Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

371

институтами для решения частных и общих задач. Феномен права

предстает как бы на солнце в его официальном выражении и в

тени. Попробуем в нем разобраться.

Известны императивы права как установления государства, как

обязательного предписания, как выражения публичного интере-

са. Раньше говорилось о воле господствующего класса, теперь

о согласованности интересов

. Но всегда «сущее» и «должное»

существуют как парные категории.

Разные грани права как сложного общественного явления

требуют гибких и связанных понятий, в частности национального

и международного права

. К тому же человеческое восприятие

порождает разные образы права, представления о нем

. Когда

аналитики-юристы наблюдают противоречивые процессы в

правовой сфере, то явные, то скрытые, они невольно оценивают

отклонения в правовом поведении как отрицательные, порож-

дающие нарушения законности.

В течение веков в каждом обществе наблюдалось противо-

борство двух систем управления — государствоведческая и

самоуправленческая. В институциональном плане речь шла о

меняющемся соотношении власти и самоуправления (местного,

производственного и т.п.), о перемене методов управления госу-

дарственными и общественными делами. Политико-социальная

мысль и общественная практика по сути дела «метались» между

этими главными доминантами. А право использовалось для целей

победивших сил и вводилось то жесткое, то мягкое регулирова-

ние, то поддержка, то «оставление правовых позиций» и уход в

сторону. В нашей стране в XX в. любовь к самоуправлению и

саморегулированию проявлялась вспышками — в начале 20-х,

60-х и 80-х годах, и за ними тянулись отдельные научные труды

Сейчас и их нет.

Но всегда нормативная регуляция является компонентом жиз-

ни любого общества, причем социальные нормы, рассчитанные

на должное и возможное поведение, исходят из признания цен-

ностей, и критериев оценки поступков людей. Либо они усваи-

ваются и переводятся в цели и мотивы своего поведения, либо

Интерес в публичном и частном праве. М., 2002.

См.: Тихомиров Ю.А., Талапина Э.В. Введение в российское право. М.:

Городец, 2003.

См.: Курильски-Ожвэн Ш., Арутюнян М.Ю., Здравомыслова О.М. Образы

права в России и Франции. М., 1996.

См., например: Социалистическое самоуправление: опыт и тенденции раз-

вития. М., 1986.

§ 2. Право и неформальные отношения

Tihomirov.indb 371Tihomirov.indb 371 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

372

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

соблюдается лишь внешняя оболочка нормативных требований,

либо нормы реально нарушаются. «Пересечение» норм и инди-

видуальных актов поведения трудно обнаруживать. Да и сами

нормы разнообразны — правовые нормы, нормы общественных

организаций, нормы морали, обычаи и традиции. Эти правила

являются способом передачи информации и закрепления ее в

сознании и поведении людей. Нормы саморегуляции отличаются

добровольным и заинтересованным отношением людей и соот-

ветственно мощными стимулами и мотивами

К сожалению, в юридической и философской литературе

слабо исследованы эти проблемы. До сего дня в трактовке права,

понимаемого в русле доктрин континентального права, общего

права, исторической и экуменической школ, преобладает акцент

на выявление природы правообразующего субъекта и в меньшей

степени того, кто и как воспринимает, оценивает и реализует

право. Между тем это очень существенно, поскольку создавае-

мые правовые модусы и намечаемые социально-правовые роли

означают реальное правомерное, нейтральное и неправомерное

поведение людей.

Подобный аспект проблемы соответствует взглядам М. Вебера

о расчленении жизненных процессов на «понятные» действия его

участников. Они исходят из признания легитимности социального

порядка в силу авторитета нравов и привычек, авторитета вождя

или пророка, веры в обязательность легального установления и

деловой компетентности и рациональных правил, причем самые

действенные гаранты — внутренние, а не внешние (органы, суды,

принуждение). Теория социального действия дает людям право

выбора в условиях формулы «Господство есть шанс встретить

повиновение определенному приказу»

Почему же тогда столь устойчиво представление о праве или

как воле господствующего класса или народа, возведенной в

закон, реже — как средства согласования интересов. Не теря-

ется ли возможность увидеть «правовые образы» тех, на кого

рассчитано его действие. Ведь неслучайно, досоветская русская

правовая мысль отличалась скорее духом справедливости, неже-

ли догматом нормы. И тем не менее приходится формировать и

осваивать новое правопонимание. Его нелегко выразить одним

определением.

См.: Тихомиров Ю.А. Закон, стимулы, экономика. М.: Юридическая лите-

ратура, 1989. С. 252–270.

Кравченко Е., Макс Вебер. М.: Весь мир, 2002.

Tihomirov.indb 372Tihomirov.indb 372 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

373

Естественно, различение концепций права и правовых практик

(опытов) порождает неодинаковое отношение к ним сторонников

и оппонентов. Бесспорно, что понятию позитивного права как

официального права, установленного государством, в большей

степени контрастируют понятия теневого права и неформальных

институтов. Здесь резче фиксируются разные оценки и отношение

к праву, государственно-правовым и иным институтам (напри-

мер, суду или местному самоуправлению), и особенно нарушения

законности. Доктрина естественного права и историзма в праве

откровенно признают и поддерживают неформальные институты

как прямое проявление жизнедеятельности гражданского обще-

ства. Им свойственно сдержанное и даже критическое отношение

к монополизму государственной власти.

В отечественной юридической литературе рассмотрение разных

аспектов права проводится в известном отрыве от его основных

институтов — теории сами по себе, институты позитивного пра-

ва — сами по себе. Внимание фиксируется преимущественно на

проблемах законности, и это побудило нас раздвинуть контекст

анализа за счет обоснования такого направления, как коллизи-

онное право

И все же потребовались дополнительные разработки. Давая

характеристику теневого права, В.М. Баранов выделил несколько

признаков. Это проявление юридического плюрализма, когда го-

сударство не обладает исключительной монополией на право, это

специфическая форма неправа, это разновидность негативного

неофициального права, которое первично, это своеобразный свод

обязательных предписаний, это конгломерат устных суждений,

ритуалов, письменных установок, ритуалов, это специфичные

средства защиты. Преобладание стратегии противоборства не

исключает некоторой согласованности норм формального и те-

невого права

. Близкую позицию занимает Е.Н. Трикоз, отмечая

как необходимость преодоления «теневизации» официального

права, так и учета позитивного влияния теневого права

Есть и другие подходы к проблеме, когда сопоставляются по-

нятия официального права с «негативным правом», «неправом»,

«предправом», «псевдоправом». Используется гегелевская фор-

См.: Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М.: Юринформцентр, 2000.

См.: Баранов В.М. Теневое право. Нижний Новгород, 2002.

См.: Трикоз Е.Н. «Теневое право»: миф или реальность // Законодательство

и экономика. 2005. № 1.

§ 2. Право и неформальные отношения

Tihomirov.indb 373Tihomirov.indb 373 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

374

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

мула о трех видах «неправа» — юридическое заблуждение, обман

и преступление

Естественно, неформальные институты обладают такими

признаками, которые отличают их от формальных институтов.

Во-первых, доминанты частного, группового и корпоративного

интереса перед признанным публичным интересом. Во-вторых,

саморегулирование с использованием неправовых социальных

норм. В-третьих, создание альтернативных способов решения

вопросов. В-четвертых, квазиправовое поведение при исполь-

зовании дозволенных институтов. В-пятых, неправомерное по-

ведение.

В конечном счете теневое право либо обессиливает формаль-

ное право и его институты, либо противодействует им, либо

порождает полезные социальные регуляторы («разрешено все,

что не запрещено законом»), либо способствует формированию

новых правовых регуляторов. Последнее явление требует особого

внимания ввиду необходимости чутко улавливать зарождающие-

ся новые неправовые институты и их поддержки и перевода в

правовые, если это необходимо (таковы некоторые досудебные

процедуры разрешения споров, корпоративные институты). Как

видно, спектр влияния не исчерпывается сугубо негативными

характеристиками, как считают многие исследователи данной

проблемы.

На возникновение и развитие явлений «теневого» права су-

щественным образом влияют объективные факторы и среди них

такое явление, как неформальная экономика. По мнению про-

фессора В.В. Радаева, экономисты рассматривают неформальные

институты как правила поведения и способы их поддержания,

которые не зафиксированы официально. Это неписаные общие

правила как результат соглашения участников, и такие частные,

корпоративные способы регулирования отношений без властей

отличаются устойчивостью. Ведь есть нерегулируемые правом

сферы, есть «допуски» в правоприменении, есть «серые зоны»,

без которых нельзя реализовать норму. В институциональном

плане речь идет об альтернативах формальным институтам прав

собственности, управленческих схем и правил обмена, либо о

восполнении отсутствия формальных правил. В самой неформаль-

ной экономике различают теневую, криминальную и домашнюю

Бачинин В.А. Неправо (негативное право) как категория и социальная

реалия // Государство и право. 2001. № 5; Самигуллин В.К. Право и неправо //

Государство и право. 2002. № 3.

Tihomirov.indb 374Tihomirov.indb 374 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

375

экономическую активность, причем первую пытаются легализо-

вать, а вторую — сократить. Отсюда два типа экономического

поведения по формулам «вне» и «вопреки». Формальным нормам

может противоречить либо процедурная сторона бизнеса, либо

его продукция, не разрешенная для частной инициативы

Причиной появления неформальных институтов могут быть

сложные политические процессы и решения, противоречия между

социальными слоями и группами.

Отметим и временную смену одних институтов другими,

второстепенными (например, «указное» право взамен законов),

своего рода «приливы» и «отливы» в использовании отдельных

институтов (например, прокуратуры).

Пробелы, ошибки и юридически коллизии также порождают

отход от формальных институтов и побуждают искать квази-

правовые или неправовые решения и совершать соответствующие

действия.

Субъективный фактор в правотворчестве и правоприменении

отражает широкий спектр представлений, взглядов на право и

институты, а отсюда и безбрежная вариативность поведения

людей.

Социологические исследования показывают, насколько велика

дистанция между правомерным и неправомерным поведением,

между которым возникает своего рода нейтральное правовое поле.

Так, менее половины представителей малого бизнеса используют

формальное каналы получения знаний о праве, а остальные ис-

пользуют договоры с юристами (15,2%), неформальные консуль-

тации юристов (34,3%), не прибегают к юридическим услугам

(14,1%). На вопрос о причинах нарушений законности в процессе

контроля мнения респондентов таковы: слабое знание правовых

актов — 57,4%; избыточность нормативных требований — 50%;

жесткость норм — 44,5%; необходимость дополнительных рас-

ходов для соблюдения всех норм — 30,1%; недооценка этой

стороны своей деятельности — 34,3%; несущественность нака-

зания — 3,7%. А отсюда и разные пути…

Систематический и широкий анализ действия публичных ин-

ститутов и права позволяет видеть реальные изменения в правовой

сфере, отторгать негативные явления и поддерживать позитивные

явления. Для решения этих задач необходимо формирование и

использование механизма правового мониторинга.

См.: Барсукова О.Ю. Неформальная экономика: структура и функциональная

специфика сегментов: Автореф. дисс. … докт. социол. наук. М., 2004.

§ 2. Право и неформальные отношения

Tihomirov.indb 375Tihomirov.indb 375 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

376

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

Значит, в сфере правового регулирования на всех стадиях

активно действуют не только официальные институты. В широ-

ком демократическом контексте выявляют себя и неформальные

институты — объединения граждан по интересам, форумы, клу-

бы, группы давления, общественные движения и т.п. Их можно

называть неформальными ввиду стихийного и инициативного

возникновения и свободной деятельности. Но тут нужна «мера за-

кона» — если это временные и относительно устойчивые объедине-

ния людей, реализующие их конституционные права — это хорошо.

Если их цели и деятельность носят противоправный характер — это

плохо и публичные органы должны реагировать. Особенно в от-

ношении преступных и террористических группировок.

Надо учитывать неформальные институты и действия, сфера

которых весьма широка. Важен систематический и объективный

анализ проявлений жизнедеятельности неформальных институ-

тов, иначе правовая сфера потеряет всякие очертания и утратит

присущую ей регулятивность. В то же время в ее пределах и за

ее пределами существуют и развиваются явления и процессы,

которые постепенно приобретают положительный правовой

смысл и несут в себе зародыш будущей правовой регулятивно-

сти. Потерять их из виду было бы расточительством социальной

энергии и обедняло бы потенциал общества. В позитивных и

негативных притязаниях на правовой порядок, существующий

или новый, заложены важные импульсы, которые общество не

может оставить без внимания.

Проявления неформальных правовых институтов весьма

многообразны. Их можно классифицировать для удобства анализа

следующим образом:

а) возникновение своеобразных, подчас сугубо субъективных

образов права, контрастных его официальной доктрине и системе.

Это выражается в ошибочных взглядах на содержание статусов

тех или иных субъектов права, их компетенции, иных, нередко

противоположных оценках содержания законов, в негативном

отношении к исполнению правовых актов;

б) подмена целей правовых решений и действий при соблю-

дении их внешней оболочки для выражения сугубо частных или

групповых интересов вопреки юридико-публичному интересу;

в) юридические рокировки, когда вместо правовых актов,

которые надлежит принять в соответствии с установленной

процедурой, оформляются для решения юридических вопросов

неправовые документы — протоколы, расписки, произвольные

виды соглашений (например, вместо трудовых контрактов). Очень

Tihomirov.indb 376Tihomirov.indb 376 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

377

распространены замены устным договоренностям и даже сгово-

рами принятия официальных правовых решений и совершения

легальных действий;

г) «выпадение» или ослабление элементов официальных

формальных действий и создание зоны для теневых решений и

действий. Подобные явления наблюдаются при отступлении от

принципов гласности в работе государственных и муниципальных

органов, при сужении объема публичной информации и возмож-

ностей «доступа» к праву;

д) противоправное использование не правовых, «асоциаль ных»

норм групповой морали, обычаев и т.п. Оно открывает путь к

коррупции, злоупотреблению правом (в разных значениях), к

должностному бездействию, к незаконным действиям, к на-

рушениям законности, в том числе неумышленному принятию

ошибочных норм. Учитывая основательную разработку проблем

правонарушений в научной литературе, обратим особое внима-

ние в этом контексте на выработанные способы преодоления

коррупциогенности законодательства

, которыми целесообразно

пользоваться.

Особо выделим нарастающее воздействие в условиях глобали-

зации международно-правовых актов, которое надо учитывать.

Неформальное влияние иностранных концепций и правовых

решений, международно-корпоративных сделок и договоренно-

стей, документов неправительственных организаций может быть

позитивным и негативным. Неслучайно иностранные ученые

делают вывод об увеличении разрывов между национально-

государственными сферами действия и экономическими импе-

ративами вне их. Саморегулирование приводит к «государству

частного права»

Если обратиться к проявлениям неформальных институтов

в государственном управлении и в социально-экономической

деятельности, то можно увидеть следующую картину. Здесь такие

институты выступают своеобразными конкурентами государ-

ственных и муниципальных органов, официально установленных

процедур, институтов прямой демократии, причем конкуренция

имеет широкий спектр.

Динамика поведения граждан, социальных групп и слоев под

влиянием деятельности органов (организаций), законов и иных

Анализ коррупциогенности законодательства. Памятка эксперту по первич-

ному анализу коррупциогенности законодательного акта. М.: Статут, 2004.

Хабермас Юрген. Вовлечение другого. Очерки политической теории. СПб.:

Наука, 2001. С. 197–229.

§ 2. Право и неформальные отношения

Tihomirov.indb 377Tihomirov.indb 377 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

378

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

правовых актов выражается в устойчивых или изменяющихся

«образах» права и представлениях о публичных институтах, о

правах и обязанностях граждан и юридических лиц, в измене-

ниях правомерного поведения и его видов (активное, пассивное,

конформистское, безразличное), в использовании способов само-

реализации прав и законных интересов, в обращениях в органы

публичной власти — по содержанию, адресатам, действий «сто-

рон» и их взаимоотношений.

Особо отметим самоорганизацию граждан в виде легальных

объединений, которые не всегда активно втягиваются в русло

официальной государственной деятельности. Надо учитывать

возрастание удельного веса корпоративного саморегулирования,

когда юридические лица и граждане объединяются в промыш-

ленные и иные ассоциации, саморегулируемые организации и

действуют на основе уставов, корпоративных кодексов и кодексов

«по профессиям», социальных и иных хартий. Добровольность

их принятия служит выражением «самообязательств» участников,

и опыт таких объединений, например, «Опоры», заслуживает

серьезного анализа и обобщения. Тут есть некая параллельность

деятельности.

Развивается институт соучастия в деятельности официаль-

ных институтов, когда граждане и их группы, общественные

объединения, хозяйственные союзы и ассоциации включаются в

договорные отношения с ними. Таковы, например, социальные

соглашения между губернаторами, мэрами, с одной стороны, и

экономическими субъектами, корпорациями — с другой, таковы

формы государственно-частного партнерства в реализации круп-

ных инновационных и производственных проектов.

Наблюдается нередко замена официальных процедур принятия

решений «полускрытыми» или тайными процедурами, либо огра-

ничение первых путем деформации выборов, конкурсов и т.п.

Контрастным выглядит противостояние публичной власти и ее

институтов в виде партийных оппозиций, лоббизма, оппозиции

неких социальных сил или групп, использующих исключительно

или преимущественно легальные способы деятельности.

Нельзя не видеть противоборство неформальных институтов

с официальными институтами, переходящее в скрытые формы

борьбы или открытые публичные конфликты. Завершением слу-

жит либо ликвидация либо преобразование институтов.

Охарактеризованная выше динамика неформальных инсти-

тутов вызывает реакцию общества и государства, совпадающую

или несовпадающую Кратко отметим позитивные реакции: а) до-

Tihomirov.indb 378Tihomirov.indb 378 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

379

пущение деятельности неформальных институтов; б) признание

их деятельности как публично-полезной; в) поддержка тех ин-

ститутов и тех действий, которые отвечают официальному курсу

власти и ее программам; г) «перевод» неформальных институтов

в статус официальных институтов путем изменений в системе

государственных органов, их структуре, компетенции и способах

взаимодействия с общественными институтами, движениями и

т.п., признания их статуса в законе и иных правовых актах.

Негативное реагирование общества и государства на суще-

ствование и деятельность неформальных институтов может вы-

ражаться в разных формах. Имеются в виду критика их программ,

лидеров и деятельности, отторжение от официального курса

путем осуждения, ограничений и т.п., применение санкций в

случаях нарушений законности, наконец, роспуск и ликвидация

таких структур. Во всех случаях, как свидетельствует история и

современный социальный опыт, неизбежны волевые решения

властей в их интересах.

Все это требует серьезного анализа общественной практики.

К сожалению, современных социологических исследований не-

много. Между тем результаты выполнения программы «Совер-

шенствование организации управления и оказания публичных

услуг» в Тюмени в декабре 2004 г.

и программы «Публичная

власть и экономические субъекты: нормативная модель и ре-

альные взаимоотношения»

под руководством автора позволили

выявить довольно заметные отклонения фактических действий

от моделей, статусов и компетенции субъектов права. Предло-

женные гипотезы учитывали, что под влиянием суммы позитив-

ных и негативных факторов обнаруживаются содержательные

и юридические ошибки, вмешательство и бездействие, с одной

стороны, новые виды действий, решений и институтов, которые

можно опосредовать правом или юридически поддерживать, — с

другой.

Такова сложная картина правового развития, которую надо

рассматривать, а значит, размышлять и действовать. Сделаем

главные выводы. Первый — нужно возродить интерес к социо-

логии права

, которая в 1960–1970-х годах активно дополняла

См.: Тихомиров Ю.А., Чеснокова М.Д. Совершенствование организации управ-

ления и оказания публичных услуг // Журнал российского права. 2005. № 3.

Тихомиров Ю.А. Власть и экономические субъекты. Нормативы и притяза-

ния // Право и экономика. 2005. № 1.

См., например: Гревцов Ю.И. Социология права. СПб.: Юридический центр

«Пресс», 2001.

§ 2. Право и неформальные отношения

Tihomirov.indb 379Tihomirov.indb 379 22.12.2009 22:00:0622.12.2009 22:00:06

380

Глава 9. ПРАВОВОЕ ВОЗДЕЙСТВИЕ И ОТКЛОНЕНИЯ

догматические концепции и представления о праве. Полезны

систематические исследования формальных и неформальных

публично-правовых и частноправовых институтов во всех от-

раслях права. Второй — в практическом плане важно обеспе-

чить органы публичной власти и экономические, социальные

организации методиками диагностики своей деятельности.

Третий — в учебных планах и программах по специальности

«Юриспруденция» желательно вводить соответствующие отрас-

левые спецкурсы. Все это позволит преодолеть узкий взгляд на

право и правовую сферу и их сугубо «нормативно-текстовое»

существование. Нет, реальная жизнь права богаче и многообраз-

нее, и в таком понимании заинтересованы общество, граждане

и государство.

§ 3. Преодоление коррупции

Коррупция — одно из наиболее резких негативных отклонений

деятельности от целей и содержания правового регулирования.

Ее причины кроются в уровне и укладе жизни людей, их созна-

нии, в низком уровне деятельности звеньев публичной власти

и плохой правовой регламентации оказания услуг гражданам и

юридическим лицам. Многообразные проявления коррупции

являются посягательством на правовой порядок в обществе и

систему государственного и муниципального управления. Из-

вращаются правовые отношения и падает эффективность и

авторитет закона. Поэтому противодействие и преодоление

коррупции является актуальной задачей мирового сообщества и

национальных государств

Большое значение имеет Конвенция ООН против коррупции

(31 октября 2003 г.), в которой содержится комплекс рекомен-

дуемых антикоррупционных мер. Речь идет о целенаправленной

политике государств в данной сфере, о специальных органах,

о кодексах поведения публичных должностных лиц, о публич-

ной отчетности и т.п. Особое внимание уделено публичному

и частному секторам, а также мерам в отношении судебных и

прокурорских органов и участию общества в преодолении кор-

рупции. Действуют Конвенция об уголовной ответственности за

коррупцию (Совет Европы, 27 января 1999 г.) и Международный

См. подробно: Антикоррупционная политика: Учебное пособие / Под ред.

Г.А. Сатарова. М., 2004.

Tihomirov.indb 380Tihomirov.indb 380 22.12.2009 22:00:0722.12.2009 22:00:07