Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти
Подождите немного. Документ загружается.
все те, що регулює торговельний оборот. “Lех Mеrсаtоrіа”, за
словами О. О. Мережка, — нове правове явище, яке опосередковує
відносини, що виникають із зовнішньоекономічних операцій,
договорів між юридично рівними учасниками (Мережко А. А. Транс
национальное торговое право (Lех Mеrсаtоrіа). — К.: Таксон, 2002. —
464 с.). Саме в договорі закріплюються права та обов’язки сторін, що
мають бути вільним волевиявленням.
Особливістю приватноправових відносин, що розглядаються у
МПрП, є ускладненість їх іноземним елементом. Ним можуть бути:
1) суб’єкти правовідносин (наприклад, договір купівліпродажу,
укладений між українською та бельгійською фірмами;)
2) об’єкти правовідносин (скажімо, відносини з приводу інозем
них інвестицій);
3) юридичні факти (наприклад. українські громадяни, перебува
ючи у Туреччині, зареєстрували спільне підприємство, уклали з турець
кою фірмою договір підряду на будівництво будинку).
У конкретних приватних правовідносинах іноземні елементи мо
жуть перебувати у будьяких поєднаннях: належати до однієї з цих
груп, двох або до всіх трьох. Наприклад, громадянин України — пред
ставник російської компанії — уклав у Парижі з представником китай
ської фірми договір купівліпродажу товарів, розрахунки за які після
надходження товарів до Росії повинні здійснюватися банком Німеччини.
Як бачимо, виникають правовідносини купівліпродажу, що мають кілька
іноземних елементів, які належать до всіх трьох груп. За своїм складом
ці відносини охоплюють п’ять держав. Кількість іноземних елементів
може бути і більшою. При цьому досить наявності у складі правових
відносин одного іноземного елемента, причому з будьякої групи, щоб
вони набули міжнародного характеру. Ці правовідносини, ускладнені
іноземним елементом, охоплює міжнародне приватне право, що висту
пає як галузь права, навчальна дисципліна і наука.
Предметом міжнародного приватного права є правовідносини двох
груп. По перше, це так звані колізійні відносини, а по друге — приватноп
равові відносини в широкому розумінні слова, тобто власне цивільно
правові відносини — особисті немайнові та майнові, “обтяжені” інозем
ним елементом [42]. Ці відносини випливають з права власності, права
на підприємницьку діяльність, торговельних та інших відносин,
відповідно до зовнішньоекономічних контрактів. При цьому головну
увагу слід приділити саме останнім, оскільки традиційні сімейні, спад
71
кові, трудові відносини достатньо повно відображені у наявній літера
турі з МПрП. Вони відносно консервативні. Підприємницькі, торго
вельні відносини, поперше, динамічніші, а, подруге, стали поширеними
внаслідок переходу країн колишнього соціалістичного табору до ринко
вої економіки, виникнення значної кількості суб’єктів зовнішньоеко
номічної діяльності. У сучасних умовах інтеграції України в СОТ та ЄС
роль таких відносин підвищується [31].
Колізійні відносини. Предметом правовідносин МПрП першої
групи, як зазначалося вище, є так звані колізійні правовідносини.
Колізія (лат. collisio — зіткнення) — зіткнення будьяких протилеж
них сил, інтересів, прагнень; розбіжність між окремими законами
однієї держави чи протиріччя законів, судових рішень різних дер
жав; розбіжності або суперечність між правовими нормами, що регу
люють однакові правовідносини
1
. Колізія законів характеризується
як протиріччя (зіткнення) двох чи більше формально діючих норма
тивних актів з одного і того самого питання
2
.
Юридична наука на сьогодні не має єдиного поняття колізії права.
Одні автори вбачають у ній суперечність юридичних норм (Н. Алек
сандров, М. Шаргородський), деякі розуміють її як одночасну дію
різних норм щодо однієї фактичної ситуації (А. Міцкевич, А. Чер
данцев), інші визначають колізію як ситуацію, що виникає перед
правозастосовчими органами за необхідності вибору певного право
порядку (І. Перетерський, С. Крилов, Л. Лунц).
Існує думка щодо багатозначності цієї категорії. Зокрема, А. Вла
сенко [26] наполягає на тому, що термін “колізія” слід розуміти: 1) як
відносини конфліктного характеру між нормами права для регулю
вання однієї фактичної ситуації, коли сам конфлікт полягає в
розбіжностях чи протиріччі. Розбіжності трактуються як “слабке”
зіткнення нормативноправових правил, а протиріччя — як най
сильніше зіткнення юридичних настанов; 2) як різновид правових
колізій разом з конфліктами актів тлумачення та ін. [26].
Стосовно кваліфікації колізій можна розрізняти дві їх групи:
колізії внутрішнього права і колізії, протиріччя між відповідними
нормами, що регулюють аналогічні відносини в різних країнах,
різних правових системах. До перших, за Н. Власенком, належать:
72
___________
1
УРЕС: В 3х т. — К., 1988. — Т. 2. — С. 283.
2
Большой юридический словарь. — М.: ИНФРАМ, 1999. — С. 283.
• колізії у часі (норми, ухвалені в різний час, але спрямовані на регу
лювання одноманітних відносин);
• ієрархічні колізії (норми, видані різними правотворчими органа
ми з одного і того самого правового питання);
• змістові колізії (норми, що мають різний обсяг регулювання для
ідентичних правовідносин);
• просторові колізії (норми, які регулюють правовідносини у
різних територіальних одиницях);
• персональні колізії (норми, що поширюються лише на певне коло
осіб).
Якщо перша група колізій є наслідком нерозвинутості правової
теорії, методології, прогалин у законотворчій діяльності та законо
давчій техніці, то колізії другої групи вважаються цілком зако
номірними. Так, С. Лебедєв зазначає, що наявність у цих відносинах
міжнародного чи іноземного елемента, не змінюючи їх юридичного
змісту, наперед визначає їх зв’язок більше ніж з одним правопоряд
ком або, іншими словами, породжує проблему “колізії” вітчизняного
закону і закону іншої держави чи держав, з якими пов’язаний такий
елемент (collisio statutorum), оскільки одні й ті самі питання можуть
порізному регулюватися в цих законах [100]. Але закономірність, а
отже і виправданість колізій, допустимі лише у відносинах власності
або пов’язаних з особистими стосунками (сімейне, спадкове право
тощо). Стосовно торговельної діяльності, договірного права колізії
суттєво негативно впливають на діловий оборот. Як засіб їх нейт
ралізації застосовуються спеціальні цивільні принципи, а також уні
фікація як матеріальноправових, так і колізійних норм національ
ного права.
Щодо спеціальних цивільноправових принципів, то тут пере
дусім слід назвати принцип автономії волі сторін. Сторони за цим
принципом можуть у договорі визначати не тільки його умови і
зміст, а й право, яке має застосовуватися до їх договору. Така мож
ливість допускається національним правом багатьох держав (у тому
числі цивільним законодавством України), а також правом світової
(європейської) спільноти. Так, згідно з Римською конвенцією про
право, що застосовується до договірних зобов’язань, укладеної у
1980 р. країнами ЄС (набула чинності з 1 квітня 1991 р.), вибір пра
ва сторонами повинен бути прямо визначений в умовах договору чи
в обставинах справи або цілковито випливати з них. Якщо сторони
73
не зазначили у договорі, яке право належить застосовувати, то до
пускається можливість врахування мовчазної волі сторін. Це так
звані конклюдентні дії (можливість застосування цього принципу і
межі його дії повинні бути визначені законом).
Усунення колізій можна вважати цільовою функцією МПрП. На
важливість цієї функції звертає увагу відомий фахівець у галузі
МПрП М. Богуславськоий. Якщо для інших галузей права питання
колізії законів мають другорядне, підпорядковане значення, то в
МПрП, вважає він, колізійна проблема та її усунення становить основ
ний зміст цієї правової галузі [19]. У міжнародному приватному праві
колізія — одна з базових, основоположних категорій, яка визначається
як зіткнення, розбіжність, протиріччя між певними законами чи судо
вими рішеннями різних держав, що породжує конфліктні розбіжності
в її правовому регулюванні.
І дійсно, як відомо, спершу МПрП розвивалось виключно як
колізійне право, завданням якого було розв’язання конфлікту між
юрисдикціями. Така позиція МПрП вплинула, зокрема, на те, що в
англосаксонській системі права ця галузь права визначається докт
ринально сформульованим терміном “law of the conflict of laws”, тоб
то правом щодо конфлікту законів, чим ще раз підкреслюється зна
чення саме конфліктних норм у регулюванні відносин з іноземним
елементом.
Приватноправові відносини, “обтяжені” іноземним елементом.
До приватного права, а точніше — до сфери приватного права, тра
диційно відносять певні галузі права (передусім цивільне, а також
інші галузі права: сімейне, трудове тощо), які протиставляються та
ким чином сфері публічного права — публічноправовим галузям —
кримінальному, адміністративному, фінансовому та ін.
У публічноправовій сфері переважають владні організаційні,
примусові засади, пов’язані із здійсненням державних і суспільних
(публічних) інтересів. Приватноправовий підхід зумовлений ініці
ативою і самостійністю учасників господарської діяльності, які реа
лізують власні (приватні) інтереси. Звичайно, у регулюванні еконо
міки, майнових відносин кожна із цих сфер має свої переваги і не
доліки, а тому майже ніколи не існує у “чистому” вигляді, хіба що за
надзвичайних ситуацій. Так, наприклад, у період війни не обійтися
без різкого посилення публічноправових засад. Проте у найлібе
ральніших ринкових умовах приватноправові засади неминуче дово
74
диться обмежувати з метою запобігання монополізму і недобро
совісній конкуренції, захисту прав споживачів тощо. Отже, пробле
ма полягає не в дозволі або усуненні втручання держави в майновий
оборот, а в обмеженні цього втручання, у встановленні законом його
чітких меж і форм.
Варто зважати, що для вітчизняного господарства ця проблема
завжди мала і має особливу гостроту, оскільки сфери приватного
права як галузі, за загальним правилом закритої для довільного
втручання держави, в історії як Росії, так і України майже не було.
Ще наприкінці XVII — на початку XVIII ст., коли в західноєвро
пейських державах активно розвивалося приватнокапіталістичне
господарство, російський монарх був вправі за своїм бажанням вилу
чити будьяк майно в будького з підданих (як це, наприклад, робив
Петро I, вимагаючи грошей на ведення воєн). Тільки в другій поло
вині XVIII ст. Катерина II у вигляді особливого привілею дозволила
дворянству мати на правах приватної власності майно, що не могло
стати об’єктом довільного вилучення на користь держави або яких
небудь обтяжень “у казенному інтересі”. Для всіх інших суспільних
станів таке майнове становище навіть юридично стало можливим
тільки після реформ Олександра II, тобто у другій половині 60х
років XIX ст., й існувало лише до 1918–1922 рр., майже 50 років. Це
і був унікальний для вітчизняної історії, але досить короткий період
визнання й існування приватного права. Оскільки ні до цього часу,
ні після нього ніяких приватноправових засад у країні, по суті, не
існувало, держава звикла безцеремонно, довільно і безмежно втруча
тися у майнову сферу.
Як зазначалося вище, радянське цивільне право розвивалося в
умовах панування відомої ленінської ідеї: “Ми нічого приватного не
визнаємо, для нас усе в галузі господарства є публічноправовим а не
приватним”. Такий підхід зумовив переважання в економіці твердих
централізованих засад, що спричинили виникнення, наприклад, ка
тегорії “планових” (“господарських”) договорів. Їх зміст визначався
не волею й інтересами учасників, а плановими органами, що вирішу
вали, хто, з ким і на яких умовах укладатиме конкретний договір.
Але навіть при цьому визначення деяких умов вимушено віддавало
ся на розсуд сторін, а договори за участю громадян, як правило, ви
водилися зпід впливу плану (якщо не враховувати системи картко
вого розподілу товарів). Проте цивільноправове регулювання було
75
формальним, його зміст порівняно з класичними зразками був істот
но видозмінений, і навіть саму приватноправову термінологію нама
галися вивести із широкого вжитку [42].
Наведений вище поділ права віднесенням певних його галузей до
тієї чи іншої сфери є загальноприйнятим, але не точним, оскільки
навіть деякі цивільноправові норми можна віднести до публічно
правових, а серед кримінальноправових виявити норми приватно
правового змісту. Тому пропонуємо інші критерії для виокремлення
приватного права.
Відносини, зумовлені вступом і функціонуванням України у
СОТ та ЄС як предмет міжнародного приватного права. Конкретні
види приватноправових відносин, що належать до особливої частини
МПрП, залежать часто від особистих уподобань автора. Навіть у нав
чальних курсах з однойменної дисципліни (а вони, як відомо, відоб
ражають вже сформовану позицію з певного питання) до особливої
частини цієї галузі завжди відносять (разом із цивільноправовими
інститутами, питаннями шлюбних та трудових правовідносин з
іноземним елементом) також відносини, пов’язані із міжнародни
ми купівлеюпродажем, перевезеннями пасажирів, багажу і ван
тажів, міжнародні розрахункові та кредитні відносини (див., на
приклад [211]), тобто ті інститути, які за своєю природою є циві
лістичними, але більше пов’язані із діловим (торговельним) оборо
том. Враховуючи глобалізаційні, інтеграційні тенденції сучасного
суспільного розвитку і, зокрема, курс України на вступ до СОТ і ЄС,
особливу увагу ми приділили саме цим аспектам МПрП, що зумов
лено відповідними політичними рішеннями. Отже, розгляд саме цих
відносин є не суб’єктивним уподобанням автора, а об’єктивною пот
ребою, зумовленою вимогами часу. Виходячи з цього, ретельно роз
глянуто питання:
• права власності в міжнародному приватному праві;
• міжнародних та національних правових засад в інвестиційній
діяльності;
• міжнародноправового регулювання ринку цінних паперів;
• подвійного оподаткування, зовнішньоекономічних договорів;
• правового регулювання договору (контракту) міжнародної
купівліпродажу товарів;
• міжнародних розрахунків, міжнародних перевезень, державної
закупівлі та її міжнародних аспектів (типовий закон про заку
76
півлю товарів, будівельних робіт і послуг ЮНСІТРАЛ), у тому
числі державної закупівлі в країнах ЄС, адаптації українського
законодавства до права ЄС, принципів організації закупівель Сві
товим банком та ін.
2.2. ПРИНЦИПИ ТА МЕТОДИ
МІЖНАРОДНОГО
ПРИВАТНОГО ПРАВА
Принципи приватного права. Ці принципи є одночасно і принци
пами МПрП. Вище підкреслювалося, що для приватноправових
відносин характерним є приватний, егоїстичний інтерес їх сторін, а
також те, що ринок із властивими його учасникам егоїстичними
прагненнями вимагає визнання приватного права. Наголошувалося
також, що поки існуватиме ринок, збережеться і приватне право.
Водночас ніякий ринок не функціонуватиме, якщо ці егоїстичні інте
реси не будуть моральними. Тому моральність, справедливість, доб
росовісність та розумність є найважливішим принципом сфери при
ватного права. Його можна назвати принципом “незловживання”
цивільними правами.
Цивільні права, зазначається у ЦКУ, особа здійснює у межах,
регламентованих договором або актами цивільного законодавства.
При реалізації своїх прав вона повинна утримуватися від дій, які мог
ли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або куль
турній спадщині. Не допускаються дії особи, вчинені з наміром завда
ти шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
При здійсненні цивільних прав особа повинна дотримуватися мораль
них засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з
метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання моно
польним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У
разі недотримання особою при здійсненні своїх прав наведених вище
вимог суд може зобов’язати її припинити зловживання своїми правами,
а також застосувати інші важелі, визначені законом (ст. 13 ЦКУ “Межі
здійснення цивільних прав” . Такі самі вимоги зазначено і в розділі, прис
вяченому власності, та в інших.
77
Чинний Земельний кодекс України містить спеціальний розділ
“Добросусідство”, зміст якого розкриває ст. 103:
1) власники та землекористувачі земельних ділянок повинні ви
бирати такі способи їх використання відповідно до цільового приз
начення, за яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних
ділянок завдається найменше незручностей (затінення, задимлення,
неприємні запахи, шумове забруднення тощо);
2) власники та землекористувачі земельних ділянок зобов’язані
не використовувати їх способами, які не дають змоги власникам,
землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх
за цільовим призначенням (неприпустимий вплив);
3) власники та землекористувачі земельних ділянок зобов’язані
співпрацювати при вчиненні дій, спрямованих на забезпечення прав
на землю кожного з них та використання цих ділянок із запроваджен
ням і додержанням прогресивних технологій вирощування сільсько
господарських культур та охорони земель (обмін земельних ділянок,
раціональна організація територій, дотримання сівозмін, встановлен
ня, зберігання межових знаків тощо).
Детально зміст добросусідських (моральних) відносин розкри
то у статтях: “Попередження шкідливого впливу на сусідню зе
мельну ділянку” (ст. 104); “Наслідки проникнення на земельну
ділянку гілок і коренів дерев” (ст. 105); “Обов’язки щодо визначен
ня спільних меж” (ст. 106); “Спільне використання межових споруд “
(ст. 108); “Використання дерев, які стоять на межі земельних діля
нок” (ст. 109) та ін.
Інші принципи приватного права відображено у ст. 3 ЦКУ “За
гальні засади цивільного законодавства”. Такими засадами є:
1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого
життя людини;
2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків,
встановлених Конституцією України та законом;
3) свобода договору;
4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена за
коном;
5) судовий захист цивільного права та інтересу;
6) справедливість, добросовісність та розумність.
На підставі аналізу загальних положень кодексу нами виділено
ще такі принципи:
78
7) регулювання особистих немайнових та майнових відносин,
заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, май
новій самостійності їх учасників (ч. 1 ст. 1);
8) незастосування цивільного законодавства до майнових відно
син, заснованих на адміністративному або іншому владному підпо
рядкуванні однієї сторони іншій, а також до податкових, бюджетних
відносин, якщо інше не передбачено законом (ч. 2 ст. 1);
9) визнання учасниками цивільних відносин фізичних та юри
дичних осіб держави Україна, Автономної Республіки Крим, територіаль
них громад, іноземних держав та інших суб’єктів публічного права (ст. 2);
10) конституційність засад цивільного законодавства України та
визнання ЦКУ основним актом цього законодавства (ч. 1, 2 ст. 4);
11) визнання актами цивільного законодавства Конституції Ук
раїни, ЦКУ, будьяких законів України, які приймаються відповідно
до Конституції України та Цивільного кодексу, актів Президента
України, що приймаються у випадках, встановлених Конституцією
України, постанов Кабінету Міністрів України, а також нормативно
правових актів інших органів державної влади України, органів вла
ди Автономної Республіки Крим, що регулюють цивільні відносини,
виданих лише у випадках і в межах, встановлених Конституцією
України та законом (ст. 4);
12) взаємопов’язаність, несуперечність норм цивільного права (ч. 2
ст. 4);
13) обмеження можливостей регулювання цивільних відносин
актами Президента України, випадками, встановленими Консти
туцією, органів державної влади України (крім Кабінету Міністрів),
органів влади Автономної Республіки Крим — випадками і межами,
встановленими Конституцією України та ЦКУ (ч. 3, 5 ст. 4);.
14) пріоритетність ЦКУ і законів над постановами Кабінету
Міністрів України (ч. 4 ст. 4);
15) однаковість регулювання цивільних відносин на всій тери
торії України;
16) поширення дії актів цивільного законодавства лише на відно
сини (застосовується також до прав та обов’язків), які виникли з дня
набуття ними чинності (ч. 1, 3 ст. 5);
17) обмеження визнання зворотної дії акта цивільного законодав
ства лише випадками, коли він пом’якшує або скасовує цивільну
відповідальність особи (ч. 2 ст. 5);
79
18) пріоритетність волі сторін (сторони у правочині) над актами
цивільного законодавства; обмеженість цієї волі лише загальними
засадами цивільного законодавства та обов’язковістю для сторін по
ложень актів цивільного законодавства, що випливає з їх змісту або
із суті відносин між сторонами (ст. 6)
19) субсидіарність у застосуванні положень ЦКУ до врегулювання
відносин у сферах використання природних ресурсів та охорони
довкілля, а також до трудових та сімейних відносин (ч. 1 ст. 9),
20) презумпція добросовісності та розумності поведінки особи
при здійсненні нею своїх цивільних прав;
21) визнання чинних міжнародних договорів, що регулюють
цивільні відносини, при наданні Верховною Радою України згоди на
обов’язковість цих договорів, частиною національного цивільного
законодавства України (ч. 1 ст. 10);
22) пріоритетність правил чинного міжнародного договору Ук
раїни, укладеного у встановленому законом порядку, перед правила
ми відповідного акта цивільного законодавства (ч. 2 ст. 10) та ін.
Методи МПрП. Правовий метод регулювання — сукупність по
годжених між собою способів впливу на певну групу відносин. У
МПрП це питання найменш вивчено. Для нього характерним є
цивільно'правовий метод, який відображає природу цієї галузі. Про
те цей метод надто загальний. Конкретнішим є порівняльноправо
вий метод. Крім того, для регулювання відносин з іноземним еле
ментом застосовуються два юридичнотехнічних методи — колізій
ний та матеріальноправовий.
Порівняльноправовий метод. Для вирішення спірного питан
ня в МПрП використовують зіставлення і вибір норм права. Тому
порівняльне правознавство (компаративістика), що застосовує та
ке зіставлення і вибір норм, та міжнародне приватне право мають ба
гато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно
правовою системою, а використовують і право іноземних держав.
Об’єкти порівняння у МПрП. Порівняльноправовий метод засто
совується до певних об’єктів права. Ними можуть бути системи і “ро
дини” права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право пе
редбачає зіставлення об’єктів іноземних гетерогенних (різних за
природою) правових систем. У разі зіставлення двох об’єктів однієї
правової системи може йтися про порівняльне дослідження, а не про
порівняльне право.
80