Тихомиров Ю.А. Правовое регулирование: теория и практика

Подождите немного. Документ загружается.

311

резолюций и решений Генеральной Ассамблеи и Совета Безо-

пасности ООН, признающих и не признающих их государств.

Глобальный административный порядок в рамках глобального

административного пространства означает более широкое, под-

вижное, отвечающее современным требованиям, юридическое

новообразование, гармонично вплетающееся в право, политику,

экономику, культуру и другие сферы общественных отноше-

ний, которое не основано на суверенном равенстве государств,

как международное право, но отличается транспарентностью,

многофункциональностью и адаптированностью не только к

публично-правовым, но и к частноправовым институтам. Новые

формы глобального административного права будут являться

результатами консолидации международного, внутригосудар-

ственного и административного права, посредством появления

новых «норм-конгломератов». Данные «нормы-конгломераты»

могут появляться за счет имплементации норм не только между-

народного права во внутригосударственное, но и наоборот, в

имплементации норм глобального административного управления

в систему международного права

Как видно, в научном и политическом плане делается акцент

на «растворение» государства как системы, на передачу его функ-

ций коммерческим структурам и наднациональным институтам.

Специализированные нормы «агентств» получают приоритет. Тем

самым подводится теоретический фундамент под любые произ-

вольные действия на международной арене в интересах суперго-

сударства и транснациональных корпораций. Между тем вопрос

заключается в правильно понятых и реализуемых национальных

и международных интересах. Правовое обеспечение их гармо-

ничного сочетания является актуальной задачей

хотя реальные

отступления от правовой модели слишком очевидны.

Весьма содержательны в этом плане Рекомендации Между-

народного научного симпозиума на тему «Принцип соблюдения

международных договоров: коллизии международного и нацио-

нального права», проведенного Институтом законодательства и

сравнительного правоведения при Правительстве Российской

Федерации 21 апреля 2008 г. Участники Международного сим-

позиума отметили, что в современный период международное

право весьма расширило рамки взаимодействия с национальным

European Journal of International Law. Vol. 17. 2006. № 1; Law and Contemporary

Problems. School of Law. Duke University. Vol. 68: Summer autumn. 2005.

Правовое обеспечения национальных интересов. М., 2005.

§ 8. Международно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 311Tihomirov.indb 311 22.12.2009 22:00:0222.12.2009 22:00:02

312

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

правом, в том числе за счет интернационализации отношений

государств друг с другом на основе международно-правовых стан-

дартов. Универсальным международно-правовым принципом,

являющимся наряду с другими общепризнанными принципами и

нормами международного права базой взаимодействия указанных

систем права, является принцип добросовестного соблюдения

международных обязательств. Он касается выполнения норм

международных договоров, международно-правовых обычаев,

и тех решений международных организаций, которые являются

обязательствами согласно их уставам. Формой выражения дан-

ного принципа являются как международные договоры, напри-

мер Устав ООН, так и иные источники международного права.

Вместе с тем этот принцип нашел отражение в национальных

актах государств, например во многих Конституциях.

Принцип добросовестного соблюдения международных

обязательств входит в состав общепризнанных принципов и

норм, упомянутых в Конституции Российской Федерации. Этот

принцип нашел непосредственное закрепление в Федеральном

законе «О международных договорах Российской Федерации».

Государство реализует данный принцип посредством соответ-

ствующих действий системы органов, которые осуществляют

взятые государством международные обязательства.

Основной формой закрепления международных обязательств

является международный договор, к которому применяется прин-

цип добросовестного соблюдения международных обязательств,

в более узком смысле принцип –договоры должны соблюдаться

(pacta sunt servanda). Если принцип добросовестного соблюдения

международных обязательств является общеотраслевым принци-

пом, то принцип pacta sunt servanda следует относить к одной

из отраслей международного права — праву международных до-

говоров. Можно определить элементы содержания указанного

принципа:

1) если договор заключен и действует, он должен добросо-

вестно соблюдаться;

2) добросовестность выполнения обязательств означает такое

выполнение договора, когда его «дух» соответствует «букве»

договора (соответствие намерений, целей сторон содержанию

договора);

3) выполнение обязательств вытекает из каждого действующего

соглашения, а значит, что договор должен выполняться, если

он вступил в силу на условиях, определенных в самом договоре,

например, при условии ратификации;

Tihomirov.indb 312Tihomirov.indb 312 22.12.2009 22:00:0222.12.2009 22:00:02

313

4) недопустимость произвольного, т.е. не предусмотренного

договором или международным правом основания отказа от вы-

полнения обязательств;

5) нарушения международного обязательства влечет за собой

международно-правовую ответственность государства;

6) законодательство государства должно быть приведено в

соответствие с заключенными и введенными в действие между-

народными договорами.

Отмечается, что международное сообщество государств еще

не в состоянии обеспечить условия, полностью исключающие

нарушения международного права и связанные с этим наруше-

ниями коллизии. В международных отношениях ряд государств

опирается на доктрину применения силы при решении спорных

вопросов, находящей отражение в актах так называемой гума-

нитарной интервенции — под предлогом защиты прав человека;

под прикрытием борьбы с международным терроризмом; приме-

нения так называемых превентивных ударов без санкции Совета

Безопасности ООН и т.п.

Нарушение норм международного права противоречит обя-

занности государств сотрудничать друг с другом и порождает

конфликт их интересов. Этот конфликт создает угрозу и реа-

лизации норм внутригосударственного права, и безопасности

государства.

Другим фактором возникновения противоречий является

сложность различных систем права, приводящая к возникнове-

нию спорных правовых ситуаций, когда для устранения коллизии

необходимо выбрать и применить такие правовые нормы, которые

станут основой решения коллизионной проблемы.

Существуют коллизионные нормы, определяющие порядок

рассмотрения спорных правовых ситуаций и критерии выбора

норм для разрешения коллизионной проблемы, которые спо-

собны поддержать и укрепить международный и национальный

правовые порядки.

Тенденция динамичного соотношения национального и меж-

дународного права приобрела в современных условиях значение

универсальной. Она проявляется как в масштабных взаимовлия-

ниях названных правовых систем, так и во все большем «про-

никновении» международных принципов и норм в национальные

правовые системы. Следует вести речь не об одностороннем при-

мате первых, а о строгих национально-государственных критериях

такого признания. К ним можно отнести, во-первых, признание в

качестве основополагающего принципа национального и между-

§ 8. Международно-правовое регулирование

Tihomirov.indb 313Tihomirov.indb 313 22.12.2009 22:00:0222.12.2009 22:00:02

314

Глава 7. ПРАВОВЫЕ АКТЫ — ГЛАВНЫЙ ЗАРЯД ВОЗДЕЙСТВИЯ

народного права суверенитета народа и государства. Противопо-

ставлять ему доктрину о защиты прав человека нельзя. Во-вторых,

конституционные процедуры имплементации международных

норм в национальную правовую систему, начиная с проверки

конституционности проектов международных договоров, соот-

ветствия их законодательству и кончая ратификацией в форме

федерального закона и иными процедурами. В-третьих, принятие

правил «оговорок» и «соответствия публичному порядку» при

одобрении актов и вынесении судебных решений.

В-четвертых, используется широкий спектр правотворческих,

правоприменительных и структурно-компетенционных средств

выполнения международных обязательств России, как и любой

страны, в рамках собственной правовой системы. Международные

договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда

требуется издание внутригосударственного акта (ч. 2 ст. 7 ГК РФ).

Нужны также действия по изменению и отмене актов.

В-пятых, следует учитывать установление коллизионных пра-

вил и процедур, позволяющих преодолевать противоречия между

нормами национального и международного права.

Значит, в процессе правотворчества и правоприменения,

толкования права необходимо полностью и корректно учитывать

соответствующие принципы и нормы международного права.

Tihomirov.indb 314Tihomirov.indb 314 22.12.2009 22:00:0222.12.2009 22:00:02

Глава 8

ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ:

ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

§ 1. Механизм правоприменения

правовой сфере общества довольно устойчивы представления

о всемогущей роли государственно-правовых решений. Сам

факт их принятия наделяется мифической силой и как будто

остается ждать «прихода» желаемых результатов.

Бездействие закона — пагубно. А. Пушкин ярко выразил суть

«ситуационного» применения закона в диалоге героев поэмы

«Анджело»:

«Изабелла… Ты знаешь, государь, несчастный осужден

За преступление, которое доселе

Прощалось каждому…

…Анджело — Закон не умирал,

но был лишь в усыпленье?

Теперь проснулся он.

…Изабелла — Будь милостив!

Анджело — Нельзя. Потворствовать греху

есть то же преступленье…».

В отечественной истории была такая традиция, и она суще-

ствует, к сожалению, и в настоящее время. В юридической науке

последних десятилетий наблюдается «упоение» правотворчеством,

чему посвящены сотни и тысячи научных трудов.

Резонансом является явная недооценка реализации права

на практике. Сложились и действуют стереотипы сознания и

поведения, которые объясняют такой феномен. «Стихийное»

применение права, «ожидание… нарушений», «главное в обе-

спечении закона — финансовые средства», «эпизодический кон-

троль» — таковы взгляды на данное явление. Чему же удивляться,

если признание верховенства права и закона и громадный поток

правовых актов сопровождаются правовым нигилизмом и ростом

нарушений законности, налицо парадоксальная закономерность и

ее нужно решительно переломить, иначе правовое развитие будет

Tihomirov.indb 315Tihomirov.indb 315 22.12.2009 22:00:0222.12.2009 22:00:02

316

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

сопровождаться скорее внешними и формальными решениями и

действиями, нежели реально общественно полезными.

Отношение к праву в обществе не бывает простым и одно-

линейным, поскольку оно отражает широкий спектр интересов

и проявления различных факторов. Особенно это характерно для

реализации права, где инвариантность поведения порой настоль-

ко уводит в сторону от нормативной модели, что бывает нелегко

оценить меру собственно правового воздействия на обществен-

ные процессы. Трудности усугубляются из-за традиционного

использования в теории и на практике гипотезы «реализация

права означает соблюдение и осуществление требований правовых

актов». Претензии привычно предъявляются к качеству законов

и иных актов и контролю. Между тем необходимо отказаться от

прежней гипотезы и обосновать новую в связи с реализацией

права в сложных поведенческих ролях и действиях

Давно используется понятие реализации права как сложного

механизма его осуществления в реальной практике. Большинство

ученых-юристов к формам реализации права относят соблюдение,

использование и применение

, другие широко трактуют понятие

применения

. Реализация понимается как завершающая стадия

правового регулирования и результат, и как процесс претворения

в жизнь правовых предписаний путем осуществления субъектив-

ных прав и обязанностей. В нем участвуют по сути дела все субъ-

екты права с присущими им методами, вступая в разных формах

в правоотношения. Используемая автором концепция действия

права отражает все этапы его возникновения и непрерывного осу-

ществления вплоть до исчерпания конкретных правовых целей,

но при обеспечении устойчивой правопреемственности

Стремительное и масштабное развитие правовой сферы обще-

ства побуждает к углублению взглядов на право. Не возвращаясь к

старому спору о нормативистском, легистском и социологическом

понимании права, подчеркнем еще раз в контексте темы такое

явление, как циклы права. Разные грани и проявления права,

Это было сделано в монографии: Правоприменение: теория и практика /

Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М.: Формула права, 2008.

См., например: Марксистско-ленинская общая теория государства и права.

Социалистическое право. М.: Юридическая литература, 1973. С. 437–443; Теория

государства и права. М.: ИД «Форум»; Инфра-М, 2008. С. 458–466.

См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат,

1960; Фалькина Т.И. Формы реализации права и механизм их осуществления:

Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007.

См.: Тихомиров Ю.А. Действие закона. М.: Известия, 1992.

Tihomirov.indb 316Tihomirov.indb 316 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

317

как бы их ни оценивать, всегда выражаются в «вечном движе-

нии». Осознание правовой потребности, формирование правовой

идеи, концепции, определение предмета правового регулирова-

ния, разработка и принятие закона и иного правового акта как

нормативно-концентрированного выражения правообразующей

идеи и воли, реализация права, контроль, анализ и оценка право-

вых результатов, корректировка действующих актов, изменение

правовых взглядов, позиций и подходов, новые законы — таков

сложный кругооборот права. Точнее говорить о правовых циклах,

соединяющихся между собой и меняющихся по-разному.

В этих циклах мы особо выделяем цикл правоприменения

как фазу обратной связи — от общества к правосознанию и нор-

мативной модели. Тем самым модели и принятые на их основе

решения проверяются, изменяются, дополняются, появляются

условия и возможности формирования новых, причем дело не

сводится к отождествлению права и правовых актов, что в тече-

ние многих лет наблюдается в теории и практике. Оно породило

соответствующие гипотезы исследований, оказавшиеся одно-

сторонними. Предлагаемая нами концепция правоприменения

отличается комплексным пониманием права как многогранного

явления, которое живет и непрерывно развивается в различных

проявлениях.

Правоприменение в этом смысле означает развитие правосо-

знания и правовых взглядов, использование и изменение право-

вых концепций и теорий. Такова динамика интеллектуального

потенциала права. Важна динамика правового поведения всех

субъектов и деятельности органов и организаций. Их реальные

статусы и правовые и неправовые роли меняются, и в результате

весьма подвижной является граница между правомерным и не-

правомерным поведением.

Необходимо добиваться последовательного осуществления

норм законов и актов высокой юридической силы в рамках

«правовой цепи». На их основе происходит принятие более

конкретных актов, индивидуальных решений и совершение

юридических действий. Естественно, требуется анализ изменения

государственных институтов и органов, муниципальных инсти-

тутов и общественных институтов, выражающийся в смещении

«нормативной оси» и реальных переменах в структуре, содержа-

нии и методах деятельности, использования процедур, а также

использования ресурсного обеспечения — трудового (кадрового),

финансового, материального, информационного.

§ 1. Механизм правоприменения

Tihomirov.indb 317Tihomirov.indb 317 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

318

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

Итак, правоприменение есть фаза в общем цикле жизни права,

правового регулирования, и ей, конечно, присущи свои циклы.

Повышенное внимание сменяется подчас безразличием, вместо

многих средств используются одно-два, пассивность исполни-

телей преодолевается с помощью их дисциплинированности и

активности, политические и социально-экономические курсы и

перемены отодвигают в сторону вопросы правоприменения. От-

сюда первый признак правоприменения — непрерывность.

Второй признак, подчеркнем еще раз, отражает системность

объектов правоприменения. Это идеи, концепции, акты, ин-

ституты и т.п. Причем анализу и оценке подлежат не столько

«выборочно» отдельные акты какой-либо отрасли, а многие или

все акты, нормы разных отраслей права. Сказанное относится к

не только к нормам внутреннего, но и международного права, о

чем говорилось выше.

Третий признак правоприменения — использование комплекса

обеспечивающих средств. К ним относятся юридические, пси-

хологические, социологические, экономические и организаци-

онные средства и действия. Иначе неизбежна односторонность

правового воздействия.

Четвертый признак правоприменения — громадный круг лиц

и организаций, вовлеченных в этот процесс. Он намного шире

субъектов, участвующих в процессе правотворчества, где строго

установлены их статусы и предопределены роли. Здесь же налицо

большая степень инвариантности поведения людей, больший

удельный вес нормативного саморегулирования, более оператив-

ные и специализированные решения и действия.

Пятый признак — использование разных режимов право-

применения. Исследователи традиционно следуют устоявшейся

классификации способов воплощения правовых принципов и

норм в реальное поведение и достижение результатов. В ее основу

положены критерии различного участия субъектов права в их

реализации. Отсюда выделение таких способов, как соблюдение,

исполнение, использование и применение, в которых выявляются

неодинаковые «правовые старты» и инициирование правоотноше-

ний, а также специфические правовые действия их участников.

И все же при бесспорной полезности данная классификация

не отражает многообразия циклов реализации, действия права.

Поэтому предложим свою классификацию способов, а, точнее,

режимов реализации права:

Tihomirov.indb 318Tihomirov.indb 318 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

319

а) режим соблюдения права, означающий воздержание от

неправомерных действий, строгое следование запретам, предо-

стерегающим от вхождения в зону неправомерного поведения.

Запреты содержатся в Конституции, федеральных законах и за-

конах субъектов РФ, подзаконных актах. Особо выделим технико-

юридические акты, которые предписывают последовательное

совершение действий-операций. Их обязательность становится

еще более весомой в условиях регулирования сложных процессов

в сфере производства, транспорта, трансграничных коммуника-

ций и т.п.;

б) режим исполнения обязанностей, предполагающий актив-

ные действия правообязанных субъектов права. Это относится

к гражданам, юридическим лицам, включая органы публичной

власти, бизнес-структурам, общественным объединениям. Таков

«вклад» каждого субъекта в «публичную кладовую», из которой

черпаются ресурсы для удовлетворения личных, корпоративных,

государственных и социальных интересов;

в) режим использования прав как реализация возможностей в

рамках правовых условий и гарантий. Знание прав и правильные

действия для их реализации обогащают правовой спектр и служат

развитию активности граждан и их объединений, публичных

структур и организаций.

Разновидностью служит институт самозащиты гражданами

своих прав от причиненного вреда, ущерба. Таковы возможности

самозащиты гражданских прав (ст. 14 ГК), трудовых прав (ст. 379,

380 Трудового кодекса);

г) режим обеспечения с участием государства и его орга-

нов, в рамках их компетенции и установленных процедур. Тут

инициирующими выступают госорганы, должностные лица и

служащие, решения и акты которых призваны операционали-

зировать нормы законов и иных нормативных правовых актов

и «привязать» их к конкретным лицам, ситуациям и событиям.

Создается и поддерживается своего рода цепь правовых актов,

приводящих в движение трудовые, материальные, финансовые

и иные ресурсы;

д) режим саморегулирования, означающий самостоятельное

регулирование субъектом права своего поведения и деятельности.

Законодательство создает для этого необходимые условия и гаран-

тии в виде институтов прямой демократии, местного самоуправ-

ления, ассоциативных объединений работников и т.п. Свободное

принятие решений, определение целей и курсов деятельности на

§ 1. Механизм правоприменения

Tihomirov.indb 319Tihomirov.indb 319 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03

320

Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ

основе своих интересов, самоконтроль, самоответственность за

добровольно принятые решения — самообязательства требуют

активных и содержательных действий. Это весьма перспективное

направление в развитии правоприменения;

е) режим правоприменения вне правоотношений, когда об-

щие цели и принципы права позволяют субъектам действовать

без конкретных норм. Они опираются на неправовые регуля-

торы — традиции, деловые обычаи, нормы нравственности,

корпоративные правила, которые признаются и поддерживаются

правом, но не всегда требуют «правовой оболочки». Воздержа-

ние от действий, запрещенных правом, сочетается с активными

действиями субъектов права по осуществлению некоторых прав

и обязанностей (участие в демонстрации и т.п.), когда не воз-

никает юридически значимых последствий.

Шестой признак — использование института правового мони-

торинга

. Важно, чтобы названные элементы правоприменения

использовались комплексно и с учетом взаимного влияния. Иначе

выборочные наблюдения и «замеры» отдельных изменений не

дадут полной и достоверной картины. Поэтому нельзя согласиться

с жесткой и однозначной детерминацией: чем больше свободы

в выборе вариантов решений, тем ниже уровень законности и

правопорядка, и наоборот

. Она применима лишь к одному из

режимов правоприменения, а именно исполнению. Поэтому

овладение методологией и методами правоприменения становятся

актуальной задачей не только ученых, но и госслужащих, депута-

тов, работников бизнес-структур и иных организаций. Думается,

оно полезно для повышения правовой культуры всех граждан.

Вполне естественно, что для анализа и оценки реальных

процессов и явлений в рамках каждого из элементов механизма

правоприменения нужны критерии, показатели и индексаторы

изменений. Их нужно разрабатывать и использовать в целях

правоприменения применительно к динамике правосознания,

актов, институтов и др. Как известно, есть официально утверж-

денные показатели социально-экономического развития регио-

нов и страны в целом, отраслей и сфер. Утверждены показатели

оценки эффективности деятельности органов исполнительной

власти и готовятся показатели для федеральных органов. Во-

прос в том, как обеспечить сочетание, совмещение правовых и

Правовой мониторинг. М.: Юриспруденция, 2009.

См.: Березин А.А. Пределы правоприменительного усмотрения: Автореф.

дисс. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2007. С. 8.

Tihomirov.indb 320Tihomirov.indb 320 22.12.2009 22:00:0322.12.2009 22:00:03