Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

рядків, раціональної їх взаємодії. Відсутність таких рекомендацій

призводить до протиріч, дублювання правового регулювання з боку

цих порядків, що неприпустимо у межах однієї правової системи.

Прикладом такої проблеми в Україні є функціонування Цивільного

(ЦКУ) та Господарського (ГКУ) кодексів, які є джерелами еко

номічного (підприємницького) права людини, а отже і джерелами

МПрП. Розглянемо питання гармонізації цих документів детальніше,

оскільки відповідні норми ЦКУ і ГКУ є матеріальними нормами

внутрішнього — відповідно приватного і публічного права (їх поло

ження висвітлено у деяких підрозділах цієї монографії).

Суперечки між прихильниками прийняття Господарського кодексу

і його супротивниками (як правило, представниками цивільно

правової науки) точилися не одне десятиліття. Зрештою, в Україні

16 січня 2003 р. Господарський кодекс було прийнято. Таким чином,

проблема з теоретичної площини перемістилася в практичну.

Змінилася і сутнісна сторона проблеми. Замість питання “бути або не

бути” виникла проблема спільного, несуперечливого, послідовного

функціонування. Адже колізії в національному законодавстві — явище

вкрай небажане. Колізії у правовому регулюванні економічної діяль

ності (майнових відносин — у термінах ЦКУ або господарської — у

термінах ГКУ) можуть, якщо не паралізувати, то істотно знизити її

активність.

Для запобігання колізіям розроблення таких важливих для цієї

сфери життєдіяльності правових актів, як Цивільний і Господарсь

кий кодекси, повинно було б здійснюватися системно, координовано.

Необхідно було, відкинувши непотрібні в даному випадку наукові

амбіції, розпочати роботу над цими документами ще на рівні концеп

туальних ідей їх створення. Ув’язування на рівні концептуальних

ідей, а потім і змісту — предмета, об’єктів і шляхів їх регулювання з

боку Цивільного і Господарського кодексів — ось що було необхідно

для підвищення ефективності правового регулювання господарської

діяльності. Проте складається враження, що розроблення обох ко

дексів, яке почалося приблизно одночасно, здійснювалося в умовах

найсуворішої таємності, закритості, ізоляції їх авторів. Цивільний

кодекс розроблявся як самодостатній. Про це свідчать глави, присвя

чені питанням державної реєстрації юридичних осіб (ст. 89), регла

ментації їхніх організаційноправових форм (ст. 83) і статусу (дещо

виправляє ситуацію розмежування юридичних осіб публічного й

приватного права, про що йтиметься нижче), самовільного будів

ництва (ст. 376 ЦКУ), реєстрації договорів комерційної концесії

(ст. 1118), затвердження договорів (ст. 1111, 1114) та ін. Щодо Госпо

дарського кодексу, то він містить посилання на Цивільний, хоча й у

ГКУ належної послідовності немає.

Логічно було б починати розмежування вказаних кодексів з виз

начення предмета їх правового регулювання. В існуючих спробах

визначення предмета Цивільного кодексу (цивільних відносин як

особистих немайнових і майнових, заснованих на юридичній

рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учас

ників) і предмета Господарського кодексу (господарських відносин

як таких, що виникають у процесі організації та здійснення госпо

дарської діяльності) немає чіткого розмежування сфери ведення цих

кодексів. Доказом тому є, зокрема, те, що ГКУ крім предмета свого

регулювання — майнові й особисті немайнові відносини (ст. 4) —

містить безліч статей, що цілком можна віднести до майнових відно

син, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, май

новій самостійності їхніх учасників. Проте розмежування цих ко

дексів можна було б здійснити, використовуючи такі категорії, як

об’єкт (сфера регулювання), суб’єкт і способи правового регулювання.

Об’єкт правового регулювання. На наш погляд, саме поділ за

об’єктом (сферою), суб’єктом і способом правового регулювання міг

би бути однією з концептуальних ідей розмежування Цивільного і

Господарського кодексів. Пропонується ідентифікувати господарсь

ке право як публічне, а цивільне як приватне. Якщо цивільне право,

на думку Е. Харитонова, — це вияв приватного права на національно

му рівні, то господарське — вираження публічного [218]. Досягнення

спряженості — погодженості (сумісності, нарешті, гармонії) обох ко

дексів полягає в регламентації Господарським кодексом тих об’єктів

(як правило, публічного характеру), врегулювання яких Цивільний

кодекс відніс до закону. Наприклад, у главі 7 ГКУ “Загальні положен

ня про юридичну особу” цивілісти віднесли до регламентації в законі

порядку, форм створення і реєстрації юридичних осіб:

• юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у вста

новленому законом порядкові (ст. 80 ГКУ “Поняття юридичної

особи”);

• юридична особа підлягає державній реєстрації в порядкові, встанов

леному законом (ст. 89 “Державна реєстрація юридичної особи”);

• юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, уста

нов та в інших формах, встановлених законом (ст. 83 “Організа

ційноправові форми юридичних осіб”, ч.1);

• визначення випадків, у яких товариство не може бути створено

однією особою, особливості правового статусу окремих видів

установ, правила для окремих видів товариств і установ: товари

ство може бути створено однією особою, якщо інше не встановле

но законом. Особливості правового статусу окремих видів уста

нов встановлюються законом (ст. 83, ч. 2);

• положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та уста

нов, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ

не встановлені законом (ст. 83, ч. 4).

Таким чином, ГКУ, уособлюючи публічну частину економічного

права людини, усуває прогалини цивільного права, коли повинні за

безпечуватися інтереси суспільства в цілому або застосування

стандартних умов ЦКУ зумовлює потребу в додаткових державних

гарантіях.

Суб’єкт правового регулювання. Юридична особа традиційно визна

чається в теорії держави і права, поперше, як колективний суб’єкт [5];

подруге — як суб'єкт цивілістичних, приватноправових відносин.

Проте таке розуміння юридичної особи застаріло і не відповідає

сучасним реаліям, економічним умовам діяльності колективних утво

рень і приватних осіб у правовідносинах публічного характеру. Зако

нодавством більшості країн уже давно передбачено можливість ство

рення юридичних осіб однією фізичною особою

. Щодо цього ЦКУ,

передбачаючи можливість створення акціонерного товариства од

нією особою (як юридичною так і фізичною — ст. 153), відповідає

світовим цивільноправовим зразкам.

Поділ сфер ЦКУ і ГКУ за суб'єктами випливає зі змісту ст. 81 і

82 ЦКУ. З них, зокрема, можна дійти висновку, що питання ство

рення і функціонування юридичних осіб публічного права виво

диться зі сфери правового регулювання ЦКУ, навіть у цивільних

правовідносинах. Щодо цих осіб Цивільний кодекс діє за принци

пом субсидіарності (залишковості, “якщо інше не встановлене за

коном”). Іншими словами, створення, статус і порядок функціону

___________

М. І. Кулагін називає юридичні особи такого роду компаніями однієї особи,

“юридичними мутантами” [96].

вання юридичних (та інших) осіб публічного права винесене ЦКУ

за межі його регулювання, передано до відання іншого закону,

іншої, ніж цивільноправова, сфери регулювання. Це повинна бути

сфера публічноправового регулювання, господарськоправова

сфера.

Розмежувавши цивільно і господарськоправові сфери (при

ватне і публічне), можна визначити “входи” і “виходи” сутнісних час

тин відповідних кодексів (де закінчується приватноправове і почи

нається публічноправове регулювання). Наступне завдання — це за

безпечення сумісного функціонування різних за природою об’єктів

за рахунок їх розмежування, а потім — поєднання їх інтересів. Важ

ливість такого розмежування і наступного єднання важко пере

більшити. Держава (згадаємо знову Вл. Соловйова) має на меті за

гальну користь. Власною метою держави є не інтерес як такий, скла

дова власної мети окремих осіб і партій, а розмежування цих інте

ресів, що уможливлює їхнє спільне існування.

Способи правового регулювання. Передусім зазначимо, що розме

жування приватного і публічного вперше за останні десятиліття

відкрило можливості для створення справжнього цивільного права:

виникли передумови для формування істинно цивільних — двосто

ронніх конструкцій правовідносин, а не тристоронніх, як це було за

радянських часів.

У методологічному плані розмежування за способом правового

регулювання цивільного і господарського законодавств може вигля

дати так: цивільні правовідносини — це завжди відносини між юри

дично рівними учасниками, які мають вигляд двосторонньої конс

трукції. Господарські правовідносини — це економічні відносини

між: а) юридично нерівними учасниками (однією зі сторін є орган

публічної влади); б) юридично рівними особами, одна з яких — юри

дична особа публічного права. Такі правовідносини, як правило, є

тристоронніми конструкціями.

Розмежувавши об’єкт, суб’єкт і способи правового регулювання

Цивільного і Господарського кодексів, розглянемо головну функцію

господарського права. На сьогодні це якісно нова функція, важливість

формулювання якої зумовлена крахом колишньої концепції госпо

дарського права — врегулювання “соціалістичних господарськоорга

нізаційних відносин”, що панувала за радянських часів. Коли йдеться

про господарське право, потрібно мати на увазі участь держави в гос

подарському житті країни шляхом врегулювання як внутрішньо

державних господарських відносин, так і зовнішньоекономічної

діяльності. Саме ці напрями — головна мета створення Господарського

кодексу. Необхідність його розроблення зумовлена потребою підви

щення ступеня участі держави в господарській діяльності. Участі саме

наданням кодифікаційного акта, а не шляхом відомчого її регулюван

ня актами органів виконавчої або місцевої влади.

Існують різні підходи до визначення ролі держави в економіці

країни, починаючи від концепції повної “деполітизації економіки”

(ХІХ ст. — А. Сміт, Д. Рікардо), у контексті якої роль держави по

винна зводитися лише до контролю за правилами гри в економіці.

Вважалося, що держава не повинна брати участь у міжнародних

економічних відносинах. У другій половині ХХ ст. офіційною стала

кейнсіанська (запропонована Дж. Кейнсом) доктрина регулювання

економіки, відповідно до якої держава вже значною мірою бере

участь у регулюванні економіки як національної, так і міжнарод

ної [75].

Господарський кодекс доцільно інтерпретувати як джерело

економічного права, зміст якого відображає уявлення законодавця

про економічну роль, діяльність держави в економіці. Зокрема, у цей

кодекс можна було б залучити:

а) правові норми, ділові звичаї, судові рішення (рішення госпо

дарських судів), що регулюють економічні відносини та опосередко

вуються на сьогодні адміністративним правом. Питання про те, що

такі економічні відносини мають істотну специфіку, яка відрізняє їх

від інших відносин адміністративного (поліцейського) права, тут не

розглядається як очевидне;

б) інші самостійно існуючі регламенти економічних відносин,

наприклад конкурентне право, антидемпінгове законодавство, нета

рифне регулювання зовнішньої торгівлі та ін.

Основними об’єктами економічного права могли б бути такі най

важливіші сфери економіки, як виробництво, торгівля (замість

соціалістичного розподілу) і посередництво між виробництвом і спо

живачем. Коло регламентованих відносин у виробництві пропо

нується визначити на основі системного підходу, зокрема викорис

тання категоріального апарату — циклу (етапів) життєдіяльності

системи: створення, функціонування, розвиток, елімінація. Звідси

адекватні завдання публічної влади щодо регламентації таких

адміністративноекономічних (господарських) груп функцій, як

створення, функціонування і розвиток (елімінація) суб’єктів госпо

дарювання стосовно виробництва, торгівлі та посередництва. Це

їхня реєстрація, ліцензування, стандартизація (державні та міжна

родні стандарти типу ISSO) і сертифікація, забезпечення конкурент

ного середовища, державний контроль (його форми, порядок здій

снення), банкрутство, примусовий розподіл, реорганізація тощо.

Регламентація сфери торгівлі передбачає тарифне і нетарифне регу

лювання, врегулювання антидемпінгової політики та ін.

Один з найважливіший компонентів господарської діяльності —

посередництво до недавнього часу взагалі не був урегульований у за

конодавстві. Це спричинило його нерозвиненість, стримування по

тенцій торговельного обороту, наявність напрацьованих практикою

різних схем одержання винагороди, у тому числі й таких, що супере

чать принципам чесного підприємництва, є правопорушеннями

(корупція, хабарництво). Відсутність інституту відповідальності

за невиплату підприємницької винагороди зумовила також вве

дення в Кримінальний кодекс України таких статей, як “Вимагання”

(ст. 189), “Примус до виконання або невиконання цивільноправо

вих зобов’язань” (ст. 355) та ін. Водночас у законодавстві розви

нутих держав з ринковою системою господарювання це питання має

досить докладну правову регламентацію. Наприклад, у Німеччині,

де посередницький прибуток легітимізований на рівні цивільного

законодавства, передбачено різні варіанти визначення його розміру і

запроваджено інститут відповідальності за невиплату посередникові

комісійних.

В умовах глобалізації, інтеграції України у всесвітні та євро

пейські структури актуалізуються й питання захисту національних

інтересів, економічної безпеки країни. Механізми глобалізації ос

таннім часом є об’єктом ґрунтовних досліджень, значна частина

яких стосується саме відповідних змін ролі й статусу національної

держави в цілому та її здатності виконувати економічні функції. Од

ним з результатів таких досліджень є висновок про те, що вже сьо

годні панування транснаціональних корпорацій (ТНК) і найбіль

ших банків, безконтрольний рух фінансового капіталу призводить

до девальвації ролі держави. Саме це свідчить про зникнення дер

жавного суверенітету, який перетворюється лише на віртуальну ре

альність, а держава стає нездатною ефективно впливати на еко

номічний і соціальний розвиток. Так, досліджуючи наслідки гло

балізації економічного простору, Л. Мясникова підкреслює: “Раніше

господарство практично кожної країни являло собою самовиробля

ючу систему. Тепер така система — тільки світове господарство в

цілому. … Наявність транснаціонального капіталу фактично зво

дить нанівець спроби регулювати фінансові ринки — кейнсіанські

та монетаристські методи виявляються марними. При цьому сама

роль національної держави відходить на другий план, транс

національний капітал знаходиться поза юрисдикцією цих держав”

[136]. І саме тут значною є роль публічного правопорядку, Госпо

дарського кодексу. Разом з розвитком міжнародного торговельного

права (у межах СОТ і ЄС) повинне адекватно розвиватися і

національне господарське законодавство протекціоністської

орієнтації. Це законодавство має забезпечити рівновагу інтересів

міжнародних співтовариств, національних інтересів держави й

суб’єктів господарювання. Йдеться також про закони України “Про

захист національного товаровиробника від демпінгованого імпорту”,

“Про захист національного товаровиробника від субсидованого

імпорту”, “Про митний тариф”, що становлять так званий анти

демпінговий кодекс України, але потребують офіційної кодификації.

І це доцільно було б зробити на рівні ГКУ, який, закладаючи основи

національної протекціоністської політики, регулював би госпо

дарські відносини фізичних та юридичних осіб з державою, встанов

лював також механізми взаємодії національних і міжнародноправо

вих норм. Водночас ГКУ мав би встановлювати правові засади такого

державного управління в галузі економіки, яке б не спотворювало

конкуренцію, не ставило суб’єкти господарювання у нерівні умови.

На жаль, проблеми у цьому питанні існують.

За результатами аналізу Антимонопольним комітетом України

національного законодавства встановлено, що державна допомога

у вигляді різноманітних пільг, дотацій, субсидій, кредитів тощо

стосується практично всіх галузей господарства України. Наявна

система державної підтримки підприємницької діяльності іноді не

лише спотворює ринкові відносини, створює нерівні умови під

приємницької діяльності, а й знижує ефективність використання

обмежених державних ресурсів. Неврахування конкуренції як

критерію для цілеспрямованого визначення напрямів та обсягів

допомоги держави суб’єктам господарювання знижує точність

реалізації економічної політики держави стосовно розвитку ринко

вих відносин.

Запровадження в Україні законодавчо врегульованого на рівні ко

дексу механізму надання та використання державної допомоги дасть

змогу стимулювати на загальноприйнятих засадах економічний роз

виток менш розвинутих чи пріоритетних галузей, регіонів, окремих

суб’єктів господарювання, що зумовить зростання загального добро

буту та розвиток економіки держави в цілому. Єдині підходи до на

дання державної допомоги сприятимуть усуненню нерівності між

суб’єктами господарювання та їх закордонними конкурентами, поз

бавить останніх можливості використовувати надання державної до

помоги в Україні для ініціювання необґрунтованих антидемпінгових

та інших захисних заходів, що безпідставно обмежують українських

товаровиробників на світових ринках.

Набуття членства у СОТ та ЄС є базовою економічною складо

вою інтеграції України у світовий та європейський економічні

простори, основою для входження до світової інфраструктури.

Членство в цих організаціях вимагає адаптації законодавства Укра

їни до законодавства ЄС та виконання вимог, встановлених СОТ

щодо здійснення торгівлі. Одним з основних питань адаптації є вре

гулювання системи надання державної допомоги окремим суб’єктам

господарювання. Слід визначити правові, економічні та органі

заційні засади надання, використання та контролю державної допо

моги суб’єктам господарювання в Україні. Головною метою має стати

визначення розміру державної допомоги, порядку її надання та вико

ристання, а також державний контроль за цими заходами, спрямо

ваними на запобігання спотворенням економічної конкуренції та

ефективний розвиток конкурентних відносин в Україні. Усе це

сприятиме розвитку ефективних ринкових відносин, удосконален

ню механізмів захисту конкуренції, гармонізації промислової

політики із конкурентною та адаптації законодавства України до за

конодавства ЄС, забезпеченню механізмів виконання п. 2.2 ст. 49

Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та Євро

пейським Союзом та Угоди СОТ “Про субсидії та компенсаційні за

ходи”.

Продовжуючи тему захисту національного товаровиробника,

варто зазначити необхідність закріплення в кодексі нетарифних

інструментів у цілому. Нетарифні інструменти — це комплекс об

межувальних, заборонних заходів, що перешкоджають проникненню

іноземних товарів на внутрішній ринок. Метою цих заходів є захист

національної промисловості, охорона життя і здоров’я населення,

моралі, релігії, національної безпеки. Основними господарськопра

вовими засобами тут могли б бути ембарго, кількісні обмеження,

ліцензування, квотування, обов’язкові стандарти, технічні бар’єри та

інші вимоги до сертифікації товарів, їх пакування і маркування,

пріоритет національного товаровиробника при здійсненні торгів,

державних закупівель, самообмеження експорту тощо. Вжиття та

кого роду заходів могло б бути віднесене до господарської компе

тенції органів виконавчої, місцевої влади. Цим, зокрема, і відрізня

ються нетарифні методи від тарифного регулювання (мита і митних

зборів, кількісних обмежень, умов здійснення платежів та ін.), яке ви

конується лише на законодавчій основі. Звичайно ж, застосування

нетарифних засобів не повинне порушувати ринкові механізми (що

має бути чітко обумовлено в Господарському кодексі) і навіть, нав

паки, може сприяти налагодженню ефективнішого функціонування

ринку.

Чітке визначення господарської компетенції органів виконавчої

та місцевої влади у сфері застосування заходів нетарифного регулю

вання мало би важливе значення в забезпеченні принципу законності

у народному господарстві. Річ у тім, що міністерства і відомства, ко

ристуючись відсутністю на сьогодні відповідних законодавчих актів,

які регулюють застосування нетарифних методів, зловживають їх

використанням далеко не в інтересах економіки України (наприклад,

корупційна система розміщення урядових замовлень; умови транспор

тування, що дискримінують іноземні вантажі; регіональна політика

розвитку, що передбачає пільги для окремих регіонів з імпорту/екс

порту; дискримінаційна політика щодо іноземних інвестицій; диск

римінаційні податкова, фінансова, валютна політика; політика регу

лювання платіжних балансів, що створює переваги для окремих тор

говельних потоків або гальмує їх), дублюючи діяльність законодав

чих органів, а то і безпосередньо підмінюючи її.

Наступною функцією публічної влади є створення конкурентного

середовища. У главі Ш ГКУ “Обмеження монополізму та захист

суб’єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конку

ренції” йдеться про порядок здійснення цієї функції, проте положення

цього розділу суперечать Конституції України і законодавству про

захист економічної конкуренції. Так, п. 1 ст. 26 ГКУ “Обмеження кон

куренції” передбачає випадки визнання обґрунтованими рішень чи

дій органів державної влади й місцевого самоврядування, спрямо

ваних на обмеження конкуренції, або таких, що зумовлюють ці обме

ження. Водночас ст. 15 Закону України “Про захист економічної

конкуренції” визнає антиконкурентними дії органів влади, місцевого

самоврядування, адміністративногосподарського управління і конт

ролю з прийняття будьяких актів (рішень, наказів, розпоряджень,

постанов і т. п.), надання письмових або усних вказівок, висновків,

угод, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення,

обмеження чи перекручування конкуренції. Створення конкурентно

го середовища, на нашу думку, є найважливішою функцією держави.

Не регулювання виробництва, цін тощо (це вже застосовувалося), а

саме створення конкурентних умов — от те, що може забезпечити

процвітання і достаток.

Отже, Господарський кодекс повинен відображати, як зазнача

лося вище, наше уявлення про функції публічної влади у сфері ство

рення, забезпечення функціонування і розвитку господарського

комплексу країни, виходячи з ідеї забезпечення прав людини на

підприємництво і держави на здійснення господарської діяльності.

При цьому йдеться про наявність не тільки відповідних правових

норм (позитивного врегулювання), а й механізмів, які б забезпечува

ли реалізацію цих норм.

Необхідність врегулювання прав на підприємницьку діяльність і

забезпечення їх реального виконання випливає із завдань розвитку

економіки України, а також виконання вимог низки найваж

ливіших міжнародноправових документів, зокрема Конвенції Ра

ди Європи про захист прав людини й основних свобод, що набула

чинності для України з 17 вересня 1997 р. Ця конвенція, захищаю

чи права громадян країн — її учасниць, визначає позитивні обов’яз

ки держав із забезпечення в межах своєї юрисдикції прав і свобод,

закріплених у Конвенції та протоколах до неї. Сутність позитивних

обов’язків, на що звернув увагу М. Буроменський, полягає в тому,

що держава насамперед повинна мати законодавство, яке б

найбільшою мірою забезпечувало дотримання конвенційних прав і

свобод, а також передбачати всі необхідні заходи для того, щоб це

законодавство діяло [24]. У рішенні Європейського Суду щодо однієї

зі справ такого роду, зокрема у справі “Сидирпоулус та інші проти