Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
Греції” від 10 липня 1998 р. було підтверджено позитивне зобов’язання
держави забезпечити асоціаціям право придбати статус юридичної
особи.
Розроблення Господарського кодексу на підставі викладених
концептуальних ідей забезпечить ефективність цього документа,
чітке його розмежування з Цивільним кодексом, виключить мож
ливість їх дублювання і протиріч. У практичному плані стосовно
соціальної організації життєдіяльності людей йдеться про узгоджен
ня інтересів особи і суспільства — проблему, що вимагає вирішення
у будьякому людському співтоваристві.
Організаційне забезпечення розв’язання проблеми. Для науко
вого забезпечення процесу трансформації права України, розвитку
приватного права, його методології в системі Академії правових наук
України створено Науководослідний інститут приватного права і
підприємництва та інші науководослідні структури. Завданнями
наукового забезпечення розвитку приватного права з боку цих
структур має стати не тільки “фотографування”, узагальнення,
аналіз та виявлення відповідних прогресивних тенденцій. Необхідно
також сприяти їх розвитку в законотворчій діяльності, запропонувати
методологію і механізми, які забезпечували б розроблення найдоско
наліших зразків приватного права. Іншими словами, необхідне нау
кове управління цим процесом у країні.
Потрібно на теоретикометодологічному рівні ввести конструк
тивне визначення системи права як реальної соціальної цінності,
розробити організаційні механізми збереження його як такої
цінності. Слід також визначити головні ознаки, принципи побу
дови, функціонування і розвитку цієї системи, яка, по перше, має
бути стабільною. Величезна кількість постійних змін до законо
давства означає відсутність права. По друге, право повинне бути
не політичним знаряддям влади, а інваріантним до політичної
влади, політичних лідерів і розстановки політичних сил. Воно має
бути вищим за будь який державний орган, починаючи з Прези
дента, Верховної Ради, Конституційного і Верховного судів (як,
наприклад, у США, де Конституцію однаково поважають, незапе
речно підкоряються їй і прибиральник, і поліцейський, і президент
країни).
Перша проблема, з якої випливає відповідне завдання дос
лідження в галузі приватного права, — це вироблення принципів і за
61
сад створення дійсного публічного і приватного права, а також вве
дення критеріїв віднесення норм до дійсного права, таких його сфер,
як публічне і приватне.
По третє, слід розробити технологію прийняття державнопубліч
них рішень (найважливіших державних реформ, програм, концепцій,
законопроектів), яка б забезпечувала їх високу якість. Етапи цієї тех
нології визначать набір і структуру необхідних функцій державного
управління. Виходячи з цього набору і структури, можна віднайти
достатньо раціональну організаційну структуру органів управління.
В цьому разі вона визначатиметься не “на око” і не з меркантильних
міркувань або з намагання створити засіб політичного торгу.
Другою проблемою дослідження в галузі приватного права з по
зиції викладеного є розроблення методології “приватизації” пуб
лічного (тоталітарного) права — сукупності заходів з повернення
певної галузі публічного права “обличчям до людини”.
Третя проблема — формування методології побудови таких при
ватноправових конструкцій, які б відповідали класичним зразкам.
Четверта і п’ята проблеми, які потребують розв’язання, — роз
роблення механізмів протидії появі відомчого та номенклатурного
права, формулювання пропозицій щодо побудови системи управ
ління розвитком приватного права в Україні.
Розв’язанню наведених і деяких інших проблем присвячено тему
“Методологія приватного права” у секторі теорії і методології при
ватного права Інституту приватного права і підприємництва НАН
України. Одним із результатів цього дослідження має стати закла
дення підвалин методології та нової конструктивної (практично ре
зультативної) теорії приватного права і держави, обґрунтування (в
межах цієї теорії) застосування методології (стратегії) реформування
псевдоправа в дійсне право, необхідності введення та розроблення
деяких положень теорії юридичної транзитології.
Необхідна теорія, яка б давала змогу і правильно виявити те,
“що” треба змінити, і озброювала б законотворчу діяльність методо
логією, методами, “як” це можна було б виконати. Потрібні фахівці,
по перше, з використання світових зразків права, накопичених
людством (зокрема, імплементування класичних конструкцій побу
дови норм приватного права, міжнародноправових актів у поле
національного законодавства). По друге — в галузі проектування, мо
делювання найефективніших технологій розроблення і прийняття
62
найважливіших раціональних державнопублічних рішень: про
ектів реформ і концепцій, законопроектів, організаційноправових
форм у сфері державного управління. Потрібні управлінці законо
творчим процесом.
Із застосуванням нових методології і методів в Україні мають бути
розроблені механізми управління розвитком приватного права, про
тидії появі відомчого та апаратного права. Здійснення такого
дослідження повинне забезпечити українській науці досягнення:
• лідерства міжнародного рівня в розробленні положень нових теорій
(теорії юридичної транзитології та теорії приватного права);
• статусу провідної в цьому напрямі держави в межах СНД, Східної
Європи, а, можливо, й у світі.
МЕТОДОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА
Енциклопедичне, загальноприйняте, традиційне визначення по
няття “методологія” зводилося в недавньому минулому до трак
тування її як: 1) вчення про метод наукового пізнання та перетворення
світу; 2) сукупності прийомів дослідження, що застосовуються у будь
який науці (методологія від метод і логія) (МРЕ. — М., 1960. — Т. 1. —
С. 1219). Тобто існування цього терміна обмежувалося науковою сфе
рою діяльності. Так розуміли і продовжують розуміти його багато хто
з правознавців — вченихюристів стосовно методології права.
На нашу думку, в багатьох сферах життєдіяльності, за які від
повідальні суспільні науки, зокрема в управлінні, правотворенні,
практика має бути продовженням наукового процесу. Це теж можна
вважати методологічним положенням. Справедливість його підтверд
жує така сфера діяльності, як менеджмент. Усі методи наукового
аналізу і синтезу, що застосовуються в дослідженнях як само собою
зрозуміле, використовуються і в практиці менеджменту, в тому числі
у галузі державного управління. Крім того, наукові методи повинні
застосовуватися у розв’язанні значних і складних проблем практики.
Оскільки в Україні, принаймні в галузі правотворення, наявні такі
проблеми, то слід використовувати у відповідних процесах пра
вотворення наукові методи, сукупність (система) яких визначається
як методологія.
Тому пропонуємо розглядати методологію приватного права як
63
компонент системи методології держави і права. Ця система має
бути трирівневою і охоплювати: 1) методологію філософії приватно
го права; 2) методологію теорії приватного права; 3) власне методо
логію приватного права, яка повинна мати методологічний і мето
дичний рівні. Об’єктами методологічного забезпечення є науковий і
практичний процеси в галузі приватного права. Практичний процес
поділяється на законотворчий і правозастосовчий. Якщо побудувати
матрицю, у рядках якої вказати методологічні рівні, а у стовпцях —
перераховані об’єкти, то на перетині рядків і стовпців одержимо пов
ний набір видів методологічного забезпечення, які можуть викорис
товуватися як завдання для розроблення в межах згаданої вище
юридичної транзитології (див. також схему, наведену нижче).
Перший (базовий) рівень методології права — методологічне за
безпечення філософії, ідеології, наукового розроблення таких явищ,
як філософія (ідеологія) права, і практичного застосування філо
софії та ідеології в процесі законодавчої діяльності.
Другий рівень — це методологічне забезпечення теорії, дос
ліджень у галузі права — наукове розроблення теоретичних поло
жень щодо конструювання приватноправових норм, вибір і застосу
вання певного наукового арсеналу.
Методологія приватного права третього рівня повинна мати
двоїстий характер — власне методологічну (стратегія) і методичну
64
Система методологічного забезпечення приватного права (ПрП)
(тактика — сукупність методів) частини. Методологія має величезне
значення як для здійснення досліджень у галузі права, так і для про
цесів законотворчості та правозастосування. На це вже давно звертали
увагу російські та українські вчені. Як зауважував свого часу один з
корифеїв української теорії права П. Недбайло, саме філософсько
правові засади юридичної науки (як і будь якої іншої суспільної нау
ки) визначають загальний підхід до мети і спрямування дослідження,
добору досліджуваних фактів і явищ та інтерпретації результатів
дослідження [148].
Дефіцит методології в юридичних дослідженнях зазначають і су
часні теоретики права. У статті П. Рабіновича “Трансформація мето
дології вітчизняного праводержавознавства: досягнення і проблеми”
[104, с. 20] є посилання на Рекомендації науковопрактичної конфе
ренції “Проблеми методології сучасного правознавства”. У них, зок
рема, зазначалося: “Загальний стан розробки методологічних проб
лем українського правознавства відстає від сучасних проблем, хибує
відчутними недоліками. Поширення набули методологічна невизна
ченість, еклектизм, некритичне запозичення певних методів та мето
дичних заходів інших наук поза межами їх можливого використання
у дослідженнях соціальноправових проблем. Мають місце непооди
нокі прояви абстрактного, соціально беззмістовного визначення дер
жавноправових явищ, нерозбірливого застосування концепцій та
норм, що належать до різних, нерідко протилежних зарубіжних пра
вових систем, недооцінки правових принципів, вимог відповідності
об’єктивній реальності, потребам та критеріям практики”.
Не менш суттєвою є методологія приватного права у практичній
сфері. Визначаючи важливість наявності методології приватного пра
ва, слід погодитися з Є. Харитоновим який зазначав, що цивільне
право України вже котре десятиріччя створюється і розвивається
спонтанно, залежно “від ідеологічних доктрин; від ступеня впливу
того чи іншого угруповання правників; від звернення до певних іно
земних зразків” [218, с. 17]. Ця думка є слушною, хоч в роботі не вка
зано всіх основних чинників, що впливають на процес (а отже, і ре
зультат) державоправотворення.
З’ясування цих чинників є предметом самостійного дослідження,
яке було нами здійснено і викладено в роботі “Права человека в
свете христианской доктрины и идей открытого духовного обще
ства” [237]. Зокрема, перелік факторів негативного характеру,
65
які необхідно нейтралізувати в процесі державного управління,
законотворення, тобто цілі управління (вони мають визначатися
залежно від проблем), наведено, виходячи із загроз людині. Але це
тільки відповідь на запитання — “що” робити. Щодо того, “як” ро
бити, то відповідь на це запитання і є завданням методології прий
няття відповідних державнополітичних публічних рішень.
Цю відповідь мають дати філософія права та його теорія, яка по
винна містити загальну частину для всіх галузей права, тобто бути
придатною для побудови його публічної та приватної сфер, і
спеціальну частину, призначену для використання при розробленні
норм, що становлять певну сферу або галузь права. Отже, необхідні
методологія приватного права і методологія окремих його галузей
(цивільного, адміністративного тощо). Загальна методологія повинна
бути потенційно здатною забезпечити розв’язання проблеми безпеки
здійснення приватних прав людини.
Оцінка нинішнього стану методології права в площині прак
тичної законотворчості та правозастосування визначається їх
рівнем. Законотворчість (як і правозастосування) перебуває в Ук
раїні на вкрай низькому рівні. Про це свідчать не тільки безпе
рервні зміни у чинному законодавстві, а й так зване “ручне управ
ління” — творіння права Президентом країни, органами виконав
чої влади, Конституційним судом тощо.
Щодо правозастосування розрізнятимемо методологію правозастосу
вання, що є загальною для усіх галузей права, і методологію галузевого
правозастосування (у галузі кримінального, цивільного права тощо).
Загальної методології стосуються, наприклад, методологічні положення,
які випливають зі ст. 8, 9 Конституції України: “Норми Конституції
України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту консти
туційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на
підставі Конституції України гарантується” (ч. 3 ст. 8.); “Чинні міжна
родні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою
України, є частиною національного законодавства України” (ч. 3 ст. 9).
Проте, чи дотримуються цих норм методологічного характеру в
правозастосовчій діяльності, наприклад в діяльності суду? Чи мож
на знайти суд, який прийняв би позовну заяву, обґрунтовану лише по
силаннями на Конституцію України? Або побачити судове рішення,
винесене на підставі міжнародного договору?
Зміст методології права. Зміст методології приватного права виз
66
начається її рівнем. Розрізнятимемо, як зазначалося вище, три рівні
цієї методології: філософський, теоретичний та власне методоло
гічний (методичний). Під філософським рівнем слід розуміти
передусім ідеологію побудови системи права.
Вважаємо, що коректніше говорити не про методологічні над
мірності, а про дефіцит методологічного забезпечення як у прак
тичній юридичній діяльності, так і в теорії права. Можливі заува
ження щодо методологічних надмірностей. Проте ні з тим, ні з іншим
погодитися не можна. Щодо методологічних надмірностей, то саме
відсутність потужної методологічної бази призводить до безперерв
них змін прийнятих законів і постанов. Законодавці змушені
постійно оглядатися назад, а чи не завалиться споруда з прийнятих
ними законопроектів, яку вони будують, під тягарем власних надбу
дов. Навіть прийняті українським Парламентом нові кодекси часто
не набувають чинності або їх дія призупиняється, а в тексти легітим
них, офіційно опублікованих документів вносяться зміни ще до на
буття ними чинності. Такого правового свавілля не було і в перші
роки існування радянської влади. До речі, за тієї доби методологія
права існувала, і навіть на той час була достатньо розвинутою. Це була
марксистськоленінська методологія (філософія) права.
Перехід до філософськометодологічного рівня приватного пра
ва потребує відповіді на два питання: 1) “ЩО” — які саме підвалини
буде закладено в основу правової політики, певних видів юридичних
рішень (йдеться про вибір конкретної філософії для правотворення);
2) “ЯК” — як забезпечити практичну реалізацію обраної конкретної
філософії для правотворення. Почнемо з відповіді на перше запитання,
що має бути філософськометодологічною базою саме для українсь
кого правотворення. До цього часу в юридичній і у філософській
літературі така методологія не визначена. Роботи в галузі філософії
права, як сучасні, так і минулих років, здебільшого є викладом полі
тикоправових поглядів, і в цьому плані мало чим відрізняються від
теорії політикоправових вчень. Немає єдиних загальновизнаних кри
теріїв оцінки цих вчень, їх вибору для визначення, формування філо
софії національного або міждержавного (конвенційного) правотво
рення, філософії правотворення у певній сфері (приватній або
публічній) чи галузі права, а також філософії права України в ціло
му. Не сформульовано відповідного замовлення на цю розробку і з бо
ку теорії права. Такі теоретичні прогалини спричиняють значні
67
проблеми на практиці. Відсутність ефективної національної мето
дології правотворення, заснованої на найефективнішій ідеології
(сумі концептуальних ідей, доктрин) з урахуванням національних
традицій і особливостей, призводить до запозичення правових моде
лей західного зразка, що не завжди відповідають не тільки найви
щим цінностям, а й національним традиціям. А це зумовлює часті
зміни у законодавстві, заперечення його взагалі й може призвести
навіть до повалення суспільного ладу. Яскравим прикладом втрат
через відсутність власної філософської доктрини правотворення,
чітких критеріїв її оцінки є те що Конституція України, прийнята
порівняно нещодавно, виявилася, як заявив її гарант, недосконалою
і потребує суттєвих змін. Чи не станеться так, що внесені до неї зміни
знову швидко застаріють.
Філософія права як наука повинна містити світоглядні концепції
побудови, функціонування і розвитку політичної, державної влади,
правотворення. Завдання її методології — визначити, сформувати
конкретну ідеологію, яку можна було б покласти в основу правотво
рення. Розглянемо критерії вибору, оцінки наявних ідеологій. Для
цього необхідно визначити головну мету людини, людства в цілому.
Такою метою, на наш погляд, є виживання людини. Отже, критерієм
оцінки вибору політичного вчення, певної концепції, ідеології має
бути відповідність її досягненню головної мети.
Людству відомі певні типи панівних ідеологій, які можна поділити
на дві групи — бездуховні та духовні. До перших належать то
талітарні, нацистські, соціалістична, ліберальні (анархічні) ідеології.
До других — переважно консервативні. Визнаючи умовність такого
поділу, зазначимо, що у межах першої групи головними цінностями,
що охороняється, можуть бути держава, державні інтереси (то
талітарні ідеології); певні класи — класовий підхід (соціалістична
ідеологія); людина, її права (ліберальні ідеології, крайнім виражен
ням яких є анархізм). У межах ідеологій другої групи перевага
віддається збереженню існуючих цінностей, передусім моральних,
духовних. Оцінюючи наведені ідеології за виділеним нами головним
критерієм, зазначимо, що перші призводять не до виживання, а до за
гибелі людей. І це не тільки нацистські або соціалістична ідеології, а
й ліберальні (гуманістичні). Гуманізм, як підкреслюється у працях
М. Бердяєва, поставив людину в центр Всесвіту. Він дав свободу
творчому розвиткові людини, віддаливши її від Божественного центру.
68
Тому, на думку Бердяєва, гуманізм не тільки утверджував самовпев
неність людини, не тільки підносив її, а й принижував, тому що пе
рестав вважати її істотою вищою, Божественного походження. Прой
шовши етапи свого розвитку, гуманізм ще в епоху Реформації ме
тафізично вже заперечував свободу взагалі й свободу самої людини.
Це довела Велика французька революція, яка спонукалася пафосом
прав людини і громадянина, свободи, але спричинила лише тиранію,
розлила річки крові. Філософ доходить висновку, що революція,
яка онтологічно зміцнює права людини, але забуває про права Бога,
винищує сама себе. Щодо духовних ідеологій, то вони сприяють збе
реженню, виживанню людини. Нами обґрунтовується [237], що
філософією праводержавотворення може бути християнська докт
рина, з урахуванням національних особливостей України — правос
лавна християнська доктрина, на базі якої можна вирішувати всі
глибинні питання приватного права, у тому числі й такі докорінні, як
право власності, інші речові права, будувати правові інститути
(наприклад, добросусідства) тощо.
Щодо відповіді на друге питання — “ЯК”, то практичним ме
ханізмом втілення цієї ідеології у правотворчу діяльність міг би бу
ти “моральний фільтр” для влади, створений в межах теорії мудрих
рішень, що теж запропоновано у [237].
Методологія (стратегія) реформування псевдоправа в дійсне
право, методологічна основа розробки правових рішень мають за
безпечувати їх ефективність, тобто досягнення цілей легітимним і
найраціональнішим шляхом. І, нарешті, універсальні методи побу
дови компонентів приватного права повинні давати змогу створю
вати такі конструкції його норм, які б забезпечували незалежність
незаборонених дій громадян цивільноправового характеру від
втручання держави.
Така постановка методологічних завдань здійснена вперше.
Адже їх вирішення є необхідним, в іншому разі, як і на Заході, ре
формування, наприклад цивільного права, триватиме десятки
років. Саме розвинута теорія приватного права має забезпечити
вирішення завдань, поставлених Конституцією України щодо
головного обов’язку держави.
69
СУТНІСТЬ, ПРИНЦИПИ ТА МЕТОДИ
МІЖНАРОДНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА
2.1. ПРЕДМЕТ МІЖНАРОДНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА
Сутність міжнародного приватного права. Міжнародне приватне
право — одна із складових приватного права, яке регулює майнові та
особисті немайнові відносини громадян і юридичних осіб не тільки за
собами національної правової системи, а й за допомогою відповідних
міжнародних документів. Ці відносини засновані на юридичній рівності
учасників, автономії їх волі, майновій самостійності (відособленості) та
вільному волевиявленні.
Приватне (міжнародне приватне) право регулює відносини, що за
безпечують приватні інтереси, автономію та ініціативу приватних влас
ників і об’єднань приватних осіб: 1) в їхній майновій діяльності; 2) в осо
бистих стосунках. Нас цікавитимуть перші відносини. В цьому разі
міжнародне приватне право є договірним правом (на нашу думку, цей
критерій є вдалішим). З огляду на це до МПрП належить передусім
міжнародне торгове право. Ринок з властивими його учасникам
егоїстичними прагненнями вимагає визнання зазначеної частини
МПрП. Іншими словами, ринок і МПрП, що регулює майнову діяль
ність, — це дві сторони однієї медалі — економічна і правова. Поки
існуватиме ринок, збережеться і відповідна частина МПрП. Але його
природа змінюватиметься залежно від об’єкта ринкових відносин.
Отже, МПрП, що регулює майнову діяльність, приватне право — це
70
Розділ 2