як єдиний орган конституційної юрисдикції вирішує
питання про відповідність законів та інших правових актів Основ
ному закону України і дає офіційне тлумачення Конституції та за
конів України.
П’ятий етап реформи увійшов в історію як “мала судова реформа”.
Він почався на базі прийнятих 21 червня 2001 р. Верховною Радою
України пакету законодавчих актів про внесення змін до 12 чинних
законів, які регулюють діяльність судів та визначають повноваження
їх і правоохоронних органів. Завершено цей етап прийняттям Кри
мінального кодексу України.
І, нарешті, новий етап судовоправової реформи почався прий
няттям у 2003 р. і введенням в дію з 1 січня 2004 р. Цивільного та
Господарського кодексів України. Цілеспрямованою стратегією цих
змін став розвиток приватного права, який може розглядатися як
основоположний напрям правової реформи.
С. Алексєєв вирізняв чотири віхи в історії приватного права: пер
ша — формування приватного (цивільного) права як цілісного сис
темного нормативного утворення; друга — відпрацювання положень
приватного права, їх поєднання у “праві університетів”; третя —
(вирішальна) — зліт приватного права, коли воно, “в силу вимог до
громадського суспільства, що формується, втілилось у вигляді
відпрацьованих нормативних узагальнень безпосередньо у законах
ліберального змісту”. Про четверту віху згадується в порядку поста
новки питання як про процес, що почався і виражає глибоку єдність
приватного права і сучасного природного права [5]. Поєднання при
родних прав з традиційними цивільними правами людини наявне в
Цивільному кодексі України. Так, у главі 21 Кодексу “Особисті не
майнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи”
йдеться про забезпечення саме природних прав людини: на життя; на
усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров’ю; право на сво
боду тощо.
Зміст приватного права. Соціальна роль приватноправових за
сад у регулюванні взаємин людей. З’ясувавши визначення поняття
приватного права, слід його конкретизувати, розкривши сутність
цього терміна для оцінки соціальної ролі приватноправових засад у
регулюванні взаємовідносин людей.
Зміст цивільного права протягом історії змінювався. Потужний
розвиток теорії приватного права відбувся на початку XX ст. На той
20