Юлдашев О.Х. Міжнародне приватне право: Теоретичні та прикладні аспекти

Подождите немного. Документ загружается.

час в ньому вже було визначено основні групи приватних прав, зок

рема права абсолютні та відносні.

Абсолютні права. До абсолютних прав належали права речові,

виняткові та права особистості. Це права, що виключають для будь

кого можливість вторгнення у певну сферу, надану вільному розсу

дові суб’єкта права. Вони були типовими для приватного права.

Речові та виняткові права. Речові права є найтиповішими для

абсолютних прав. Протягом тривалого часу вони розглядалися як

особливий вид власності, тобто як речові права. Ця точка зору на

була розвитку у правових системах багатьох країн, особливо у

французькій юридичній науці. Особисті права також нерідко

пов’язували з правом власності. Французька судова практика, заз

начав Ю. Гамбаров [33], традиційно розглядала право на ім’я як

власність. Поняття власності символізувало собою будьяке при

ватне право, у тому числі інші абсолютні права. Тенденція бачити у

власності основу цивільного права зумовлена тим значенням, яке

надавалося праву власності. Власності та родини — “цих двох основ

них інститутів цивільного права — стосуються певною мірою усі його

положення” [33].

Отже, власності надавалося значення, що далеко виходить за

межі її безпосередньої функції — засобу розподілу матеріальних благ

між членами суспільства. У ній бачили гарантію цивільної свободи.

“Велику помилку уряду становить надмірне прагнення до батьківсь

кої опіки над власністю; внаслідок цього воно руйнує і свободу, і

власність”, — зазначав Наполеон у Державній Раді [239].

У літературі початку ХХ ст. (С. Франк та ін.) відображено думку

прихильників старого погляду на природне право, які вбачали у праві

власності здійснення ідеї свободи. “Першим явищем свободи в навко

лишньому світі є власність”, — писав Б. Чичерин у “Філософії права”

[227]. Він вбачав у праві власності вияв “права розумної істоти, людини

накладати свою волю на фізичну природу і підкоряти її собі”. Вважа

лося, що інші, крім власності, речові права або неминуче випливають

з фактичного розподілу речей між різними особами — так зване

сусідське право (у Земельному кодексі України, прийнятому 2001 р.,

використовується термін “добросусідство”): різноманітні сервітути,

речові оренди — римські емфітевзи, суперфіцій — право забудови,

наприкінці ХІХ — на початку ХХ ст. — чиншове право та ін.), або є

наслідком цивільного обороту (різні форми застави).

Виняткові права (авторське право, право на промисловий винахід

тощо), на думку вчених, надаючи своїм суб’єктам монопольну мож

ливість чинити певні дії, що мають майнову цінність, є засобом для

закріплення за ними певного доходу, зумовленого здійсненням права.

Ці інститути закріплюють за своїми власниками деякі не мате

ріальні, але майнові блага. Монопольний характер не надає їм

якогось особливого статусу серед юридичного ладу, заснованого на

інституті приватної власності та промислової свободи, тобто вони не

більше виключають свободу, ніж приватне володіння якоюнебудь

ділянкою землі або річчю. Таким чином, авторське право, право на

промисловий винахід та інші виконують розподільчу функцію, влас

тиву їм, як і всім інститутам приватного права.

Права особистості. Ідея прав особистості базується на старому

природному праві. Ці права досліджували такі його теоретики, як

голландський вчений Гуго де Гроцій та англійський — М. Вольф. У

законодавстві ці концепції відображено в § 16 Австрійського Цивіль

ного укладення. Протягом XX сторіччя суто цивілістична література

ігнорувала питання про права особистості, розглядаючи їх як реф

лекси об’єктивного права, відображеного в поліцейських чи карних

законах, або навіть, як було зазначено вище, підводила окремі інсти

тути під поняття власності. Навіть ті вчені, які визнавали їх за

суб’єктивні права, не зупинялися на докладнішому їх дослідженні.

Тому виникла тенденція віднесення особистих прав до системи при

ватного права, не тільки до доктрини, а й у тогочасних кодексах або

у вигляді окремих інститутів (право на ім’я — у § 12 Німецького

Цивільного укладення.).

Для охорони суто особистих благ було широко визнано не

обхідність залучення до системи приватного права прав особистості.

Юридична природа цих прав була дуже мало з’ясована. У літературі

того часу точилися суперечки навколо того, чи наявне єдине право на

власну особистість, з якого випливають різні правомочності, що рег

ламентують певний аспект індивідуального життя; чи існує комплекс

окремих інститутів (право на ім’я, право авторства, право на власне

зображення, право на честь, право на свою інтимну сферу тощо) [36].

Вважалося, що права особистості виконують суто розпорядницьку

функцію, будьяка організаційна роль їм не притаманна. Вони забез

печують людині певну сферу особистої недоторканності, але не ство

рюють відносин влади і підпорядкування.

Відносні права. Крім абсолютних прав, теоретично основних у

системі приватного права, величезну роль у цивільному обороті

відіграють відносні (зобов’язальні) права, які завжди виникають на

основі абсолютних (речових, виняткових або особистих) прав. Вони

є наслідком взаємного зіткнення абсолютних прав, що належать

різним суб’єктам, і служать для переміщення певних благ, закріпле

них правопорядком, зі сфери одного суб’єкта прав до сфери іншого.

Будьяке конкретне домагання, що навіть виникло з абсолютного

права, наприклад позов про право власності у застосуванні до абсо

лютного права (речового, виняткового або особистого), спрямоване

проти певної особи, тим самим набуває негативного характеру.

Отже, відносні права також виконують функцію розподілу мате

ріальних або нематеріальних благ між громадянами. Але не

обхідно зазначити правовідносини, що, крім того, реалізують дуже

важливу організаційну функцію. Речові права, особливо право влас

ності на певні об’єкти (землю, засоби і знаряддя виробництва), мають

безпосереднє відношення до організаційної функції, будучи переду

мовою організації праці.

Права публічні та зони, що межують між приватним і публічним

правом. У літературі початку ХХ ст. тривали спроби сформулювати

критерії поділу права на приватне і публічне, винайти межу між при

ватним і публічним правом, визначити приватноправові, особисті

повноваження, що безпосередньо наближаються або входять до

складу інститутів, які стосуються публічних прав.

На той час дуже поширеною була класифікація відносин між

індивідом і державою, запропонована Еллінеком [235]. Вона містила

чотири категорії: 1) права участі в державній владі, у законодавстві,

управлінні, суді (status activus); 2) обов’язки індивіда стосовно дер

жави (status passivus); 3) права громадянина на послуги з боку держави

(status positivus); 4) права громадянина на невтручання державної

влади у сферу наданої йому свободи (status negativus).

1. Права участі у публічній владі, наприклад право виборів у законо

давчі установи, в органи місцевого самоврядування, право бути присяж

ним засідателем тощо, є типовими публічними правами. Здійснення їх

пов’язане з уявленням про суспільне благо, загальний інтерес та ін.

Щодо приватного інтересу суб’єкта, то, на думку Л. Петражицького,

вони є відхиленням від правового розпорядження. Отже, відшукувати в

цих юридичних інститутах приватних повноважень не доводиться.

2. Обов’язки громадян стосовно держави, наприклад військова

повинність, трудова повинність, можуть переплітатися з правами

або водночас бути правом. Наочним прикладом є обов

’

язок і право

бути присяжним засідателем

. Обов’язкам громадян відповідають

права певних посадових осіб і представників державної влади, які

повинні стежити за виконанням наведених обов’язків.

3. Права громадян на послуги з боку держави. Конструкція таких

правовідносин залежно від обставин може бути різною. Часто

діяльність держави у цій сфері набуває приватноправових форм.

Іноді юридична природа певного інституту є спірною, і його відно

сять то до публічного, то до приватного права. Наприклад, до цього

вдається, розглядаючи питання державного страхування робітників,

В. Євтіхієв [51]. Він зазначає, що відповідні інститути складаються з

багатьох правовідносин. З одного боку, це права застрахованих на

порушення питання про призначення пенсії або допомоги у

відповідних установах (страхових, лікарняних та інвалідних касах).

Ці права не можна ні в якому разі вважати особистими, приватними.

Їх здійснення пов’язане з уявленням про благо соціальної групи, за

ради якого і запроваджено спеціальну публічну службу — державне

соціальне страхування. Наведені права зумовлюють не обов’язок

установи (каси) задовольнити інтереси заявника, а обов’язок роз

глянути справу стосовно закону й обставин. Аналогічно діє право

позову в цивільному суді, що теж є публічним суб’єктивним правом.

Оскільки ці права (право позову, право на порушення справи про

призначення допомоги або пенсії) є необхідним елементом у діяль

ності цивільного суду, органу соціального страхування, їх також

можна розглядати як права участі у здійсненні державних функцій

управління і суду. Отже, вони можуть бути віднесені до групи

публічних суб’єктивних прав, заснованих на активному статусі гро

мадянина.

Інша річ — домагання призначеної пенсії чи допомоги. Право на

одержання призначеної пенсії не пов’язане ні з якими уявленнями

про благо або інтереси соціальної групи, тобто це особисте, приватне

право. Звідси випливає, що державне соціальне страхування можна

розглядати як інститут, що не належить цілком ні до публічного, ні

___________

Див. теорію правообов’язку в статті В. Дурденевського “Правовая эволюция во

инской повинності” ( Русская мысль, 1914).

до приватного права. Проте панівна на початку ХХ ст. теорія публіч

ного права виходила з того, що більшість інститутів (організація,

компетенція, функціонування установ тощо) належить до публічного

права.

4. Права громадянина на невтручання державної влади у сферу

наданої йому свободи (права цивільної свободи). Вони визначають

певні межі втручання представників державної влади у сферу, виз

нану невід’ємним надбанням особи. До неї належать свобода совісті,

свобода друку тощо. Правам цивільної свободи відповідають нега

тивні обов’язки агентів та органів держави утримуватися від

відповідних зазіхань.

Юридична природа прав цивільної свободи є спірною. Дехто з

цивілістів того часу взагалі заперечували за ними властивості

суб’єктивних прав і вважали їх рефлексом об’єктивного права, тобто

юридично порожнім місцем, в якому воля індивіда забезпечується

тим, що державна влада діє відповідно до порядку, встановленого

нормами права. Проте ця точка зору є неправомірною. Права

цивільної свободи розглядаються тільки з погляду відносин між

індивідом і державою й ізолюються від інших прав індивіда. Тим ча

сом зіставлення з іншими правами свідчить, що, поперше, вони є

такими самими особистими правами, як і всі приватні права, а, по

друге, їх не можна відокремити від відповідних приватних суб’єк

тивних прав.

Дійсно, що становить собою свобода совісті? Право гарантує

громадянинові невтручання держави у справи його совісті, у сферу

його релігійного і морального життя. Але право гарантує захист

суб’єкта не тільки від зазіхань державної влади, а й від посягань з

боку приватних осіб. Тиск на чужу совість приватною особою може

спричинити відповідний позов для охорони порушеного приватно

го суб’єктивного права. Отже, суб’єкту права забезпечується сфера

особистого розсуду. Людина вільна дотримуватися будьякої віри,

не рахуючись аніскільки з благом соціальної групи. Припустимо,

що існує послідовний атеїст, переконаний водночас, що релігія

соціально доцільна. Це не обмежує його ні найменшою мірою і не

змушує думати всупереч його переконанню. Таким чином, свобода

совісті є приватним правом. Право свободи совісті — абсолютне, тоб

то звернене своєю забороною до кожного, у тому числі до держав

ної влади та її представників.

Іншим прикладом є право приватної власності. Фахівцям з пуб

лічного права доводиться відносити приватну власність до пуб

лічних прав, оскільки конституції зазвичай вказують на її недотор

канність нарівні з іншими цивільними свободами [48]. Це свідчить

про двоїстість права власності, що складається з публічносуб’єктив

ного та приватносуб’єктивного права. Але набагато правильніше

розглядати право власності як єдине абсолютне право, звернене про

ти всіх і кожного, у тому числі проти держави. Аналогічного висновку

можна дійти стосовно інших свобод громадянина, наприклад сво

боди підприємництва (на той час промислу) тощо.

Отже, права цивільної свободи варто розглядати як вияв певних

приватних прав. Така точка зору висловлювалася й у юридичній

літературі

, але не завжди з достатньою чіткістю. Панівною вона не

стала. Віднесення цих прав до публічного права зумовлене історич

ним розвитком. Їх потрібно було наполегливо відвойовувати у дер

жавної влади. Головна небезпека для них завжди була з боку держави.

Питання про гарантії цих прав належить до сфери публічного права

[189; 201; 208].

Індивідуалізм приватного права. Однією з ознак приватного

права вважався його індивідуалізм, тобто приватноправовий інди

відуалізм. Зокрема, це поняття розглядається у працях І. Покровского,

в огляді А. Нольде “Очередные вопросы в литературе гражданского

права” [142]. Мається на увазі, що приватне право надає своїм

суб’єктам свободу здійснення права в певному напрямі. Суб’єкт пра

ва є також суб’єктом цілепокладання. Він сам вибирає цілі, заради

яких бажає діяти. Вони йому не нав’язуються ззовні, як це має місце

у сфері права публічного. Отже, індивідуалізм приватного права по

лягає в тому, що самому суб’єктові надано право визначення цілей,

яких він бажає досягати шляхом здійснення свого права.

Приватне право будьякого історичного змісту забезпечує своєму

суб’єктові індивідуальну свободу стосовно тих благ, які воно за ним

закріплює, і за умови, що суб’єкт цими благами наділений. Таким чи

ном, приватне право є способом реалізації принципу індивідуалізму

щодо окремих осіб. У певному, історично ще не визначеному сенсі

воно може бути способом здійснити цей принцип стосовно всіх

___________

Див., наприклад, Орландо “Принципы конституционного права”. — СПб., 1908. —

§ 364.

членів суспільства і тим самим зробити його одним з основних

відповідного ладу суспільних відносин.

М. Хлебніков вважав, що саме сутністю правового начала зумов

лено те, що держава не має над собою, за правом, абсолютної влади і

повинна надати їй сферу вільної діяльності та індивідуального роз

витку [219]. Велику увагу проблемі співвідношення особи та дер

жави приділяв М. Ковалевській. Він виходив із визнання єдиних

витоків, єдиної мети — “людської солідарності” — держави та особи.

При цьому вчений не визнавав теорію про природні права особи, а

вважав, що, оскільки право і держава походять з одного джерела, то

реальність здійснення прав особи залежить від суспільного середо

вища, від особистої підготовленості громадян держави, рівня їх самос

тійності [82].

Так само С. Котляревський підкреслював, що для індивіду

алістичного розуміння правової держави характерним є лише прого

лошення формальної свободи та рівності, без урахування матеріаль

ної. Але людині має бути гарантовано право на достойне існування,

реалізацію прав у сфері народної освіти, опіки, захисту праці, загаль

ного поліпшення життєвих умов. Учений не заперечував, що задово

лення цих прав залежить не тільки від волі держави, а й від наявності

соціальноекономічних і культурних умов. Проте справедливість ви

магає рахуватися з певною рівновагою в задоволенні інтересів, хоча б

найбільш природних і законних [90].

Розглядаючи генезис розвитку особистих прав, С. Пахман вва

жав, що ідея особи та особистих прав виникла спершу на ґрунті

приватних відносин, а потім була застосована у сфері публічного

права. Принцип індивідуальності, який характеризує сферу при

ватного права, виходить із поняття людини як окремої особистості.

Самостійність цього принципу не суперечить інтересам суспіль

ства, навпаки, однією з істотних умов міцності всієї “суспільної

будівлі” є саме визнання особи й особистої самостійності в приват

ному побуті [148].

На думку професора Університету Св. Володимира М. Реннен

кампфа, між особою та владою право існує для особи і за посередниц

твом особи й ніскільки не порушує її свободу, але встановлює для неї

тільки норму, порядок у правовідносинах. При цьому особа є осно

вою права, і водночас вона може бути силою примушена коритися у

разі ухилення від вимог діючого порядку. Як вважав учений, існування

суспільства засноване на обох елементах (особі й порядку), і жоден з

них не може зникати із суспільного життя без зруйнування самого

суспільства [154].

Оригінальним є підхід Е. Спекторського до розгляду цієї проблеми,

яку він пов’язував із співвідношенням систем приватного та пуб

лічного права. Вони ніколи і ніде не існують у чистому вигляді, а

діють сумісно, проникаючи одна в одну. Адже система приватного

права, послідовно доведена до завершення, призводить через цілко

витий лібералізм до індивідуалістичної анархії, до вільної, нічим не

обмеженої гри людського егоїзму. Система ж публічного права, дове

дена до завершення, призводить до деспотизму, до повного понево

лення особи державною владою. Водночас існування людських

спільнот не можливе без поєднання свободи та авторитету [194].

Історія права дає приклади комбінації публічноправового і при

ватноправового елементів. Співвідношення їх залежить нині від

державної ідеології, яка застосовується на практиці, й певним

чином — від економічних умов у країні, способу розподілу націо

нального доходу. В минулому це співвідношення залежало від

соціальної психології епохи, але завжди їх комбінація була і буде

завжди найкращим показником характеру суспільного ладу певного

періоду історії держави, правовим механізмом реалізації державної

політики.

Щоб дослідити приватне і публічне право як два способи регла

ментування відносин між людьми, розглянемо кожне з них окремо.

У працях А. Менгера проаналізовано суспільний лад, заснований

тільки на приватноправових засадах, і, навпаки, — лише на публічно

правових. Приватноправовий лад без елемента публічного права,

наближення до майже повного панування приватного права можна

проілюструвати на прикладі феодалізму, коли правовідносини

виникають не тільки з функцією розподілу благ, а й з дій органі

заційного характеру, позбавлені елемента соціального служіння і

мають особисто вільний характер. Показано, що приватне право са

ме як таке, незалежно від свого змісту, не утверджує ще у відносинах

між людьми індивідуальної свободи. Чим більше правовідносини,

що виконують організаційну функцію, побудовані за приватнопра

вовим типом, тим менше свободи в даному суспільстві.

Прикладом панування приватного права, щоправда, уявного, а

не історично реального, є деякі ідеї теоретиків анархізму. Дослід

ники анархізму (П. Ельцбахер [54], А. Борова [21], Р. Штаммлер,

А. Туккер та ін.) ідеалізують приватноправову регламентацію

суспільних відносин з усуненням будьяких прав влади. Так, Р. Штам

млер у праці “Теорія анархізму” стверджує, що єдиною загальною оз

накою анархічних теорій є заперечення державної влади для нашого

майбутнього.

Незважаючи на послідовне заперечення держави, в анархічно

му ідеалі деяких дослідників неважко відшукати згадки про

соціальну організацію, точніше — організації недержавного харак

теру, але з елементами соціального служіння. Проте, звичайно, в

анархізмі, особливо індивідуалістичному (наприклад, Туккера),

відображено також ідеал приватноправової або майнової приват

ноправової регламентації суспільних відносин, з усуненням будь

яких прав влади.

Туккер не заперечує необхідності існування правових норм, що

повинні забезпечувати однакову свободу для всіх членів суспільства.

Головними засадами такого анархічного права є 1) недоторканність

людської особистості; 2) право власності, що випливає з праці;

3) обов’язковість договірних відносин. Останнє в системі цього ав

тора має особливо важливе значення, тобто угоди між членами

суспільства повинні замінити собою правотворчу, законодавчу

діяльність сучасної держави.

Держава, що є організованим насильством над індивідом, по

винна бути знищена. Недоторканність особи і трудова приватна

власність, на якій Туккер наполягає, мають охоронятися шляхом

договірних союзних об’єднань, з яких незгодна меншість може

піти. Ідеалом Туккера є в досить чистому вигляді приватноправо

вий суспільний ідеал, з усуненням з нього будьяких владних пра

вовідносин як несумісних із принципами послідовного індивіду

алізму. У цьому останньому моменті й криється небезпечне для таких

теорій положення. Усуваючи публічноправову владу і a fortiori

приватноправову, індивідуалістичний анархізм не довів реальної

можливості відсутності будьякої влади. Не довів він також, що

зміною приватноправових засад не запровадиться особисто вільна

влада одних над іншими, влада, не пов’язана у своєму здійсненні з

необхідністю дбати про благо підвладних, яка завжди є набагато дес

потичнішою і несуміснішою з індивідуалізмом, ніж публічноправова

влада.

Отже, приватноправова регламентація усіх відносин між людьми

може набути двоїстого характеру. Це буде або правова система, де

влада є особисто вільною, або така, що усуває будьяку владу. Перша

історично реальна, друга навряд колинебудь можлива.

Суто публічноправовий лад уявити собі набагато важче. Для цього

потрібно відкинути думку про будьякі повноваження, здійснення

яких не пов’язане з уявленням про суспільне благо. За такої орга

нізації суспільних відносин індивід не має ніяких прав, якими він міг

би скористатися на власний розсуд. Особистість не є суб’єктом

цілепокладання, — усі цілі поставлені заздалегідь, запропоновані їй

суспільством. Відповідна соціальна психологія досить точно охарак

теризована А. Гойхбаргом: “З повним усуспільненням спочатку ви

робництва й обміну, а згодом і споживання, з усуненням усякої бо

ротьби між людьми на ґрунті матеріальних засобів існування

відкривається повна можливість безперешкодного всебічного роз

витку людини, якщо завгодно — людської особистості, не як окремої

особи, а як органічної частини величезного цілого, іменованого

людством” [37]. Особистість не може служити цілям, які вона сама

визначила. Для неї закрито доступ до творчості. Вона може розвива

тися навіть всебічно, але тільки як частина певного цілого, аж ніяк не

як окрема одиниця, хоча у маленькій галузі не пов’язана нічим і вільно

обирає свій шлях.

Утопічна література дає також яскраві приклади послідовного

ігнорування особистості та її свободи. До них належить комуністичне

вчення Етьєна Кабе (“Подорож до Ікарії”, 1840). І, справді, в Ікарії

життя людини від колиски до могили урегульовано найретель

нішим чином. Держава поширює свою опіку навіть на найбільш осо

бисту, найінтимнішу сферу. Існує особлива комісія для вдоскона

лення людського роду. З благим наміром схрещування рас рес

публіка невпинно домагається збільшення кількості змішаних

шлюбів; блондини і брюнети, жителі півночі й півдня беруть шлю

би; крім того, республіка не раз приймала до себе дітей сусідніх дер

жав, виховувала, як своїх власних, нарівні з усіма іншими і потім

пов’язувала їх шлюбними узами з місцевими жителями. Таким чи

ном республіка сприяла не тільки зростанню населення, а й вдоско

наленню всієї нації.

Вчення Е. Кабе є крайнім антиіндивідуалістичним полюсом

соціалізму. У такому суспільстві навряд чи можливі будьякі роз